IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letti gli atti del procedimento n. 16047/1998;
Vista la istanza di revoca della misura cautelare della custodia
in carcere avanzata nell'interesse di Messina Gennaro;
Tenuto conto del parere espresso dal p.m., sciogliendo la riserva
formulata in data 25 luglio 2001.
O s s e r v a
A seguito della applicazione della misura cautelare della
custodia in carcere nei confronti di Messina Gennaro per i delitti di
cui all'art. 416-bis c.p. (partecipazione alla associazione
camorristica denominata clan dei casalesi) e 513 c.p., i difensori
dell'indagato, dopo aver esperito i normali mezzi di impugnazione,
proponevano istanza di revoca della ordinanza de quo adducendo, tra
l'altro, il venir meno della gravita' indiziaria, determinato dalle
nuove emergenze costituite dalle indagini difensive e, segnatamente,
dalle dichiarazioni acquisite dalla difesa ex art. 391-bis e ss.
c.p.p.
Il pubblico ministero, cui l'istanza difensiva veniva sottoposta
al fine di acquisire parere, chiedeva a questo giudice di sollevare
eccezione di illegittimita' costituzionale delle norme introdotte
dalla legge n. 397/2000 ed in particolare degli artt. 391-bis, ter,
octies e decies c.p.p. per violazione degli articoli 2, 3 e 111 Cost.
La difesa chiedeva breve termine per controdedurre ma non
depositava alcunche'.
I. - La proponibilita' della eccezione di illegittimita'
costituzionale nella attuale fase procedimentale.
Deve in primo luogo sottolinearsi come la questione posta dal
p.m., sicuramente possa determinare la proposizione della eccezione
da parte del g.i.p. alla Corte costituzionale laddove sussistano i
presupposti di cui all'art. 23, legge cost. n. 87 del 1953.
La norma dell'art. 23 legge cost., infatti, prevede che "nel
corso di un giudizio dinanzi ad una autorita' giurisdizionale, una
delle parti o il pubblico ministero possono sollevare questione di
legittimita' costituzionale mediante apposita istanza ...".
Ripetutamente la Corte di cassazione ha affermato la
proponibilita' di siffatte questioni nel corso di procedure
incidentali endoprocessuali che determinino un "giudizio" con
conseguente sospensione del procedimento stesso (cfr. Cass. sez. I
n. 4211 del 3 dicembre 1993, Cass. sez. I n. 2317 del 16 giugno 1994;
Cass. sez. VI n. 2090 del 7 luglio 1992, Cass. sez. I sent. n. 2594
del 3 luglio 1992).
Tutte le pronunce richiamate hanno ad oggetto fattispecie
verificatesi nel corso di procedimenti di impugnazione di
provvedimenti restrittivi dinanzi al tribunale del riesame, ma e' ben
evidente che i principi enunciati nelle stesse possono trovare
applicazione nel caso in esame.
La decisione di un'istanza, proposta ex art. 299 c.p.p.,
sicuramente costituisce espressione di potere giurisdizionale, cui
deve applicarsi la definizione di "giudizio", ed inoltre il carattere
ordinatorio del termine di cinque giorni dettato dall'art. 299 c.p.p.
non pone alcun problema (che e' invece reiteratamente stato posto,
con alterne soluzioni con riferimento al procedimento innanzi al
tribunale del riesame) inerente la eventuale inefficacia della misura
cautelare conseguente alla mancata decisione.
II. - I termini ed i motivi della questione.
Il pubblico ministero nell'esprimere parere sull'istanza
formulata nell'interesse di Messina Gennaro sollevava dubbi di
legittimita' costituzionale in ordine alle norme di cui agli
artt. 391-bis, 391-ter, 391-octies e 391-decies del codice di
procedura penale (introdotti a seguito della legge n. 397/2000).
In particolare il rappresentante della pubblica accusa
individuava un contrasto di dette norme con gli artt. 2, 3 e 111
della Costituzione in quanto, conferendo alle indagini compiute dai
difensori, segnatamente alle dichiarazioni raccolte, la medesima
valenza probatoria di quelle assunte dal p.m. non prevedeva pero', a
carico del difensore, i medesimi doveri ed obblighi, non solo
deontologici, ma normativi nella assunzione.
Diretta conseguenza di tale omessa previsione sarebbe la
violazione del principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione nonche' dei diritti inviolabili dell'individuo di cui
all'art. 2 Cost., con particolare riferimento ai diritti delle
vittime ed infine il principio del giusto processo di cui
all'art. 111 della Costituzione che si fonda sulla parita' di diritti
e doveri tra le parti processuali.
