IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 152/2001
proposto da Martinelli Paola rappresentata e difesa dagli avvocati
Marco Masi e Valerio Girani ed elettivamente domiciliata presso il
loro studio, in Bologna, via San Vitale 40/3;
Contro il Ministero dell'istruzione ed il Provveditorato agli
studi di Modena, non costituiti in giudizio; e nei confronti di Rossi
Isabella, non costituita in giudizio; e nei confronti di Muzzarelli
Maria Paola, non costituita in giudizio; per l'annullamento della
graduatoria permanente A345 «Lingua straniera (Inglese), Media, della
Provincia di Modena», in parte qua, della graduatoria permanente A346
«Lingua e civilta', straniera (Inglese), Superiori, della Provincia
di Modena», in parte qua; nonche' per l'annullamento di tutti gli
atti comunque connessi ai precedenti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all'udienza del 23 giugno 2005 gli avv. presenti come
risulta dal verbale d'udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1. - Con decreto ministeriale 27 marzo 2000, n. 123 veniva
adottato il Regolamento recante le norme sulle modalita' di
aggiornamento ed integrazione delle graduatorie permanenti degli
insegnanti nelle scuole medie e superiori.
Con il successivo decreto ministeriale 18 maggio 2000, n. 146,
veniva dettata la disciplina di definizione dei termini e delle
modalita' per la presentazione delle domande di inclusione nelle
graduatorie permanenti.
Entrambi i decreti ministeriali suddetti nel disciplinare le
modalita' di attribuzione del punteggio da assegnare per il servizio
svolto stabiliscono che si debba considerare solamente l'insegnamento
relativo al posto o alla classe per il quale si chiede
l'insegnamento, senza poter valutare, quindi, il servizio svolto
nelle scuole medie per gli aspiranti all'insegnamento nelle scuole
superiori, e viceversa, prevedendo altresi' una separazione del
servizio, ai fini dell'attribuzione del punteggio, tra le materie
inglese e francese.
2. - La ricorrente ha fatto domanda di inserimento nelle
graduatorie permanenti delle classi di concorso A345 «Lingua
straniera (Inglese), Media, della Provincia di Modena», e A346
«Lingua e civilta' straniera (Inglese), Superiori, sempre della
Provincia di Modena» classificandosi rispettivamente al 27° ed al 26°
posto, senza aver visto valutare il servizio svolto nelle scuole
medie per la graduatoria nelle scuole superiori nonche' quello nella
diversa lingua straniera insegnata, lamentandosi, quindi, di una
mancata attribuzione di punteggio per il servizio svolto.
3. - Con ricorso straordinario al Capo dello Stato, spedito in
data 13 settembre 2000, la medesima ricorrente ha impugnato il
decreto ministeriale 27 marzo 2000, n. 123 ed il decreto ministeriale
18 maggio 2000, n. 146, deducendone l'illegittimita' nella parte in
cui stabiliscono che si debba considerare solamente l'insegnamento
relativo al posto o alla classe per il quale si chiede
l'insegnamento, senza poter valutare, quindi, il servizio svolto
nelle scuole medie per gli aspiranti all'insegnamento nelle scuole
superiori, e viceversa, prevedendo altresi' una separazione del
servizio, ai fini' dell'attribuzione del punteggio, tra le materie
inglese e francese.
4. - Con il presente ricorso al tribunale amministrativo
regionale, notificato il 3 gennaio 2001, invece, la Martinelli ha
impugnato le graduatone permanenti A345 «Lingua straniera (Inglese),
Media, della Provincia di Modena», e A346 «Lingua e civilta'
straniera (Inglese), Superiori, della Provincia di Modena»,
deducendone l'illegittimita' derivata dalla illegittimita' del
decreto ministeriale 27 marzo 2000, n. 123 ed il decreto ministeriale
18 maggio 2000, n. 146, in precedenza impugnati con ricorso
straordinario al Capo dello Stato, contestando la mancata
attribuzione del punteggio per il servizio svolto nelle scuole medie,
ai fini della graduatoria per le scuole superiori, e viceversa,
nonche' quello nella diversa lingua straniera insegnata.
Non si sono costituite in giudizio le amministrazioni ne' le
controinteressate intimate.
All'udienza del 23 giugno 2005 la causa e' stata trattenuta in
decisione.
