IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva di decisione; proponendo, per istanza di
parte attrice, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34,
commi 1 e 2, d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 - nel testo previgente alla
sua sostituzione, operata con l'art. 7, lett. b), legge 21 luglio
2000 n. 205 - per eccesso rispetto alla delega conferita dall'artt.
11, quarto comma, lett. g), legge 15 marzo 1997 n. 59, nella parte in
cui sottraeva al giudice ordinario e devolveva alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per
oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia; e
definitiva, agli effetti dello stesso decreto, la materia urbanistica
quella che concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio: in
riferimento agli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione;
O s s e r v a
Con atto di citazione notificato il 15 e il 16 settembre 1999, i
sig. Giuseppe Bassa, Luigino Polon, Giovanni Busatto, Guido Golfetto
e Giorgio Comparin esponevano di essere proprietari di appartamenti
compresi in complessi condominiali ubicati, nel comune di Gallio, in
area oggetto di piano di lottizzazione e di relativa convenzione di
lottizzazione intercorsa, in data 24 gennaio 1976, tra il detto Ente
e la s.p.a. La Malga; e cosi', comproprietari, in forza dei
rispettivi atti di compravendita, di "... porzione di area dei
mappali individuati al Catasto terreni del comune di Gallio, foglio
31, m.n. ri 138 di mq 38.228 e foglio 36, m.n. ri 321 di mq 2.686 e
127 di mq 3127 area quale risultera' scoperta destinata a stretta
pertinenza dei fabbricati condominiali realizzati e da realizzare,
quali appartenenti alla convenzione ..." suddetta, "... escluse
quindi sia le aree che saranno coperte ed interessate alle
costruzioni dei fabbricati stessi, sia le aree destinate a strade,
spazi pedonali, verde attrezzato, parcheggi e a verde, ed impianti
sportivi ... con l'avvertenza che gli erigendi fabbricati ivi
compresi i servizi, potranno subire modifiche in ordine ai tracciati,
alla estensione e ubicazione".
Gli attori narravano che, iniziate la realizzazione delle opere
di urbanizzazione e la costruzione di alcuni (sei) fabbricati, e a
seguito del fallimento, dichiarato con sentenza di questo tribunale
in data 10 aprile 1987, della societa' lottizzante, i terreni di
proprieta' di questa, compresi nell'area lottizzata, erano stati
ceduti, per la quota di spettanza del fallimento, alla s.a.s. La
Malga Due in forza di decreto del giudice delegato in data 12
novembre 1990 e successive integrazioni del 15 marzo 1991; quindi, la
cessionaria aveva stipulato con il comune, in data 24 aprile 1993,
ulteriore convenzione, concordando - nonostante la scadenza del
termine decennale per l'attuazione del piano, e senza interpellare
gli attori, comproprietari dei terreni predetti - sostanziali
modificazioni dell'originario assetto dell'area, previsto dallo
strumento urbanistico esecutivo; in particolare: a) stipulando una
permuta di terreni di proprieta' comunale con altri, in comproprieta'
della lottizzante e degli attori; b) accordando al comune la
possibilita' di realizzare tre immobili su aree destinate a verde
condominiale; c) operando la cessione, in favore dell'ente, di una
fascia di terreno interessante uno dei condomini menzionati in
premessa, antistante la strada comunale, allo scopo di realizzare una
corsia di canalizzazione; d) venendo dalla societa' versato al comune
un contributo di lire 300 milioni, destinato alla realizzazione di un
campo sportivo (pubblico), invece che impegnarsi alla ultimazione
delle opere di urbanizzazione (campi da tennis e impianto di
depurazione).
Cio' esposto, gli attori convenivano in giudizio il comune e la
societa' lottizzante, proponendo domande di accertamento della
nullita' e, comunque, della inefficacia, nei loro confronti, della
recente convenzione, relativamente alla lottizzazione; altresi', di
accertamento della insussistenza di qualsivoglia diritto della
societa' La Malga Due a realizzare sull'area comune nuove
costruzioni, con la conseguente condanna alla riduzione dei luoghi in
pristino stato.