III. - La rilevanza.
La questione prospettata dal p.m. e' rilevante, non potendo
provvedersi sull'istanza difensiva indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale delle
norme citate.
Secondo il costante orientamento della C.c. "la pregiudizialita'
della questione medesima, conditio sine qua non ai fini del giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale, si concreta solo
allorche' il dubbio investa una norma dalla cui applicazione, ai fini
della definizione del giudizio innanzi a lui pendente, il giudice a
quo dimostri di non poter prescindere" C.c. sent. n. 190/1984.
Nel caso di specie giova sottolineare, sia pure in estrema
sintesi, come il grave quadro indiziario posto a base della ordinanza
di custodia cautelare nei confronti dell'indagato Messina Gennaro, si
fonda sulle dichiarazioni plurime di collaboratori di giustizia cui
si aggiungono una serie di riscontri oggettivi relativi alla condotta
del Messina che, nella ricostruzione della accusa, svolgeva funzioni
di strettissima collaborazione con il capo del clan Zagaria Vincenzo
curandone, in veste di commercialista gli interessi finanziari. In
particolare, per quanto attiene all'ipotesi di reato di cui
all'art. 513 c.p., la collaborazione del Messina, si sarebbe
concretata nell'agevolare la acquisizione del controllo monopolistico
del mercato lattiero-caseario nel territorio casertano da parte del
gruppo dello Zagaria.
A fronte di tali emergenze la difesa produceva, con l'istanza
oggetto del presente giudizio, una serie di dichiarazioni assunte ai
sensi delle norme richiamate (art. 391-bis e ss. c.p.p.). Il
contenuto di tali dichiarazioni, provenienti da coindagati nel
procedimento e da persone informate dei fatti, smentirebbe in modo
sostanziale l'assunto accusatorio.
Discende da cio' il carattere imprescindibile della applicazione
delle norme sulle indagini difensive e, segnatamente delle norme di
cui all'art. 391-octies e decies c.p.p. che prevedono la
utilizzabilita' delle dichiarazioni assunte ex art. 391-bis e ter
c.p.p. sia nella fase delle indagini preliminari e dell'udienza
preliminare ("... il difensore puo' presentare al giudice
direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito")
che in quella dibattimentale ("le parti possono servirsi delle
dichiarazioni a norma degli artt. 500, 512, e 513 c.p.p.")
equiparandole quanto ad utilizzabilita' e forza probatoria a quelle
assunte dalla pubblica accusa.
III. - La non manifesta infondatezza.
Le norme introdotte dalla legge n. 397 del 2000 (c.d. indagini
difensive), nel prevedere un'amplissima possibilita' per i difensori
e le altre parti private di assumere prove, conferiscono alle stesse
la medesima valenza di quelle assunte dalla pubblica accusa (si
vedano le gia' richiamate norme di cui agli artt. 391-octies e decies
c.p.p.).
Cio' sarebbe la ovvia conseguenza, ad una superficiale lettura,
dei principi ispiratori della legge, del principio costituzionale di
parita' fra le parti processuali fatto proprio dall'art. 111 Cost.
Tuttavia non sembra alla scrivente che le norme richiamate godano
della copertura costituzionale dell'art. 111 Cost.
Tale norma infatti prevede testualmente che la persona accusata
abbia facolta', davanti al giudice, di interrogare o fare interrogare
le persone che rendono dichiarazioni a suo carico e di ottenere la
convocazione di testi a discarico.
A fronte della legittima aspettativa dell'accusato di avere un
processo che gli consenta una difesa effettiva sussiste il dovere
dello Stato di garantire una genuina acquisizione della prova. Dal
contemperamento di tali esigenze ed al fine di realizzare un processo
penale teso all'effettivo accertamento della verita', deriva la norma
costituzionale che ha previsto che il difensore, allorquando si
instaura il rapporto processuale abbia gli stessi diritti, poteri e
doveri della pubblica accusa.
Conseguenza logica di tale previsione e' che, proprio al fine di
realizzare la posizione di parita' delle parti, vi sia il potere
della persona sottoposta ad indagini, attraverso il suo difensore, di
svolgere indagini che possano poi in sede dibattimentale e di udienza
preliminare consentire il concreto esercizio di tale potere.
Cio' che appare pero' esulare dal dettato costituzionale e'
l'attribuzione di poteri investigativi ai difensori, dotati di eguali
effetti processuali e giuridici di quelli della pubblica accusa.
