LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile in grado
d'appello iscritta al numero di ruolo sopra riportato promossa da
Coin S.p.A. rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Pulsoni, Silvia
Maresca e Tiziana Martina in forza di procura a margine del ricorso
in appello ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in
Milano, via Besana n. 7, appellante;
Contro Rosa Miraglia, rappresentata e difesa dall'avv. Valfredo
Nicoletti in forza di procura a margine del ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado ed elettivamente domiciliata presso il suo
studio in Milano, via Giorgio Jan n. 12, appellato.
Sciogliendo la riserva,
O s s e r v a
1. - Con ricorso depositato in data 30 maggio 2005 Rosa Miraglia
ha chiamato in giudizio Coin S.p.A. chiedendo di accertare la
nullita' dell'apposizione del termine ai contratti stipulati in data
11 novembre 2000, 26 marzo 2001, 20 febbraio 2002, 3 giugno 2002, 21
ottobre 2002, 1° febbraio 2003, 2 maggio 2003, 8 settembre 2003 e 6
marzo 2004, con condanna della societa' convenuta a ripristinare il
rapporto di lavoro e a pagare le retribuzioni maturate dal 10
settembre 2004 sino alla riattivazione del rapporto di lavoro.
Costituendosi in giudizio Coin S.p.A. ha contestato le pretese
avversarie, deducendo che tutti i contratti a termine erano stati
stipulati per sostituire dipendenti con diritto alla conservazione
del posto.
All'esito dell'assunzione dell'interrogatorio libero delle parti
e della prova testimoniale, il Tribunale di Milano con sentenza n.
520 del 20 dicembre 2005, pubblicata il 17 febbraio 2006, ritenuta la
legittimita' dei contratti dell'11 novembre 2000 e del 26 marzo 2001,
ha dichiarato l'illegittimita' del termine apposto al contratto
stipulato in data 18 febbraio 2002 per violazione dell'art. 1 del
d.lgs. n. 368 del 2001 e che tra le parti e' intercorso un rapporto
di lavoro a tempo indeterminato dal 20 febbraio 2002; ha condannato
la societa' convenuta a riammettere in servizio la ricorrente e a
pagare le retribuzioni maturate a decorrere dal 21 settembre 2004 e
sino alla effettiva riammissione in servizio, oltre a interessi
legali e rivalutazione monetaria.
Con ricorso depositato in data 17 febbraio 2007 ha proposto
appello Coin S.p.A. lamentando l'errore del primo giudice che, dopo
avere affermato la legittimita' della clausola di apposizione del
termine motivata con la sostituzione della signora Avaldi, la quale
si era effettivamente assentata nel periodo in questione, e dopo aver
accertato che entrambi i soggetti interessati svolgevano le mansioni
di aiuto commessa, ha dedotto dall'interrogatorio libero della
ricorrente e dalla deposizione della teste Fargione che la societa'
non aveva adibito la ricorrente alla sostituzione della lavoratrice
assente e non aveva applicato lo «scorrimento» tra i vari dipendenti.
Ritiene l'appellante l'errore del primo giudice nell'avere attribuito
rilevanza scriminante non alle mansioni svolte, ma al reparto di
lavoro, laddove sarebbe pacifico che il reparto e' irrilevante ai
fini della qualificazione delle mansioni di aiuto commessa o
commessa, considerando che il contratto prevedeva come requisito
essenziale le mansioni di aiuto commessa presso la filiale di Piazza
Cinque Giornate. In ogni caso avrebbe dovuto il primo giudice
ammettere e assumere la prova per testimoni dedotta. Ad avviso
dell'appellante non e' stata poi correttamente valutata la
deposizione della teste Fargione.
Si e' costituita l'appellata e ha resistito.
All'udienza fissata per la discussione il procuratore
dell'appellante ha chiesto, in via subordinata, l'applicazione
dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 6 agosto 2008, n. 133, entrato
in vigore nelle more del giudizio.
Il procuratore dell'appellata ha chiesto di sollevare questione
di legittimita' costituzionale della norma citata per violazione
dell'art. 3 della Costituzione.
2. - L'art. 21, comma 1-bis della legge 6 agosto 2008, n. 133 (di
conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della
finanza pubblica e la perequazione tributaria) recita: Dopo l'art. 4
del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e' inserito il
seguente:
«Art. 4-bis (Disposizione transitoria concernente l'indennizzo
per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga
del termine). - 1. Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data
di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le
sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle
disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e 4, il datore di lavoro e'
tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con
un'indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo
di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966,
n. 604, e successive modificazioni.».
Occorre in via preliminare delibare in ordine alla rilevanza nel
presente giudizio della questione di legittimita' costituzionale
prospettata e quindi in ordine alla fondatezza dei motivi di appello
proposti.