Costituendosi in giudizio, l'amministrazione comunale deduceva
che: a) le permute di terreni erano finalizzate a una migliore
perimetrazione dei lotti; b) essa era gia' proprietaria di tre lotti
compresi nel piano, la programmazione del quale era stata recepita
nel P.R.G. approvato nel 1983; c) la canalizzazione, se intesa quale
fascia di penetrazione pedonale, era ancora compiutamente da
allocare; d) la lottizzante si era avvalsa della facolta' di
monetizzare la prevista opera di urbanizzazione secondaria (campi da
tennis), e il relativo importo era stato devoluto nella realizzazione
di un'opera pubblica; ferma restando la facolta' del privato di
eseguire egualmente le infrastrutture di pertinenza della
lottizzazione; ed essendo l'impianto di depurazione, gia' realizzato,
necessitante soltanto di collegamenti fognari.
Il comune formulava, percio', le seguenti conclusioni: in via
preliminare, dichiarare il difetto di legittimazione passiva della
P.A. convenuta e conseguentemente disporre la sua estromissione dal
giudizio; in via ulteriormente pregiudiziale: dichiarare
l'inammissibilita' dell'azione, siccome proposta, nei confronti della
convenuta, mirando essa a modificare o, meglio, estinguere un
rapporto instaurato dalla P.A. in virtu' dei suoi poteri
pubblicistici in materia urbanistica, e quindi ad ottenere una
decisione condizionante detti poteri; nel merito, rigettare ogni
pretesa attorea in quanto generica e non provata, e comunque perche'
destituita di fondamento.
La societa' Malga Due, costituendosi a sua volta, eccepiva la
carenza di giurisdizione in capo al giudice adito, avendo l'art. 34
del d.l. n. 80/98 deferito alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i
provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in
materia urbanistica ed edilizia, con la precisazione che la materia
urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio.
Nel merito, la societa' convenuta deduceva che:
1) il P.R.G. approvato con delibera della giunta regionale
n. 6152 del 27 dicembre 1983, in vigore all'epoca della recente
convenzione, aveva confermato e fatto propria la disciplina
urbanistica del P.d.l. che, conseguentemente, doveva considerarsi
valida e operante a tempo indeterminato;
2) in ogni caso, l'intervenuta dichiarazione di fallimento
non aveva influito sulla regolare esecuzione delle opere
infrastrutturali primarie, che erano state pressocche' completate
nella loro interezza progettuale e nei termini previsti; ben poteva
determinare, invece, la sospensione dei termini previsti nella
convenzione per il completamento delle opere;
3) l'originario strumento urbanistico esecutivo non sarebbe
stato affatto stravolto, ma solo adeguato alla reale situazione dei
luoghi, e definito in alcuni aspetti, peraltro marginali;
4) la facolta' della convenuta di stipulare ed adempiere alla
cennata convenzione, le derivava direttamente dall'atto di acquisto,
dai vari atti di compravendita, ivi compresi quelli stipulati dagli
attori, nonche' dal regolamento condominiale, del quale l'art. 40
stabilisce: "... la societa' venditrice si riserva, inoltre, la
facolta' di edificare sopra l'attuale piano campagna come da
lottizzazione approvata ed eventuali successive varianti, nonche' a
determinare, una volta ultimate le costruzioni dei fabbricati di cui
al piano di lottizzazione ... le aree scoperte di pertinenza dei
fabbricati condominiali appartenenti alla lottizzazione, riservandosi
altresi' la proprieta' delle aree su cui insisteranno gli altri
fabbricati previsti dalla lottizzazione, nonche' a cedere al comune
di Gallio le aree destinate strade, spazi pedonali, verde attrezzato,
parcheggi e verde ed impianti sportivi ...".
