IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 9735/1995
R.G. proposto da Bonifaci Lucia, rappresentata e difesa dall'avv.
Flavio Maria Polito, ed elettivamente domiciliata in Roma, via
Pasubio n. 2;
Contro Ministero della pubblica istruzione e Conservatorio
"Niccolo' Piccinni" di Bari, in persona dei loro rappresentanti
legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge;
Per ottenere l'accertamento del diritto a competenze economiche
ai sensi degli artt. 13 e 15 della legge 30 dicembre 1971 n. 1204 e
la condanna dell'Amministrazione statale a corrisponderle, con
maggiorazioni di legge per interessi e rivalutazione monetaria;
Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni
intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della
causa;
Uditi alla pubblica udienza dell'8 aprile 2002, con designazione
del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, i
procuratori delle parti comparsi come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Il ricorso e' volto alla ripetizione dell'indennita' dovuta alle
lavoratrici madri e ai genitori prevista per i periodi legali di
astensione dal lavoro dall'art. 15 della legge 30 dicembre 1971
n. 1204, con norma ora trasfusa nell'art. 22 del testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternita' e della paternita', approvato con d.lgs. 26 marzo 2001
n. 151.
La ricorrente era stata collocata in congedo per astensione
obbligatoria dal lavoro nel periodo di puerperio, ai sensi
dell'art. 4, lett. c, della legge n. 1204/1971 (ora congedo di
maternita' ex art. 16, lett. c, del d.lgs. n. 151/2001), e
successivamente aveva fruito di astensione facoltativa ai sensi
dell'art. 7 della legge n. 1204/1971 (ora congedo parentale ex
art. 32 del d.lgs. n. 151/2001). Il collocamento in congedo ha fatto
seguito immediato al conferimento dell'incarico di supplenza annuale
presso il Conservatorio di Bari, senza che l'interessata avesse
potuto assumere servizio effettivo.
La difesa erariale si e' costituita in giudizio con memoria di
forma a chiedere il rigetto dell'impugnativa.
La causa e' passata in decisione all'udienza dell'8 aprile 2002.
D i r i t t o
L'art. 4 della legge 30 dicembre 1971 n. 1204 disciplinava
l'astensione obbligatoria delle lavoratrici madri per gravidanza e
puerperio, rispettivamente nei due mesi antecedenti e nei tre mesi
successivi al parto. L'art. 7 contemplava la facolta' dei genitori di
astenersi dal lavoro durante i primi otto anni di vita del bambino,
per un periodo complessivamente non superiore a dieci o undici mesi,
secondo diverse modalita'. L'art. 15 dettava la disciplina delle
indennita' economiche (rispettivamente pari all'80% e al 30% della
retribuzione) spettanti alla lavoratrice o al lavoratore per i
periodi di astensione obbligatoria e facoltativa.
La normativa e' stata trasfusa e ampliata nel testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternita' e della paternita', approvato con d.lgs. 26 marzo 2001
n. 151, ivi regolamentata come congedo di maternita' (o di
paternita', in ipotesi sostitutive) e congedo parentale dagli
artt. 16 e seguenti.
La fattispecie in esame si colloca nella disciplina legislativa
sopra delineata. La prof. Bonifaci aveva ottenuto il conferimento di
un incarico annuale di supplenza presso il Conservatorio di Bari, per
l'anno scolastico 1990/1991, a decorrere dal 20 dicembre 1990. Avendo
partorito il 16 novembre precedente, la medesima all'atto del
conferimento dell'incarico versava nella situazione contemplata
dall'allora vigente art. 4, lett. c., della legge n. 1204/1971, per
essere collocata in astensione obbligatoria per puerperio. Terminato
il periodo obbligatorio, la prof. Bonifaci ha chiesto e fruito di
ulteriore periodo di astensione facoltativa ai sensi dell'art. 7
legge citata.
La prof. Bonifaci, dunque, non ha assunto mai servizio effettivo
nell'incarico di supplenza conferitole, pur avendo ottenuto e
accettato la relativa nomina.
L'ultimo comma dell'art. 7 del decreto-legge 26 novembre 1981
n. 677, convertito in legge con l'art. 1 della legge 26 gennaio 1982,
n. 11 e recante disposizioni per il contenimento della spesa dei
bilanci statale e regionali, stabilisce che la nomina del personale
docente scolastico "incaricato e supplente, il quale in base a
vigenti norme di legge non possa assumere servizio, ha effetto ai
soli fini giuridici, e non a quelli economici, nei limiti di durata
della nomina stessa".
Gli effetti della predetta norma sono stati intesi come limitati
all'anno scolastico 1981/1982 da alcune decisioni del giudice
amministrativo (Tribunale amministrativo regionale Lazio, III, 11
dicembre 1989 n. 2193; Cons.St., VI, 8 gennaio 1991 n. 4). La maggior
parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro, in una
lettura dell'art. 7 che muove dal dato letterale, riferisce al solo
primo comma - relativo alla moratoria della istituzione di nuove
scuole secondarie e artistiche statali - carattere di transitorieta'
limitato all'anno scolastico in corso all'entrata in vigore del
provvedimento legislativo, mentre riconosce carattere permanente alle
altre disposizioni, compresa quella dell'ultimo comma.
In quest'ottica la valenza degli incarichi scolastici e delle
supplenze ai soli effetti giuridici, nei casi in cui il servizio non
venga assunto per ottemperanza a disposizioni di legge, si estende
anche agli anni scolastici successivi al 1981/1982, stante il
carattere permanente e di attualita' dell'ultimo comma del citato
art. 7 (Cons.St., VI, 16 aprile 1984 n. 210; id., 2 aprile 1997
n. 515).