Ritiene la Corte, con il primo giudice, che la clausola indicata
nel contratto 20 febbraio 2002 - 30 aprile 2002 («sostituzione
signora Avaldi assente per permesso malattia bambino ai sensi della
legge 8 marzo 2000 art. 15 e t.u. artt. 47, 48 e 49 ») sia in se'
legittima, in quanto rientrante nelle ipotesi indicate dall'art. l
del d.lgs. n. 368 del 2001, che consente l'apposizione di un termine
a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo e
sostitutivo, e rispondente ai requisiti formali previsti dall'art. 2
d.lgs. cit. Del pari, come rilevato dall'appellante, deve ritenersi
dimostrato dalla documentazione prodotta (doc. 3 fasc. I grado
appellante) che Avaldi e' stata assente nel periodo dal 20 febbraio
2002 al 30 aprile 2002 per fruire di un permesso non retribuito ai
sensi della legge n. 1204/1971; cosi' non e' contestato in causa che
sia Avaldi che Miraglia hanno svolto le mansioni di
aiuto-commessa/commessa presso la Filiale di Milano, piazza Cinque
Giornate.
Correttamente il primo giudice ha ammesso la prova per testimoni,
a fronte dell'allegazione di Miraglia nel ricorso ex art. 414 c.p.c.
(cap. 3) di non avere sostituito Avaldi, ma di avere lavorato nel
reparto casalinghi, e che dal reparto casalinghi non e' stata inviata
altra commessa a sostituire Avaldi (c.d. sostituzione per
scorrimento) e a fronte della allegazione di Coin S.p.A. (capp. 42,
43 e 44) di avere assunto Miraglia per sostituire Avaldi. La prova
testimoniale ha dimostrato che Avaldi era addetta al reparto
casalinghi e che Miraglia ha lavorato nel periodo in questione al V
piano, reparto stagionale, quindi in un reparto diverso (t.
Fargione). Era allora onere di Coin S.p.A. allegare prima e
dimostrare poi che la sostituzione era avvenuta «per scorrimento» tra
varie dipendenti, utilizzando la ricorrente in sostituzione di altra
lavoratrice spostata a coprire la posizione di lavoro di Avaldi: ma
questa allegazione non c'e'. Manca infatti nella memoria di
costituzione qualsivoglia indicazione in ordine al numero complessivo
dei contratti a termine per le mansioni di aiuto commessa o commessa
stipulati da Coin S.p.A. nel periodo e alla circostanza che Miraglia
sia stata assegnata ad un reparto diverso per sostituire una commessa
che a sua volta fosse andata a sostituire Avaldi. In assenza di
questa allegazione correttamente il tribunale ha ritenuto non
dimostrato il collegamento fra l'assunzione a termine di Miraglia e
la causale indicata in contratto.
Ne' e' fondata la censura con cui l'appellante lamenta la
chiusura in primo grado dell'istruttoria dopo l'audizione della teste
Fargione. Coin S.p.A. non ha in primo grado chiesto, come era suo
onere, la prosecuzione della prova all'udienza dell'8 settembre 2005,
ne' alla successiva udienza di discussione. In ogni caso non e' una
questione di prova ma di allegazione dei fatti.
Si perviene dunque alla conclusione della correttezza della
sentenza impugnata con la conseguenza che l'apposizione del termine
al contratto di lavoro per cui e' causa e' illegittima per violazione
dell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001.
Quanto alle conseguenze della nullita' dell'apposizione del
termine sul piano del rapporto di lavoro tra le parti, questa Corte
ha ripetutamente ritenuto, trovando il conforto della recente
pronuncia della Corte di cassazione 21 maggio 2008, n. 12985, che
l'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, anche anteriormente alla
modifica introdotta dall'art. 39 della legge n. 247 del 2007, ha
confermato il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro
subordinato e' normalmente a tempo indeterminato, costituendo
l'apposizione del termine un'ipotesi derogatoria pur nel sistema, del
tutto nuovo, della previsione di una clausola generale legittimante
l'apposizione del termine «per ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo». Pertanto, in caso di
insussistenza delle ragioni giustificative del termine, e pur in
assenza di una norma che sanzioni espressamente la mancanza delle
dette ragioni, in base ai principi generali in materia di nullita'
parziale del contratto e di eterointegrazione della disciplina
contrattuale, nonche' alla stregua dell'interpretazione dello stesso
art. 1 citato nel quadro delineato dalla direttiva comunitaria
1999/70/CE (recepita con il richiamato decreto), e nel sistema
generale dei profili sanzionatori nel rapporto di lavoro subordinato,
tracciato dalla Corte cost. n. 210 del 1992 e n. 283 del 2005,
all'illegittimita' del termine ed alla nullita' della clausola di
apposizione dello stesso consegue l'invalidita' parziale relativa
alla sola clausola e l'instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato con conseguente condanna della societa' alla
riammissione in servizio di Miraglia ed al pagamento, in favore della
stessa, delle retribuzioni dalla data di costituzione in mora della
societa', oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze
successive alla mora.
