ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 4,
del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il
contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni
anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito,
con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, come modificato
dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021,
n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19
e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e
sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022,
n. 3, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia, sezione prima, nel procedimento vertente tra C. F. e
l'Ordine degli psicologi della Lombardia, con ordinanza del 30 marzo
2022, iscritta al n. 42 del registro ordinanze 2022 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie
speciale, dell'anno 2022.
Visti l'atto di costituzione di C. F., nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 30 novembre 2022 il Giudice
relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi l'avvocato Stefano de Bosio per C. F. e l'avvocato dello
Stato Beatrice Gaia Fiduccia per il Presidente del Consiglio dei
ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 1° dicembre 2022.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 30 marzo 2022 (reg. ord. n. 42 del 2022),
il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione
prima, ha sollevato, in riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 32, primo
comma, 35, primo comma, e 36, primo comma, della Costituzione,
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 4, del
decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il
contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni
anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito,
con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, modificato
dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021,
n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19
e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e
sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022,
n. 3, nella parte in cui, in caso di inadempimento dell'obbligo
vaccinale, non limita la sospensione dall'esercizio della professione
sanitaria alle sole «prestazioni o mansioni che implicano contatti
interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio
di diffusione del contagio da SAR-CoV-2».
2.- Il giudice rimettente espone di essere investito del ricorso
proposto da C. F. - psicologa iscritta all'Ordine degli psicologi
della Lombardia ed esercitante la professione di psicoterapeuta in
forma autonoma dal 1993 - per l'annullamento del provvedimento del 22
dicembre 2021, con cui e' stata sospesa dall'esercizio della
professione a seguito dell'atto di accertamento dell'inosservanza
dell'obbligo vaccinale, adottato dall'azienda per la tutela della
salute della Citta' metropolitana di Milano.
Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda
cautelare, «la causa e' stata discussa e trattenuta in decisione e la
domanda cautelare e' stata decisa con separata ordinanza».
3.- Con riferimento alla rilevanza delle questioni, il giudice
rimettente osserva come siano da ritenere non fondate le eccezioni di
difetto di giurisdizione e di carenza di interesse sollevate
dall'Ordine degli psicologi della Lombardia, costituitosi nel
giudizio a quo.
4.- Inoltre, il TAR Lombardia evidenzia che l'attuale
formulazione della norma censurata comporterebbe il rigetto del
ricorso proposto nel giudizio principale, in quanto la sospensione
«assoluta», ancorche' temporanea, dall'esercizio dell'attivita'
professionale e' un effetto automatico dell'accertamento
dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale.
Dall'accoglimento delle questioni sollevate deriverebbe, invece,
l'illegittimita' e il conseguente annullamento del provvedimento
impugnato.
5.- Infine, le questioni sollevate sarebbero rilevanti,
nonostante la decisione sulla domanda cautelare, in quanto, come
statuito dalla sentenza n. 200 del 2014 di questa Corte, «la
concessione della misura cautelare determina l'instaurazione della
fase del merito del giudizio, senza necessita' di ulteriori
adempimenti processuali».
6.- Il giudice rimettente, infine, esclude, a causa del chiaro
tenore letterale della norma censurata, la praticabilita' di
un'interpretazione costituzionalmente orientata.
L'art. 4, comma 6, del d.l. n. 44 del 2021, come convertito,
prevedeva, originariamente, che «[l']adozione dell'atto di
accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la
sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra
forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2».
La soppressione dell'inciso «prestazioni o mansioni che implicano
contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma,
il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2» dalla
formulazione della disposizione normativa in esame, ad opera del d.l.
n. 172 del 2021, come convertito, indicherebbe la chiara ed univoca
volonta' legislativa di estendere la sospensione conseguente
all'inadempimento dell'obbligo vaccinale a tutta l'attivita'
professionale.
7.- Con riferimento alla non manifesta infondatezza, ad avviso
del giudice a quo, la norma censurata si porrebbe in contrasto con «i
principi di ragionevolezza e di proporzionalita', di cui all'articolo
3 della Costituzione, anche con riferimento alla violazione degli
articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma
primo, della Costituzione».
In particolare, sarebbe irragionevole estendere il divieto di
svolgere la professione sanitaria a tutte le attivita' che richiedono
l'iscrizione all'albo, nonostante non comportino alcun rischio di
diffusione del contagio da SARS-Cov-2, come quelle che, ad esempio,
in ambito psicologico, possono essere «svolte senza contatto fisico
con il paziente e con modalita' a distanza mediante l'utilizzo dei
comuni strumenti telematici e telefonici».
