IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta l'istanza di archiviazione presentata dal P.M. in relazione
al procedimento a carico di Asseliti Eligio e Asseliti Salvatore,
indagati ex art. 110 e 629 c.p;
Letta l'istanza di sollecitazione alla remissione degli atti alla
Corte costituzionale perche' dichiari l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 268, terzo comma del c.p.p. in relazione all'art. 77/1 e 76
della Costituzione sotto il profilo dell'eccesso di delega;
Letti gli atti;
Letti gli artt. 127 c.p.p. e 24 e 76 della Costituzione;
Rilevato nel corso di indagini volte alla individuazione dei
resposabili di attivita' di estorsione, venivano eseguite delle
intercettazioni di conversazioni fra presenti, che consentivano di
acquisire elementi decisi sia in ordine alla sussistenza del reato
sia in ordine alla individuazione dei responsabili.
Dette intercettazioni non venivano effettuate presso gli impianti
in possesso della Procura della Repubblica (per la impossibilita'
tecnica di farlo) ma senza che vi fosse il decreto motivato di
autorizzazione all'utilizzo di impianti esterni da parte del p.m.,
cosi' come espressamente richiesto dall'art. 268, terzo comma del
c.p.p. Sicche' il p.m., prendendo atto dell'indirizzo espresso dalla
Corte di cassazione con lac.d. sentenza Policastro, ritenendo
l'inutilizzabilita' di dette intercettazioni, e data l'essenzialita'
delle stesse nell'ambito dell'indagine e nella composizione del
quadro probatorio, richiedeva l'archiviazione del procedimento.
In via preliminare va osservato che la soluzione della questione
di costituzionalita' sollevata appare decisiva per la decisione
richiesta a questo giudice, posto che, potendosi utilizzare le
interceltazioni, il quadro indiziario di colpevolezza diverrebbe
consistente al punto da giustificare l'esercizio dell'azione penale
(basta a tal fine leggere il testo delle intercettazioni).
In punto di non manifesta infondattezza della questione vale
sottolineare quanto segue. In relazione all'esecuzione delle
operazioni di intercettazione, la giurisprudenza si e' occupata
ripetutamente della questione legata alla identificazione degli
impianti a mezzo dei quali possono e debbono essere compiute le
intercettazioni.
La questione si e' posta in particolar modo in relazione alle
intercettazioni tra presenti, ed alla motivazione del decreto del
pubblico ministero con il quale si dispone il compimento delle
operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla
polizia giudiziaria, quando gli impianti della procura della
Repubblica siano insufficienti o inidonei ed esistano eccezionali
ragioni di urgenza. La costante piu' che dominante giurisprudenza di
legittimita' aveva ritenuto che il principio in base al quale, di
regola, le operazioni di intercettazione devono essere svolte presso
la Procura della Repubblica fosse applicabile solo alle
intercettazioni telefoniche.
Al contrario per le intercettazioni di conversazioni tra
presenti, invece, doveva ritenersi consentita, senza necessita' di
specifica motivazione, l'utilizzazione di impianti in dotazione alla
polizia giudiziaria, in quanto le operazioni di ascolto e
registrazione di tali conversazioni sarebbero tecnicamente possibili
soltanto con apparecchi vicini a quelli di captazione delle
conversazioni, e quindi non potrebbero essere effettuate con gli
impianti installati nella procura della Repubblica: in tema di
intercettazioni, il principio in base al quale, di regola, le
operazioni devono essere svolte presso la procura della Repubblica
(principio al quale si puo' derogare solo in casi particolari e con
provvedimento sorretto da adeguata motivazione) e' applicabile solo
alle intercettazioni telefoniche; per le intercettazioni tra
presenti, viceversa, deve ritenersi ordinaria la utilizzazione di
impianti in dotazione alla polizia giudiziaria. Invero le
intercettazioni ambientali sono condizionate dalle particolari
tecnologie, idonee a captare il flusso delle comunicazioni e non
possono, in genere, essere effettuate nei posti di ascolto esistenti
presso le procure (Cass. pen., sez. V, 24 settembre 1998, n. 10076;
In tema di intercettazione di conversazioni tra presenti, e'
legittima l'autorizzazione all'utilizzo di impianti in dotazione alla
polizia giudiziaria, stanti gli insormontabili ostacoli tecnici che
impediscono un utile impiego degli impianti installati presso la
procura della Repubblica, il cui normale uso e' previsto
dall'art. 268 comma 3 c.p.p., con disposizione palesemente concepita
per le intercettazioni telefoniche e non adattabile alle particolari
esigenze di quelle ambientali (Cass. pen., sez. VI, 16 dicembre 1997,
n. 5156).