Poiche' il presente giudizio era in corso alla data di entrata in
vigore della legge n. 133 del 2008 e non appare in dubbio che la
norma citata, che non fa distinzioni, si riferisca anche ai giudizi
pendenti in grado d'appello, questa Corte, una volta affermata la
nullita' della clausola di apposizione del termine per violazione
dell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, non potrebbe confermare
l'impugnata sentenza nella parte in cui ha accertato che il contratto
di lavoro e' sin dall'inizio a tempo indeterminato - con conseguente
diritto alla riammissione nel posto di lavoro e al pagamento della
retribuzione dalla data della messa in mora alla riammissione in
servizio (quindi nella misura di almeno 15 mensilita' dal 21
settembre 2004 al 20 dicembre 2005 data della lettura del
dispositivo) - ma dovrebbe riconoscere esclusivamente l'indennizzo di
cui all'art. 4-bis della legge n. 368 del 2001, come introdotto
dall'art. 21, comma 1-bis della legge n. 133 del 2008. Del pari la
sentenza appellata non potrebbe essere confermata ove si volesse
interpretare l'art. 4-bis cit. come riferito soltanto al regime
economico conseguente alla c.d. conversione del contratto a termine
in contratto a tempo indeterminato.
Di qui la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale.
3. - Ritiene questa Corte non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis del d.lgs. 6
settembre 2001 n. 368, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, della
legge 6 agosto 2008 n. 133 in relazione agli artt. 3, 24, primo comma
e 117, primo comma, della Costituzione.
Il legislatore ha ritenuto di applicare la nuova e peggiorativa
disciplina normativa del contratto di lavoro a tempo determinato
soltanto a coloro che sono parte in un giudizio in corso,
indipendentemente dalla data di stipulazione del contratto.
L'elemento di discrimine scelto dal legislatore evidenzia il
primo profilo di illegittimita' costituzionale, la violazione
dell'art. 24, primo comma, della Costituzione. L'avere
tempestivamente proposto azione per la tutela giurisdizionale dei
diritti di cui agli artt. 1, 2 o 4 del d.lgs. n. 368 del 2001 diventa
in se' causa di trattamento deteriore rispetto a chi alla data di
entrata in vigore della legge non ha proposto domanda giudiziale, a
fronte della identica situazione in fatto e in diritto.
Nella medesima situazione di diritto sostanziale, l'avere agito
in giudizio per la tutela del proprio diritto e' in se' causa di
esclusione dalla tutela ordinaria, con evidente lesione del diritto
all'azione di cui all'art. 24, primo comma, della Costituzione.
Sotto un concorrente aspetto, il tempo del processo, che secondo
i principi generali mutuati dall'art. 24 dalla stessa Corte
costituzionale (v. sent. 28 giugno 1985, n. 190) non deve andare a
danno dell'attore che ha ragione, diventa con la norma impugnata, che
definisce il suo ambito di applicazione esattamente nel tempo della
pendenza del processo (dalla domanda al passaggio in giudicato),
causa di deterioramento della posizione giuridica sostanziale.
Si osserva poi che la disposizione del quarto comma dell'art. 21,
secondo il quale decorsi ventiquattro mesi dalla data di entrata in
vigore della legge il Ministro del lavoro, della salute e delle
politiche sociali, all'esito della verifica degli effetti anche della
disposizione in esame, puo' valutare l'opportunita' «della sua
ulteriore vigenza», appare ulteriormente lesivo del principio di
effettivita' e certezza della tutela giurisdizionale e deterrente
all'esercizio dell'azione, perche' l'intraprendere nelle more un
giudizio potrebbe comportare l'applicazione del regime deteriore
anche a situazioni che ad oggi troverebbero la piu' estesa tutela. In
considerazione della imprescrittibilita' dell'azione di nullita' e
della possibilita' per il lavoratore di mettere in mora il datore di
lavoro con atti stragiudiziali, la norma si traduce in un
inammissibile condizionamento esterno a tempo indeterminato
all'esercizio dell'azione.
4. - Sotto il profilo della violazione dell'art. 3 della
Costituzione e' ravvisabile disparita' di trattamento di situazioni
eguali tertium comparationis, rappresentate dall'insieme dei soggetti
che nel medesimo tempo hanno stipulato un contratto a termine
disciplinato dal d.lgs. n. 368 del 2001, in violazione degli artt. 1,
2 o 4 del medesimo decreto legislativo e non avevano una causa
pendente alla data di entrata in vigore della legge n. 133 del 2008.