La preclusione automatica ed assoluta allo svolgimento della
professione sanitaria, inoltre, andrebbe oltre «il necessario per
conseguire l'obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale
avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il
piu' mite divieto di intrattenere contatti di prossimita' con il
paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di
diffusione del contagio da Sars-Cov-2». La norma censurata, quindi,
non costituirebbe «il mezzo piu' adeguato per garantire il
contestuale parziale soddisfacimento dell'interesse del
professionista a svolgere l'attivita' lavorativa [...], nonche'
dell'interesse dei pazienti alla continuita' dell'erogazione delle
prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza».
Sarebbe poi "incoerente" non consentire a coloro che hanno scelto
di esercitare la professione sanitaria in forma autonoma
«un'organizzazione alternativa e temporanea delle modalita' di
esercizio della professione» stessa, che non comporti rischi di
contagio da SARS-CoV-2, a differenza di quanto ammesso, dal comma 7
del medesimo art. 4, per i lavoratori dipendenti.
Infine, applicare al sanitario non vaccinato, che chiede la prima
iscrizione all'albo professionale, il «medesimo trattamento
inibitorio» che opera per il sanitario non vaccinato gia' iscritto
all'albo determinerebbe «un'irragionevole parita' di trattamento a
fronte di situazioni francamente disomogenee». Per quest'ultimo, a
differenza che per il primo, «la sospensione totale dall'attivita'»
comporterebbe effetti pregiudizievoli, «potenzialmente
irreversibili», sull'avviamento professionale e sulla produzione del
reddito necessario per il sostentamento personale e familiare.
8.- Il 24 maggio 2022, e' intervenuto in giudizio il Presidente
del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate non
fondate.
9.- Ad avviso della difesa statale, il giudice rimettente
muoverebbe da un'erronea interpretazione della norma censurata, che,
anche prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 172 del 2021, come
convertito, non contemplava la facolta', per il professionista, di
farsi sospendere solo da alcune modalita' di esercizio della
professione sanitaria.
Peraltro, a fronte dell'esercizio in via autonoma della
professione, sarebbe impossibile «verificare se di volta in volta
l'attivita' posta in essere [sia] svolta da remoto e sia
effettivamente svolta secondo tali modalita'».
Il divieto assoluto di svolgere l'attivita' professionale, in
caso di inadempimento dell'obbligo vaccinale, non sarebbe comunque
irragionevole, perche' rientra nella discrezionalita' legislativa
scegliere le modalita' con cui fronteggiare la situazione pandemica
in atto. Il legislatore ha, infatti, voluto attribuire agli Ordini
professionali un potere del tutto vincolato, senza possibilita' di
modulare l'effetto della sospensione automatica e totale dall'albo e
dall'esercizio della relativa professione.
Ne' alcuna comparazione puo' essere svolta con riferimento alle
situazioni disciplinate dal comma 2 del censurato art. 4, che
riguardano, infatti, i casi «di accertato pericolo per la salute, in
relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal
proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico
vaccinatore».
La difesa dello Stato esclude, poi, che il legislatore avrebbe
dovuto differenziare, come suggerito dal giudice rimettente, tra
professionisti gia' iscritti all'albo e coloro che vi si iscrivono
per la prima volta, tenuto conto che il bene tutelato e' sempre la
salute pubblica.
Peraltro, i pregiudizi economici derivanti dalla sospensione
dall'esercizio della professione, in caso di scelta volontaria di non
sottoporsi alla vaccinazione gratuita, sarebbero senza dubbio
recessivi rispetto al «dovere di solidarieta' nei confronti della
comunita' e [all']esigenza del richiamo a contribuire alla tutela
della salute collettiva», soprattutto da parte degli esercenti la
professione sanitaria.
Infine, nessuna comparazione puo' essere svolta con la
previsione, contenuta nel comma 7 del medesimo art. 4, dell'obbligo
dei datori di lavoro di adibire i lavoratori che non possono
vaccinarsi per ragioni di salute «a mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2». Infatti, per i lavoratori
autonomi, diversamente che per quelli dipendenti, non vi e' alcun
soggetto che potrebbe controllare le forme di svolgimento delle
relative prestazioni, assumendone la responsabilita'. Da qui la
previsione di un divieto assoluto di esercizio della professione, in
caso di omessa vaccinazione.
10.- Con atto depositato il 24 maggio 2022, si e' costituita in
giudizio C. F., ricorrente nel giudizio principale, chiedendo che le
questioni di legittimita' costituzionale siano dichiarate fondate.