5. - Davanti a questo giudice amministrativo, pertanto, pende
soltanto il giudizio avverso le graduatorie permanenti la cui
illegittimita', secondo la prospettazione difensiva, deriva soltanto
dalla illegittimita' derivata dei presupposti decreto ministeriale 27
marzo 2000, n. 123 ed il decreto ministeriale 18 maggio 2000, n. 146,
impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
6. - E' evidente, pertanto, che l'esito del giudizio pendente
davanti a questo giudice dipende dall'esito dell'impugnativa del
decreto ministeriale 27 marzo 2000, n. 123 ed il decreto ministeriale
18 maggio 2000, n. 146, proposta con ricorso straordinario al Capo
dello Stato.
7. - Va preliminarmente osservato che, in mancanza di statuizioni
specifiche regolanti la materia, l'istituto della sospensione
necessaria del giudizio, previsto dall'art. 295 c. p. c, trova
applicazione anche nel processo amministrativo (cfr. Cons. Stato,
sez, V, 18 ottobre 1985, n. 330 e 18 novembre 2004, n. 7536).
Nella giurisprudenza della suprema Corte di cassazione e'
prevalente, anche con riferimento al novellato art. 295 c.p.c. (dal
quale il legislatore si e' limitato ad espungere il riferimento al
caso di sospensione previsto dall'art. 3 c.p.p.), l'affermazione
secondo cui la sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c. deve essere
disposta qualora i giudizi pendenti innanzi a giudici diversi siano
legati tra loro da un rapporto di pregiudizialita-dipendenza, da
intendere come pregiudizialita' non meramente logica, ma
tecnico-giuridica, nel senso che la definizione della controversia
pregiudiziale deve costituire l'indispensabile antecedente
tecnico-giuridico, dal quale dipenda la decisione della causa
pregiudicata, il cui accertamento debba avvenire con efficacia di
giudicato, con conseguente eventualita' di un conflitto di giudicati
(cfr. le recenti Cass. civ., Sez. un., ordd. 18 maggio 2004, n. 9440
e 26 luglio 2004, n. 14060, nonche' le sentt. nn. 7355 del 1997;
10576 del 1998; 12198 del 1998; 5083 del 1999; 1230 dcl 2000; 4977
del 2001; 1593 del 2002; 14670 del 2003).
La ricostruzione del'autorita' giudiziaria ordinaria e' condivisa
dal plesso giurisdizionale amministrativo, secondo cui la sospensione
necessaria del processo ai sensi dell'art. 295 c. p. c. presuppone un
nesso di stretta dipendenza e conseguenzialita' logica tra due
controversie, nel senso che il merito dell'una non puo' essere
esaminato prima che venga definita da altro organo giurisdizionale la
questione pregiudiziale; applicando l'istituto al processo
amministrativo, se ne deduce che il vincolo di pregiudizialita' deve
riguardare l'intera res litigiosa dedotta col ricorso, cioe' deve
investire l'intero rapporto in contestazione, mentre non e'
sufficiente a giustificare la sospensione del giudizio l'insorgere di
una questione pregiudiziale; la cui soluzione non appaia
indispensabile per il conclusivo accertamento, richiesto dalla parte
privata, circa la legittimita' o illegittimita' del provvedimento
impugnato ( Cons. Stato, sez. IV, n. 4636/2005; Cons. Stato, sez. VI,
5 ottobre 1984, n. 565. c.f.r., altresi', «Presupposto per
l'applicazione dell'istituto della sospensione necessaria del
giudizio, disciplinata dagli art. 295 e 298 c. p. c., per i casi di
pregiudizialita' tra controversie, e' un rapporto di presupposizione
tra i diversi provvedimenti impugnati con distinti ricorsi dei quali
si attendano distinte decisioni»: Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio
1989, n. 123; in termini piu' ampii Cons. Stato, sez. V, 10 marzo
1989, n. 161, secondo cui «Ricorrono gli estremi della sospensione
del giudizio amministrativo ex art. 295 c. p. c. nel caso in cui la
decisione di altro giudice sia rilevante ai fini della definizione
del giudizio in corso»; in termini piu' semplicistici, invece, la
gia' citata decisione sez. V, n. 7536/2004, secondo cui dev'essere
sospeso il giudizio di appello proposto avverso una pronuncia di
annullamento di un primo titolo edilizio concessorio da parte del
giudice di primo grado, allorche' il comune appellate abbia
rilasciato un nuovo titolo abilitativo e tale diverso titolo sia
stato gravato innanzi al Tribunale amministrativo regionale).