E' opportuno sottolineare in via preliminare come, intanto puo'
assegnarsi eguale valore giuridico, eguale forza probatoria a diversi
atti, (quali quelli del p.m. e della difesa) in quanto tali atti
siano il risultato di attivita' regolamentate in modo omogeneo, il
cui svolgersi sia egualmente assistito da obblighi, sanzioni, forme
che siano in grado di garantire in modo eguale, la genuinita' ed
affidabilita' dell'atto.
Ad eguali doveri e regole devono e possono corrispondere eguali
poteri.
Nel caso in esame non si verifica una siffatta simmetria laddove
invece l'effetto della normativa richiamata e' quello di sbilanciare
in modo inammissibile il processo penale in favore
dell'indagato/imputato, riverberando i suoi effetti sul
diritto-dovere dello Stato di garantire, anche attraverso il processo
penale, i diritti fondamentali ed inviolabili dell'uomo e delle
collettivita' lesi dalla attivita' delittuosa, che, sicuramente
devono ritenersi beni di rilievo costituzionale ex art. 2 Cost.
L'esame della normativa vigente consente di individuare una serie
ben precisa di obblighi e doveri in capo al p.m. nello svolgimento
della sua attivita' di indagini cui corrisponde un altrettanto
preciso sistema di sanzioni, anche penali, laddove nulla di analogo
e' previsto per il difensore delle parti private.
L'attivita' del p.m. durante le investigazioni e' regolata dagli
artt. 326 e 358 c.p.p. ed agli artt. 73 e ss. ord. giud.
Dal complesso di tali norme si desume che il p.m., nell'esercizio
delle sue funzioni e' un pubblico ufficiale che ha, sempre e
comunque, un obbligo di assoluta imparzialita', che non ha il dovere
di sostenere comunque l'accusa, che deve ricercare anche le prove in
favore dell'indagato/imputato e che, soprattutto, una volta che ha
trovato tali prove a discarico, le deve usare dando loro ingresso nel
procedimento.
Quanto poi ai verbali redatti dal p.m. o dai suoi ausiliari la
loro caratteristica di atti pubblici, facenti fede sino a querela di
falso impone al pubblico ufficiale che li redige (p.m. o p.g.) un
obbligo di assoluta completezza e fedelta'.
Diretta conseguenza, in caso di volontaria e dolosa inosservanza
di tali obblighi, e' la configurabilita' di responsabilita' penale ex
art. 323 c.p. nonche', in caso di non corrispondenza del verbale
redatto dal p.m. alla dichiarazione resa, determinata da una
volontaria inesatta verbalizzazione, dell'ipotesi delittuosa di cui
all'art. 476 c.p.
Analoga disciplina non e' dato rinvenire per quanto attiene alle
investigazioni difensive.
Le uniche disposizioni relative alle modalita' di documentazione
dell'attivita' difensiva sono contenute nell'art. 391-ter che, quanto
alla forma rinvia al titolo III del libro II del codice di procedura
penale, applicabile, recita la norma in questione, in quanto
compatibile.
Tale richiamo pero' certamente non puo' conferire ai verbali
redatti dai difensori il carattere di atti pubblici, ma ha l'unico
effetto di imporre una serie di formalita' nella materiale redazione
quanto alla indicazione dei soggetti che partecipano all'atto, alla
data ora e luogo dello stesso, alla sottoscrizione, oltre agli
specifici avvertimenti previsti dal 391-bis c.p.p.
Nessuna norma pero', ne' nella nuova legge in esame ne' nel
sistema normativo previgente in cui si e' inserita, prevede alcunche'
sul contenuto dell'atto, sulla necessita' che la verbalizzazione sia
completa e fedele e, conseguentemente, nessuna sanzione e'
ipotizzabile nel caso in cui un difensore ometta di verbalizzare
particolari che potrebbero nuocere al suo assistito.
Conferma di tale assunto deriva dalla lettura del primo comma
dell'art. 391-ter c.p.p. che, con riferimento alla sola
sottoscrizione del dichiarante, prevede un potere di certificazione
del difensore che autentica esclusivamente la identita' di chi
sottoscrive, laddove nessuna garanzia di autenticita' e' prevista in
relazione alla corrispondenza tra quanto dichiarato e quanto
verbalizzato.