Ad avviso della parte, le questioni sarebbero non manifestamente
infondate, in primo luogo, in riferimento all'art. 3 Cost., «in punto
[di] identico trattamento di situazioni totalmente differenti,
"lavoro in presenza" vs. "lavoro da remoto"».
L'art. 3 Cost. sarebbe violato anche per il carattere
sproporzionato e discriminatorio della sanzione conseguente
all'inadempimento dell'obbligo vaccinale, sia rispetto ai lavoratori
dipendenti che, a differenza dei liberi professionisti, incorrono
nella mera sospensione dello stipendio, e non anche nella
«distruzione della posizione professionale», derivante dal divieto di
svolgere attivita' per diversi mesi, sia rispetto a tutte le altre
categorie di cittadini.
Inoltre, vietare l'esercizio delle attivita' terapeutiche dello
psicologo che non comportano alcun rischio di infezione, come quelle
svolte da remoto, significherebbe discriminarle rispetto ad attivita'
simili che non sono regolamentate e, quindi, hanno potuto continuare
ad essere svolte anche in presenza; nonche' rispetto alle attivita'
che alcuni psicologi, ancorche' sospesi dall'albo, hanno continuato
ad esercitare illegittimamente e alle attivita' dei sanitari iscritti
a ordini professionali stranieri o, comunque, non raggiunti da
«ingiunzion[i] vaccinal[i]».
Le questioni sollevate sarebbero non manifestamente infondate
anche in riferimento agli artt. 1, 2, 4, 32, primo comma, 35 e 36,
primo comma, Cost., in quanto il divieto del lavoro da remoto per i
sanitari non vaccinati integrerebbe una lesione del diritto al lavoro
che colpisce particolarmente i libero professionisti, i quali
rischiano la perdita irreversibile della clientela.
Lo scopo di questa sanzione, quindi, non sarebbe quello di
tutelare la salute pubblica, ma di coartare, in modo sproporzionato,
la libera determinazione dei professionisti sanitari in ordine alla
vaccinazione, con effetti pregiudizievoli anche per i pazienti degli
psicologi a cui e' inibita l'attivita' terapeutica.
11.- C. F. ha depositato una prima memoria il 5 settembre 2022,
contestando le deduzioni dell'Avvocatura dello Stato e insistendo per
la fondatezza delle questioni di legittimita' costituzionale
sollevate, e una seconda memoria il 10 novembre 2022, riportandosi
alle precedenti conclusioni e depositando il «report dell'Istituto
Superiore di Sanita' del 4 novembre 2022».
12.- Nell'imminenza dell'udienza pubblica, hanno depositato
memorie l'Avvocatura generale dello Stato, richiamando l'art. 7 del
decreto-legge 31 ottobre 2022, n. 162 (Misure urgenti in materia di
divieto di concessione dei benefici penitenziari nei confronti dei
detenuti o internati che non collaborano con la giustizia, nonche' in
materia di entrata in vigore del decreto legislativo 10 ottobre 2022,
n. 150, di obblighi di vaccinazione anti SARS-CoV-2 e di prevenzione
e contrasto dei raduni illegali), non ancora convertito in legge, che
ha anticipato, al 1° novembre 2022, il termine finale di efficacia
della sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, e la
parte, che ha contestato le deduzioni della difesa statale,
insistendo per la fondatezza delle questioni di legittimita'
costituzionale.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 30 marzo 2022 (reg. ord. n. 42 del 2022),
il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione
prima, dubita, in riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 32, primo comma,
35, primo comma, e 36, primo comma, Cost., della legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, come
convertito, modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del d.l. n.
172 del 2021, come convertito, nella parte in cui, in caso di
inadempimento dell'obbligo vaccinale, non limita la sospensione
dall'esercizio della professione sanitaria alle sole «prestazioni o
mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
SARS-CoV-2».
2.- Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata si
porrebbe in contrasto con «i principi di ragionevolezza e di
proporzionalita', di cui all'articolo 3 della Costituzione, anche con
riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo,
35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione».
In particolare, sarebbe irragionevole, in caso di omessa
vaccinazione, estendere il divieto di svolgere la professione
sanitaria a tutte le attivita' che richiedono l'iscrizione all'albo,
quando esse non comportino alcun rischio di diffusione del COVID-19,
potendo essere «svolte senza contatto fisico con il paziente e con
modalita' a distanza mediante l'utilizzo dei comuni strumenti
telematici e telefonici».