8. - Questo giudice amministrativo, tuttavia, si trova nella
impossibilita' di sospendere il processo, in attesa dell'esito del
ricorso straordinario, in quanto, per consolidata giurisprudenza
della Corte costituzionale (Corte cost. n. 254 del 2004; Corte cost.,
ord. 25 novembre 2004 n. 357), il ricorso straordinario al Capo dello
Stato ha natura amministrativa. La sospensione di un processo,
pendente in sede giurisdizionale, infatti, e' espressamente
consentita dal legislatore, ai sensi dell'art. 295 c. p. c., soltanto
nel caso in cui vi sia un altro processo, sempre pendente in sede
giurisdizionale, di natura pregiudiziale, mentre non e' previsto nel
caso di un ricorso straordinario, che ha natura amministrativa, sia
pur con carattere di pregiudizialita'.
Ne' e' possibile estendere, in via interpretativa, l'istituto
processuale della sospensione del processo davanti al giudice
amministrativo, in favore di un ricorso di carattere amministrativo e
non giurisdizionale, come quello pendente con ricorso straordinario
al Capo dello Stato, non previsto da alcuna disposizione normativa,
anche perche' in tal modo si introdurrebbe una sorta di
pregiudizialita' di un ricorso amministrativo, sia pure di natura
straordinaria davanti al Capo dello Stato, rispetto a quello
giurisdizionale, piu' volte ritenuta incostituzionale dalla Corte
costituzionale (Corte cost., 31 gennaio 1991, n. 42). Tanto piu' che,
per quanto riguarda il rapporto tra ricorso straordinario al Capo
dello Stato e quello giurisdizionale davanti al Tribunale
amministrativo regionale, e' vigente il principio della cosiddetta
electa una via altera non datur temperato dal principio della
preferenza della sede giurisdizionale ove optino per quest'ultima
sede le amministrazioni od i controinteressati intimati. La
sospensione del processo davanti al Tribunale amministrativo
regionale, comunque non prevista dalla legge, determinerebbe, invece,
una preferenza del ricorso amministrativo su quello giurisdizionale.
La situazione si complica ulteriormente nel momento in cui la
tutela cautelare sia chiesta soltanto davanti al Tribunale
amministrativo regionale, come e' naturale in quanto spesso il
pregiudizio per i destinatari dell'attivita' amministrativa diventa
grave ed irreparabile nel momento in cui vengono posti in essere atti
conclusivi del procedimento amministrativo. In tal caso, infatti, il
giudice amministrativo non sarebbe in grado di valutare la
«probabilita' di un esito favorevole della causa», che costituisce un
presupposto richiesto dall'art. 21 della 1egge Tribunale
amministrativo regionale n. 1034/1971, come novellato dall'art. 3
della legge n. 205 del 2000, per la concessione della tutela
cautelare, in quanto la illegittimita' concerne l'atto presupposto
impugnato in sede del ricorso straordinario al Capo dello Stato da
cui deriverebbe l'illegittimita' derivata dei successivi atti
consequenziali impugnati davanti al Tribunale amministrativo
regionale
9. - Pare a questo giudice che l'unica strada, conforme ai
principi costituzionali, coerente con la necessita' di una rapida
definizione dei giudizi e con il principio della preferenza della
sede giurisdizionale, sia quello di prevedere la trasposizione
d'ufficio, davanti al giudice amministrativo, del ricorso
straordinario al Capo dello Stato gia' pendente avverso gli atti
presupposti, come nel caso in esame, quando siano proposte censure
d'illegittimita' derivata per gli atti consequenziali imnunati
davanti al Tribunale amministrativo regionale
10. - Tuttavia, cio' non e' consentito dall'art. 10 del decreto
del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199.
In particolare, poi, l'art. 8 del decreto del Presidente della
Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, sancisce il principio della
preferenza del ricorso giurisdizionale rispetto al ricorso
straordinario al Capo dello Stato in quanto prevede che «quando
l'atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non e'
ammesso il ricorso straordinario al Capo dello Stato» mentre l'art.
10 del medesimo decreto del Presidente della Repubblica n. 1199/1971
prevede che nel caso di presentazione di un ricorso straordinario al
Capo dello Stato i controinteressati possano chiedere la
trasposizione in sede giurisdizionale chiedendo che lo stesso sia
deciso davanti al Tribunale amministrativo regionale
Manca, invece, un'analoga disposizione nel caso in cui l'atto
presupposto sia stato impugnato con ricorso straordinario al Capo
dello Stato e quello consequenziale, censurato per illegittimita'
derivata, sia impugnato davanti al Tribunale amministrativo
regionale, non essendo, quindi, consentito trasporre in sede
giurisdizionale il primo, determinando un regime processuale
differenziato ed ingiustificato.