Ne' potrebbe, al riguardo richiamarsi il comma 6
dell'art. 391-bis c.p.p. che si riferisce alla sola inosservanza
delle disposizioni dettate da tale articolo nella prima parte
(relative alla modalita' di convocazione della parte e alla
necessita' di formulare una serie di avvertimenti al dichiarante) e
che, in ogni caso, prevede unicamente una segnalazione, da parte del
giudice alla autorita' titolare del potere disciplinare.
Ma la lettura della disciplina consente di prospettare la non
manifesta infondatezza della questione prospettata dal p.m. anche
sotto un ulteriore profilo.
Si e' gia' sottolineato che l'attivita' investigativa del p.m. e'
disciplinata, in via generale, dalla norma dell'art. 358 c.p.p. che
prevede l'obbligo per l'accusa di ricercare tutte le prove, anche
quelle a favore dell'accusato. Inoltre, tutte le emergenze
investigative devono, essere messe a disposizione delle altre parti
processuali ed essere sottoposte alla attenzione del giudice.
Tale obbligo e' previsto espressamente dal combinato disposto
degli artt. 416 c.p.p., (cui corrisponde, per quanto attiene
all'ipotesi in cui le indagini si concludano con richiesta di
archiviazione, l'art. 408, comma 1, c.p.p.) e l'art. 130 disp att.,
che impongono al pubblico ministero, nella formazione del fascicolo
da trasmettere al giudice, l'inserimento di tutti gli atti di
indagine. Tale obbligo e' rafforzato dalla norma dell' art. 419
c.p.p. che prevede la trasmissione di eventuali indagini successive
alla richiesta di rinvio a giudizio.
La necessita' che al giudice siano sottoposti tutti gli atti e la
assenza di discrezionalita' da parte del p.m. nella scelta degli atti
da sottoporre all'organo giudicante e', peraltro, stata affermata in
modo chiarissimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 14 del
5 aprile 1991 avente ad oggetto la pretesa incostituzionalita' della
norma dell'art. 41 comma 2 c.p.p. (La Corte nel dichiarare infondata
la questione affermava che vi e' un dovere del p.m. di trasmettere
tutti gli atti di indagine al giudice.).
Anche in tal caso, il sistema normativo non prevede alcunche' di
analogo per il difensore che abbia svolto investigazioni in favore
del suo assistito.
Espressamente, infatti, l'art. 391-octies stabilisce che il
difensore puo' esibire al giudice i risultati della sua attivita' ma
non ha alcun dovere in tal senso, trattandosi di una scelta dettata
dalla necessita' di tutelare al meglio interessi di natura
squisitamente privatistici quali quelli del suo assistito.
Le conseguenze della applicazione di tale normativa sono
facilmente ipotizzabili nel loro effetto che non e' esagerato
definire devastante sul regolare svolgimento del processo.
Ed infatti il difensore che venga in possesso di una
dichiarazione che non ritenga utile se non addirittura sfavorevole
per il proprio cliente ben puo' omettere di depositarla o, farlo solo
in parte e cio', sia con riferimento a tutte le dichiarazioni rese da
un testimone o da un imputato al difensore (che acquisite le
dichiarazioni di un teste oculare che dice di aver visto il suo
cliente sul luogo del delitto e di un altro che dice di non averlo
visto, deposita solo quelle del teste che non ha visto), sia con le
dichiarazioni rese da uno stesso teste o imputato.
Sarebbe infatti ben possibile, che un teste, escusso piu' volte,
in diverse occasioni sul medesimo argomento e su argomenti connessi
offra al difensore dichiarazioni contrastanti tra loro o fornisca, in
momenti diversi, particolari che letti complessivamente consentano
una comprensione dei fatti diversa. Anche in tal caso nulla vieta al
difensore di utilizzare ed inserire nel fascicolo depositato, solo le
dichiarazioni, fra le diverse rese e contenute in diversi documenti,
che piu' sono funzionali per dimostrare la tesi difensiva e
distruggere o conservare quelle contrarie.
Orbene non e' necessario sottolineare ancora come si determini
attraverso tale meccanismo, previsto dalla normativa degli
artt. 391-bis, ter, octies e decies c.p.p., una gravissima disparita'
tra le parti processuali, con violazione degli artt. 3 e 111 Cost. e
con lesione dei principi di ragionevolezza e di tutela dei diritti
fondamentali delle vittime dei reati, stravolgendo il processo penale
quale strumento di accertamento della verita'.
Alla luce di quanto sin qui esposto va dichiarata la rilevanza
nel presente giudizio e la non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale sopra esposta e formalizzata come nel
dispositivo che segue e che vanno altresi' adottati i conseguenti
provvedimenti ordinatori.