Piu' recentemente, pero', la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite
ha affermato, da un canto, la necessita' del provvedimento motivato
del pubblico ministero sulla insufficienza o inidoneita' degli
impianti installati presso la Procura della Repubblica anche nei casi
di intercettazioni tra presenti e, dall'altro, la necessita' di una
previa valutazione dell'urgenza anche nel caso di inidoneita' degli
impianti, oltre che in quello di insufficienza (Cass. sez. un.,
31 ottobre 2001, Policastro).
Secondo questo orientamento giurispridenziale consacrato dalle
SSUU anche in relazione alle intercettazioni cosiddette ambientali
e', dunque, necessario il decreto motivato del pubblico ministero che
autorizzi l'uso di impianti esterni a quelli in dotazione agli uffici
giudiziari, e cio' sulla base della lettura sistematica dell'intera
normativa dettata sulle intercettazioni telefoniche, "in quanto il
comma 2 dell'art. 266 cod. proc. pen. esplicitamente parla di
comunicazioni tra presenti, assimilandole ai fini considerati, in
tutto e per tutto, a quelle telefoniche e alle altre forme di
telecomunicazione; sicche' non vi e' alcuna valida ragione di
ritenere che il successivo art. 268 cd. proc. pen., dettando le
regole per l'esecuzione delle operazioni, senza statuizioni di sorta,
abbia escluso dalla rigorosa disciplina imposta le comunicazioni di
un certo tipo, aprendo un vulnus del tutto ingiustificato nella
tutela del diritto garantito dall'art. 15 della Costituzione".
La chiara formulazione letterale della norma non consente,
secondo l'interpretazione delle SSUU, distinzioni di sorta fra le due
tipologie di intercettazione (telefoniche e ambientali) e cio' anche
perche' alla luce delle moderne evoluzioni della tecnologia che
rendono possibile il compimento delle intercettazioni ambientali a
distanza (si pensi all'ipotesi, frequente, di captazione delle
conversazioni con un sistema il cui funzionamento e' tecnicamente
equiparabile a quello di un telefono cellulare, le cui conversazioni
possono essere ricevute anche a migliaia di chilometri di distanza),
non vi sarebbe piu' nemmeno quella giustificazione pratica che aveva
ispirato la precedente giurisprudenza di legittimita'.
Peraltro, nell'ambito del piu' recente e piu' rigoroso
orientamento della giurisprudenza di legittimita', devono annoverarsi
due importanti affermazioni, contenute in quelle decisioni, che ne
realizzano una sorta di temperamento.
Da un lato, infatti, si e' ritenuta la possibilita' per il
pubblico ministero di dar conto delle ragioni per cui
l'intercettazione non sia stata eseguita con gli impianti installati
in procura in un provvedimento integrativo, successivo
all'effettuazione delle operazioni, ma anteriore all'utilizzazione
dei risultati delle intercettazioni, in modo da consentire comunque
il controllo da parte del giudice (cosi Cass. sez. IV, 17 novembre
1999, Arizi). Dall'altro, le sezioni unite della Cassazione,
richiamata la legittimita' della motivazione per relationem (nei
termini riconosciuti con la sentenza delle stesse sezioni unite,
21 giugno 2000, Primavera, sopra menzionata), ne hanno esteso
l'ammissibilita' anche ai fini dell'assolvimento da parte del
pubblico ministero dell'obbligo di motivazione stabilito
dall'art. 268 comma 3 cod. proc. pen., ritenendolo soddisfatto
quando, dalla lettura del provvedimento del pubblico ministero,
integrato dall'esame degli atti nonche' dalla sequenza temporale di
essi, si possa dedurre l'iter cognitivo e valutativo seguito dallo
stesso pubblico ministero nel disporre, in via derogativa,
l'esecuzione delle operazioni di intercettazione mediante impianti
esterni alla procura (cosi' Cass. sez. un., 31 ottobre 2001,
Policastro ed altri).
Senonche' la delega legislativa rilasciata dal Parlamento al
Governo per l'emanazione del codice di procedura penale, ed in
particolare la direttiva 41 in tema di intercettazioni prescriveva,
alla lett. d), che il Legislatore delegato individuasse gli impianti
presso cui le intercettazioni potevano essere effettuate solo con
riferimento a quelle telefoniche; sicche' in nessun caso il
legislatore delegato avrebbe potuto prevedere modalita' specifiche
per le intercettazioni di conversazioni non telefoniche (e, quindi,
anche quelle tra presenti), sanzionando per la violazione di esse la
inutilizzabilita' dei risultati. Cio' facendo si e' posto fuori dalla
previsione della delega, viziando la disposizione in esame, cosi'
come vivente nell'interpretazione della Suprema Corte, illeggittima
per violazione della delega legislativa.