La convenuta concludeva, percio': in via preliminare, per la
dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo, con
ogni conseguente statuizione; nel merito, per il rigetto delle
domande svolte dagli attori; in via riconvenzionale, per la condanna
di costoro, anche ex art. 96 c.p.c., al risarcimento del danno subito
e subendo in conseguenza dell'azione giudiziale da essi intrapresa.
Assegnati consecutivamente i termini di cui agli artt. 180,
secondo comma, 183, quinto comma, e 184, primo comma, c.p.c.;
valutata dal g.i. rispondente a un criterio di economia processuale
la pronuncia sulla preliminare eccezione di difetto di giurisdizione
del giudice ordinario, dedotta dalla convenuta Malga Due s.a.s.; la
causa, previa precisazione delle conclusioni, come da atti
introduttivi, e' stata ritenuta in decisione, con la contestuale
assegnazione dei termini di cui all'art. 281-quinquies, primo comma,
in relazione all'art. 190, primo comma, codice di rito.
M o t i v i
1. - Nella stesura della comparsa conclusionale, gli attori hanno
sollevato questione di legittimita' costituzionale, per eccesso di
delega, dell'art. 34 d.lgs. n. 80/1998, pur contestandone
l'applicabilita' alla fattispecie; motivandone la rilevanza con la
considerazione che tale disposizione e' stata trasfusa nell'art. 7,
legge n. 205 del 2000, dopo l'introduzione del presente giudizio.
All'eccezione cosi' proposta (in linea subordinata) dagli attori,
aderisce la difesa del comune e, al contrario, si oppone quella della
societa' convenuta, nelle rispettive memorie di replica.
2. - L'art. 34, primo comma, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80
dispose che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in
materia urbanistica ed edilizia; il secondo comma defini', agli
effetti del decreto, la materia dell'urbanistica come concernente
tutti gli aspetti dell'uso del territorio. Le disposizioni trascritte
sembrano sospette di violare i principi e i criteri direttivi dettati
dall'art. 11, quarto comma, lett. g), della legge di delegazione 15
marzo 1997 n. 59, il quale aveva autorizzato l'estensione della
giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad
oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle
relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica
e di servizi pubblici: e cosi', non implicava l'istituzione di nuove
giurisdizioni esclusive in dette materie; ne', all'uopo, enunciava le
relative nozioni.
3. - Come deciso da codesta ecc.ma Corte (sent. n. 292 del 2000),
"... "l'estensione della giurisdizione amministrativa esistente,
tanto di legittimita' che esclusiva, era il compito assegnato al
legislatore delegato; i "diritti patrimoniali conseguenziali in essi
compreso il risarcimento del danno, erano l'oggetto (normativamente
individuato) di tale estensione; e le tre materie dell'edilizia,
urbanistica e servizi pubblici si ponevano come l'ambito all'interno
del quale la giurisdizione amministrativa doveva essere estesa";
constatandosi, poco prima, che, "Ove invece il legislatore delegante
avesse voluto istituire nuove giurisdizioni esclusive, avrebbe dovuto
- per rispettare l'art. 76 della Costituzione - definire i limiti
della "materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici non
contemplata normativamente e quindi formalmente non identificata, ed
assegnare al Governo principi e criteri direttivi per procedere a
tale individuazione".
In accoglimento della rispettiva questione, "Pertanto l'art. 33,
comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998 deve essere
dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui,
eccedendo i limiti della delega, ha devoluto alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici
servizi, e non si e' limitato ad estendere la giurisdizione
amministrativa - nei limiti in cui essa, in base alla disciplina
vigente, gia' conosceva di quella materia, sia a titolo di
legittimita' che in via esclusiva - alle controversie concernenti i
diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al
risarcimento del danno".