Questo Collegio ritiene che la lettura della norma come da ultimo
descritta risponda sia al testo letterale che ad una logica di
limitazione di spesa, escludendo in permanenza i docenti incaricati e
supplenti, titolari dell'atto di nomina ma che non hanno potuto
prendere servizio per effetto di interdizioni legali, dai benefici
altrimenti percepibili e ai quali, comunque, sono ammessi i docenti
titolari di cattedra anche prima dell'assunzione effettiva del
servizio. Tuttavia il Collegio ritiene che tale logica non
corrisponda a criteri di ragionevolezza, ne' di uguaglianza tra
lavoratori a parita' di posizione e di equa retribuzione.
Si ravvisa, anzitutto, il contrasto con il principio di
uguaglianza giuridica, di cui all'art. 3 della Costituzione. La
descritta norma, infatti, non rinviene analogie in settori di impiego
diversi dalla scuola.
Nel regime di costituzione del rapporto di lavoro con le
pubbliche amministrazioni vigente all'epoca dei fatti rappresentati
in contenzioso e, ancor piu', nell'attuale regime di assunzioni
contrattuali, come nel lavoro di diritto privato, la piena produzione
degli effetti tanto ai fini giuridici che alle finalita' economiche
scaturisce dal perfezionamento del rapporto stesso mediante
l'accettazione del lavoratore; salvo quegli effetti economici, come
la retribuzione in senso stretto, necessariamente connessi
all'adempimento delle prestazioni di lavoro.
La norma in discussione non giustifica l'esclusione di incaricati
e supplenti nelle docenze scolastiche dalla specifica indennita'
correlata a situazioni di congedo per maternita', invece spettante
alla generalita' dei lavoratori pubblici e privati (art. 2110
cod.civ.), rimandando all'effettiva assunzione del servizio la
produzione dei soli effetti economici del rapporto d'impiego
costituito a seguito dell'accettazione da parte del docente
incaricato.
Si ravvisa, ancora, contrasto della norma con il principio di
equa retribuzione del lavoratore, sufficiente in ogni caso ad
assicurare a lui e alla sua famiglia una esistenza libera e
dignitosa, come sancisce l'art. 36, primo comma ultima parte, della
Costituzione. Principio che inerisce alla generalita' del trattamento
economico del lavoratore, non solo alla parte strettamente
retributiva, legandolo al rispetto del cosiddetto "limite vitale"
inteso nell'ampio significato di margine al di sotto del quale viene
meno la garanzia di condizioni sociali dignitose non soltanto per il
lavoratore, ma per l'intero suo nucleo familiare. Elevando, cosi', a
bene protetto dall'ordinamento fondamentale della Repubblica "fondata
sul lavoro" la dignita' dell'individuo e dell'organismo familiare, in
relazione allo status di lavoratore.
Il contrasto tra il principio dell'art. 36 e la norma in esame
appare incomprensibile dalla sola considerazione che il legislatore
riconosce per effetto dell'accettazione del lavoratore la
costituzione del rapporto di lavoro, con la piena produzione degli
effetti giuridici, ma ne esclude interamente la produzione degli
effetti economici prima dell'assunzione del servizio, benche' questa
non sia nella disponibilita', dell'interessato proprio perche' in
regime di interdizione obbligatoria.
La normativa che regola l'indennita' di maternita' o puerperio e'
istituzionalmente volta a garantire il sostentamento del lavoratore e
della sua famiglia nell'immediato periodo pre parto, a tutela della
salute della madre e del nascituro, e inviene giustificazione
logico-giuridica nell'esistenza del rapporto di lavoro precostituito.
Alla stregua dei suddetti principi costituzionali, di cui agli
artt. 3 e 36, non appare legittimo sul presupposto
dell'ineffettivita' nell'assunzione del servizio a causa dell'obbligo
legale di astensione dal lavoro escludere il godimento
dell'indennita' di maternita' o puerperio, al pari degli emolumenti
strettamente retributivi, i quali invece non hanno carattere
indennitario ma costituiscono il corrispettivo delle prestazioni
svolte.
Infine si ravvisa contrasto con l'art. 97, primo comma, della
Costituzione riguardo ai principi, ad esso sottostanti, di
ragionevolezza (buon andamento) e imparzialita' nell'organizzazione
dei pubblici uffici e servizi. Non appare ragionevole ne,
giustificabile in base a tali principi che un docente supplente o
incaricato il quale non abbia assunto servizio perche' si trovava al
momento della nomina nelle condizioni per l'interdizione obbligatoria
per maternita' venga escluso dai benefici economici connessi al suo
stato, invece riconoscibili al docente in analoghe condizioni che
abbia preso servizio per un solo giorno o, addirittura, si sia
limitato alla sola presa di servizio formale, nonche' al docente
titolare di cattedra anche prima dell'incardinazione effettiva nelle
funzioni.
L'art. 7, ultimo comma, del D.L. n. 677/1981 non e' stato
disapplicato dal d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che ha ridisegnato la
disciplina del rapporto di lavoro nelle pubbliche amministrazioni
alla stregua del nuovo regime contrattuale e continua, comunque, a
produrre effetti per le situazioni in contenzioso, come la presente.
Per queste ragioni il tribunale rileva la necessita' di una
pronuncia del giudice costituzionale in relazione agli sviluppi della
causa e secondo le perplessita' sollevate.
Di conseguenza, va disposta la trasmissione degli atti
processuali alla Corte costituzionale e il giudizio deve essere
sospeso ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87.