L'elemento di discrimine scelto dal legislatore, oltre che, come
s'e' detto, di per se' in contrasto con il diritto garantito
dall'art. 24, primo comma, della Costituzione, non giustifica, ad un
vaglio di ragionevolezza, una tutela del medesimo diritto
sensibilmente diversa, laddove chi ha proposto la domanda giudiziale
il giorno successivo all'entrata in vigore della legge godra' della
tutela ordinaria, fondata sulla nullita' parziale e sulle conseguenze
che ne derivano secondo il diritto comune, mentre l'odierno
appellante null'altro puo' pretendere che un indennizzo compreso fra
2, 5 e 6 mensilita'.
Ne' la denunciata disparita' di trattamento trova adeguata
giustificazione nella affermata natura transitoria indicata nella
rubrica della norma (Disposizione transitoria concernente
l'indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione
e di proroga del termine). La disposizione in esame non pare avere in
realta' natura di disposizione transitoria in quanto non si ricollega
ad una nuova disciplina degli effetti della violazione degli arti. 1,
2 e 4 del d.lgs. n. 368/2001 destinata ad operare per il futuro ed in
relazione alla quale si debba ragionevolmente regolare una fase di
transizione.
L'art. 21 neppure contiene una riscrittura degli artt. 1, 2 e 4
del d.lgs. n. 368/2001 in relazione alla quale appaia necessario un
regime di transizione sotto il profilo sanzionatorio della
violazione. Le modificazioni introdotte ai commi 4-bis e 4-quater
dell'art. 5 del d.lgs. n. 368/2001 nel far «salve diverse
disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale,
territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali
comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale» rende
eventuale un mutamento del regime del contratto a termine, comunque
limitato nell'art. 21 al diritto di precedenza (art. 5, comma
4-quater) e alla successione dei contratti (art. 5, comma 4-bis),
norme peraltro non ricomprese nell'ambito di applicazione del
comma 1-bis, riferito ai soli casi di violazione degli artt. 1, 2 e 4
del d.lgs. n. 368 del 2001. Ne' l'aggiunta apportata dall'art. 21 al
primo comma dell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 pare giustificare
un regime transitorio.
Del pari non e' configurabile quella finalita' di regolare una
situazione di «assoluta eccezionalita» richiamata dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 419 del 2000 per ritenere la
ragionevolezza dell'intervento legislativo del 1996, peraltro attuato
con una norma che prevedeva come elemento di discrimine la data di
stipulazione del contratto a termine e che era legato, nel giudizio
della Corte, esclusivamente all'interesse generale al buon esito del
processo di privatizzazione, iniziato nel 1993 e terminato nel 1997,
dell'Amministrazione delle Poste e della Telecomunicazioni.
La norma impugnata e' destinata invece ad incidere sui contratti
di lavoro a termine stipulati con qualsivoglia datore di lavoro
privato, in qualsivoglia settore economico, in una situazione che non
pare connotata da «eccezionalita» alcuna.
5. - Si ritiene poi non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale della norma denunciata per contrasto con
l'art. 117, primo comma, della Costituzione e, per suo tramite, con
l'art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali firmata a Roma il 4
novembre 1950 (infra, CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge
4 agosto 1955, n. 848.
L'art. 6 della CEDU nell'affermare il diritto al «giusto
processo» e' stata interpretata dalla Corte europea di Strasburgo nel
senso che «sebbene, in teoria, non e' precluso al legislatore, in
materia civile, di adottare nuove disposizioni retroattive per
regolare diritti derivanti da una legge esistente, il principio dello
stato di diritto e la nozione di giusto processo sanciti dall'art. 6
della Convenzione impedisce qualsiasi ingerenza del legislatore -
salvo che per impellenti motivi di interesse generale - con
l'amministrazione della giustizia volta ad influenzare la decisione
giudiziaria di una controversia (§126 sent. 29 marzo 2006 Grande
Camera, causa Scordino contro Italia e precedenti ivi richiamati).
L'art. 6 della Convenzione, cosi' come interpretato dalla Corte
Europea, viene in tal modo a costituire «fonte interposta» che
fornisce contenuto al parametro costituzionale del rispetto degli
obblighi internazionali (v. Corte cost. n. 349 del 2007).
Nel caso in esame la norma denunciata modifica i diritti
derivanti dalla legge esistente con efficacia limitata in via
esclusiva ai processi in corso, senza che ricorrano e siano
esplicitati gli «impellenti motivi di interesse generale» che
giustifichino la conseguente differente soluzione della controversia.
Per queste ragioni la Corte ritiene di sollevare questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis del d.lgs. 6 settembre
2001, n. 368, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, della legge 6
agosto 2008, n. 133, sospendendo il presente giudizio.