4. - L'odierna, parallela questione sollevata, seppure in via di
subordine, dagli attori, risulta non manifestamente infondata;
considerando che la legislazione previgente non aveva devoluto al
giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva nelle materie
dell'edilizia e dell'urbanistica (ne' dei servizi pubblici); e non ne
aveva - al pari del legislatore delegante - enunciato la nozione, se
non per fini specifici (art. 80 d.P.R. n. 616 del 1977), differenti
da quelli ispiratori della recente legge di delega.
5. - In tema di rilevanza della questione, gli attori fanno
valere pretese - quelle alla declaratoria di nullita' o inefficacia,
nei loro confronti, della piu' recente convenzione urbanistica,
intervenuta fra il comune e la societa' convenuti, nonche',
conseguentemente, alla eliminazione delle nuove costruzioni, erette
in attuazione di detta stipula - le quali, inevitabilmente,
interferiscono nelle scelte di pianificazione edilizia compiute
dall'ente territoriale nell'esercizio dei suoi poteri in materia.
Invero, come si apprende dalle premesse della cennata
convenzione, "... il P.R.G. approvato dalla giunta regionale con
deliberazione n. 6152 del 27 dicembre 1983 e attualmente in vigore,
all'art. 23 delle N.T.A. ha confermato e fatta propria la disciplina
urbanistica del P.d.L. che quindi si deve ritenere sempre valida ed
operante; si deve quindi ritenere sufficiente, anche si sensi del
citato art. 59, l.r. n. 61/85, la stipula di una convenzione per
disciplinare la realizzazione delle opere di urbanizzazione
incomplete nonche' l'uso degli spazi pubblici, ad integrazione della
convenzione 24 gennaio 1976".
Non sembra, quindi, sostenibile l'assunto di parte attrice,
secondo il quale "lo stesso comune di Gallio ha dato atto che
l'originaria convenzione era ormai decaduta per lo spirare del
termine di sua validita'". All'opposto, l'amministrazione ha rivelato
l'opinione di considerare tuttora vigente lo strumento urbanistico
esecutivo, al punto da qualificare la recente convenzione come
"integrazione" di quella originaria; e cosi', manifestamente,
mostrando di avvalersi del potere previsto dall'art. 28, quinto
comma, legge n. 1150 del 1942 (come sostituito dall'art. 8, legge
n. 765 del 1967).
6. - La cognizione delle domande proposte dagli attori non puo',
coerentemente, prescindere dal sindacato incidentale di legittimita'
dalla pecedente convenzione, nonche' degli atti, provvedimenti o
comportamenti amministrativi che l'hanno preceduta. Cio' e' tanto
vero che, nei rapporti fra le parti private, l'art. 40 del
regolamento condominiale - trascritto in narrativa - riserva alla
societa' venditrice le facolta' di edificare, nonche', ultimate le
costruzioni, di determinare le aree scoperte di pertinenza dei
fabbricati, proprio in aderenza al piano di lottizzazione del quale
l'atto introduttivo del giudizio suppone la sopravvenuta inefficacia;
oltre che alle eventuali successive varianti dello strumento, della
legittimita' (o della esistenza) delle quali gli attori dubitano. Se
ne argomenta, altrettanto ineludibilmente, che i diritti fatti valere
nel presente giudizio, in forza delle disposizioni impugnate,
sarebbero stati devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
7. - Da differente angolazione, non ha pregio obiettare (memoria
conclusionale di replica per la societa' convenuta) che "L'unica
istanza presentata alla Corte che abbia sollevato dubbi sulla
costituzionalita' della norma, e' stata dichiarata manifestamente
inammissibile con la stessa sentenza n. 292/2000 ...".
Si replica che la pronuncia di inammissibilita' per irrilevanza
fu adotta perche' "... il giudizio a quo non concerne la materia di
cui all'art. 34, ne' ha ad oggetto pretese considerate dall'art. 35"
(sent. da ultimo citata, punto 2.3 dei considerato in diritto);
mentre l'attuale controversia concerne proprio detta materia,
nonche', in tale ambito, la pretesa alla tutela di posizioni
prospettate come diritti soggettivi, quali il legislatore delegato
intese devolvere alla cognizione, in via di giurisdizione esclusiva,
del giudice amministrativo.