La preclusione automatica ed assoluta allo svolgimento della
professione sanitaria in forma autonoma, inoltre, andrebbe oltre «il
necessario per conseguire l'obiettivo di tutela prefigurato dalla
norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia,
anche con il piu' mite divieto di intrattenere contatti di
prossimita' con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio
concreto di diffusione del contagio da Sars-Cov-2».
Sarebbe poi "incoerente" non consentire a coloro che hanno scelto
di esercitare la professione sanitaria in forma autonoma
«un'organizzazione alternativa e temporanea delle modalita' di
esercizio della professione» stessa, che non comporti rischi di
contagio del COVID-19, a differenza di quanto ammesso, dal comma 7
del medesimo art. 4, per i lavoratori dipendenti.
Infine, applicare al sanitario non vaccinato gia' iscritto
all'albo professionale il «medesimo trattamento inibitorio» che opera
per colui che ne chiede la prima iscrizione determinerebbe
«un'irragionevole parita' di trattamento a fronte di situazioni
francamente disomogenee», in quanto «la sospensione totale
dall'attivita'» comporterebbe, per il primo, effetti pregiudizievoli,
«potenzialmente irreversibili», sull'avviamento professionale e sulla
produzione del reddito necessario per il sostentamento personale e
familiare.
3.- L'esame nel merito delle questioni risulta precluso da un
assorbente profilo di inammissibilita' delle medesime, legato al
difetto di giurisdizione del giudice rimettente.
3.1.- Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, il
difetto di giurisdizione del giudice a quo determina
l'inammissibilita' delle questioni, per irrilevanza, quando sia
palese e rilevabile ictu oculi (ex plurimis, sentenze n. 65 e n. 57
del 2021, n. 267 e n. 99 del 2020, n. 189 del 2018, n. 106 del 2013 e
n. 179 del 1999).
Qualora sussista l'evidenza del vizio, o nel processo a quo siano
state sollevate specifiche eccezioni a riguardo, come nel caso di
specie, e' richiesta al giudice rimettente una motivazione esplicita
(sentenze n. 79 del 2022, n. 65 del 2021 e n. 267 e n. 44 del 2020),
rispetto alla quale spetta a questa Corte una verifica esterna e
strumentale al riscontro della rilevanza delle questioni (sentenze n.
44 del 2020, n. 52 del 2018 e n. 269 del 2016).
3.2.- Il giudice a quo e' il TAR Lombardia, chiamato a decidere
il ricorso proposto da una psicologa iscritta all'Ordine degli
psicologi di tale Regione ed esercitante la professione di
psicoterapeuta in forma autonoma, avverso la sospensione dall'albo
professionale per inadempimento dell'obbligo vaccinale.
In punto di rilevanza, il TAR riferisce che l'Ordine
professionale, parte resistente nel giudizio principale, ha eccepito
il difetto di giurisdizione del giudice adito. Tale eccezione,
secondo il rimettente, sarebbe priva di fondamento, perche' l'Ordine
ha esercitato un potere autoritativo di per se' sufficiente a
radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi
dell'art. 7 del codice del processo amministrativo.
La motivazione dell'ordinanza di rimessione in ordine
all'eccepito difetto di giurisdizione non supera il vaglio della non
implausibilita', al quale si attiene questa Corte in relazione alla
verifica della rilevanza delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate in via incidentale, venendo in rilievo, nel
giudizio principale, il diritto soggettivo a continuare a esercitare
la professione sanitaria.
Le sezioni unite civili della Corte di cassazione, infatti, con
ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429, hanno confermato la
sussistenza della giurisdizione ordinaria proprio in relazione
all'impugnazione, da parte di un fisioterapista libero
professionista, del provvedimento con cui l'Ordine professionale
territorialmente competente lo ha sospeso dall'esercizio della
professione sanitaria, per mancata ottemperanza all'obbligo
vaccinale.
In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che
appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in
cui viene in rilievo un diritto soggettivo - nella specie, quello ad
esercitare la professione sanitaria - non intermediato dall'esercizio
del potere amministrativo. Lo svolgimento dell'attivita' libero
professionale, infatti, «viene sospeso temporaneamente [...] in forza
delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa, che
pone un requisito [la vaccinazione contro il SARS-CoV-2] per
l'esercizio [della stessa]».
E' evidente, pertanto, la carenza di giurisdizione del rimettente
sulla controversia relativa alla sospensione dall'esercizio della
professione sanitaria, che - come sottolineato dalla richiamata
ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione - «discende,
in modo automatico» dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, configurato come «requisito essenziale» imposto dalla
legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure.
4.- Per tale ragione, le questioni vanno dichiarate
inammissibili.