Invero, sembra arduo negare che le cennate convenzioni
urbanistiche configurino atti o comportamenti delle pubbliche
amministrazioni, intesi alla gestione dell'uso del territorio, in
aderenza al tenore delle norme impugnate.
8. - La questione proposta non si considera assorbita da quella
sollevata dal supremo collegio (sez. un., ord. 25 maggio 2000
n. 43/SU), ove, piu' limitatamente, l'art. 34 d.lgs. citato e' stato
impugnato "... nella parte in cui sottrae al giudice ordinario e
devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
cause su diritti soggettivi connessi a comportamenti materiali della
pubblica amministrazione in procedure espropriative finalizzate alla
gestione del territorio".
9. - La rilevanza della questione non pare eliminata dalla
intervenuta sostituzione delle disposizioni in oggetto (con l'unica
variante dell'inserimento, nel primo comma dell'art. 34, dell'inciso:
"e dei soggetti alle stesse equiparati"), ad opera dell'art. 7, lett.
b), legge 21 luglio 2000 n. 205: atteso che, in difetto di norme
transitorie recate da quest'ultima, quelle sostituite resterebbero
tuttora applicabili alle controversie instaurate a partire dal 1
luglio 1998 - come disposto dall'art. 45, 18o comma, d.lgs. in esame
- e fino alla data di entrata in vigore della recente legge.
Difatti, l'eventuale accoglimento dell'eccezione comporterebbe,
attraverso la caducazione delle norme impugnate, il venire meno -
limitatamente al periodo prima indicato - della cognizione del
giudice amministrativo sulle questioni relative a diritti nella
materia considerata, e la restituzione (in via transitoria) dei
corrispondenti poteri al giudice ordinario. In tema, l'eccezione,
sollevata dall'Avvocatura erariale, di inammissibilita' di analoghe
questioni per irrilevanza, in quanto sollevate da giudici carenti di
giurisdizione, fu giudicata "... infondata, perche' le questioni
investono proprio le norme che, a dire dei rimettenti, sottrarrebbero
loro la giurisdizione" (Corte costituzionale, sent. citata, punto 2
dei considerato in diritto). "Il principio della perpetuatio
iurisdictionis - desunto dalla statuizione secondo cui la competenza
si determina, oltre che dallo stato di fatto esistente, anche con
riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della
domanda, e non hanno rilevanza, rispetto ad essa, i successivi
"mutamenti della legge" e dello stato di fatto medesimo - risulta
inoperante nell'ipotesi in cui la legge determinativa della
competenza, venga dichiarata costituzionalmente illegittima.
Altro e' infatti il fenomeno della successione, nel tempo, nel
corso del processo, di piu' leggi determinative della competenza (che
ne disciplinano diversamente i criteri di attribuzione), ed altro e'
quello della dichiarazione di illegittimita' costituzionale di una
norma determinativa della competenza. In tale seconda evenienza,
infatti, l'accertamento del vizio - originario - di
incostituzionalita', incidendo sul presupposto stesso del valido
svolgimento del processo (la competenza dell'ufficio giudiziario
adito), determina, secondo i principi che disciplinano gli effetti di
dichiarazione di illegittimita' costituzionale (art. 136, comma
primo, Cost. e art. 30, comma terzo, legge n. 87 del 1953), oltre
l'annullamento - con efficacia ex tunc - della norma (attributiva
della competenza) dichiarata incostituzionale, anche l'invalidita'
conseguenziale degli atti compiuti e dei provvedimenti adottati nel
processo instaurato innanzi al giudice (consequenzialmente)
incompetente, a meno che, naturalmente, la questione di competenza
non debba, nella fattispecie concreta, ritenersi ormai esaurita, per
formazione del giudicato, ovvero a causa del decorso del termine di
decadenza per eccepire il vizio di competenza" (Cass., n. 4474 del
1997).