11. - La questione processuale e' rilevate ai fini della
definizione del presente giudizio in quanto, come evidenziato in
premessa, gli atti presupposti, ossia il decreto ministeriale 27
marzo 2000, n. 123 ed il decreto ministeriale 18 maggio 2000, n. 146,
sono stati impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato
mentre l'atto consequenziale, ossia la graduatoria formulata in
applicazione delle previsioni dei citati decreti ministeriali, per
quanto concerne l'attribuzione dei punteggi, e' stata impugnata
davanti a questo Tribunale amministrativo regionale Pertanto, per le
ragioni dianzi esposte, al Tribunale amministrativo regionale e'
impedita ogni decisione in ordine alla legittimita' degli atti
presupposti se non si ha una rimozione (ovvero un'integrazione) delle
norme attualmente in vigore.
12. - Il Collegio ritiene, pertanto, di dover rilevare d'ufficio
la questione di legittimita' costituzionale della normativa
sopraindicata, essendo la stessa rilevante ai fini della definizione
della specifica controversia sottoposta al suo esame, nella parte in
cui non prevedono che, «una volta che sia stato impugnato con ricorso
straordinario al Capo dello Stato un atto amministrativo presupposto
e sia stato impugnato, per illegittimita' derivata, un atto
amministrativo consequenziale o, comunque, a quello collegato o
connesso davanti al Tribunale amministrativo regionale, non sia
disposta la trasposizione d'ufficio, davanti al giudice
amministrativo, del ricorso straordinario al Capo dello Stato gia'
pendente avverso gli atti presupposti».
13. - Cio' premesso il Collegio ritiene non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale per i profili
di seguito evidenziati.
14. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione per disparita' di
trattamento.
L'art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre
1971, n. 1199, prevede che nel caso di presentazione di un ricorso
straordinario al Capo dello Stato i controinteressati possano
chiederne la trasposizione in sede giurisdizionale affinche' lo
stesso sia deciso davanti al Tribunale amministrativo regionale
L'articolo 8 del decreto Presidente della Repubblica 24 novembre
1971, n. 1199 sancisce il principio della preferenza del ricorso
giurisdizionale rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato
in quanto prevede che «quando l'atto sia stato impugnato con ricorso
giurisdizionale, non e' ammesso il ricorso straordinario al Capo
dello Stato».
Invece, dette norme non contemplano l'ipotesi in cui siano stati
impugnati gli atti presupposti con ricorso straordinario al Capo
dello Stato e siano censurati davanti al Tribunale amministrativo
regionale anche per illegittimita' derivata, quelli consequenziali o,
comunque, collegati o connessi o riguardanti la medesima vicenda
sostanziale e, pertanto, non prevedono un analogo meccanismo di
trasposizione dell'intera controversia in sede giurisdizionale,
mediante la trasposizione d'ufficio del ricorso straordinario al Capo
dello Stato, gia' pendente, avente ad oggetto l'atto presupposto,
assicurando in tal modo, anche in questa particolarissima situazione,
la preferenza della sede giurisdizionale e, soprattutto, la
concentrazione dei giudizi e l'effettivita' della tutela
giurisdizionale su un'unica vicenda sostanziale.
Infatti, in questa particolare situazione ne' l'Amministrazione
ne' i controinteressati intimati potrebbero piu' esercitare l'opzione
per la sede giurisdizionale per quanto concerne gli atti presupposti
impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato essendo per
loro scaduto il prescritto termine.
Cio' crea un regime differenziato che non appare giustificato
dalla mera circostanza che gli atti presupposti siano stati impugnati
in sede giurisdizionale o con ricorso straordinario al Capo dello
Stato.
Ne' cio' puo' giustificarsi con la scelta originaria della parte
di utilizzare il rimedio alternativo del ricorso straordinario al
Capo dello Stato in quanto, al momento dell'impugnativa dell'atto
presupposto, non e' sempre ipotizzabile la futura attivita'
amministrativa e, quindi, la necessita' di ulteriori future
impugnative.
15. - Violazione degli articoli 3, 24, 113, 97 e 98 della
Costituzione per irrazionalita' ed illogicita' della suddetta
normativa.
In presenza di un ricorso straordinario al Capo dello Stato
pendente avverso gli atti presupposti qualora siano impugnati davanti
al Tribunale amministrativo regionale gli ulteriori atti
consequenziali o, comunque, a quelli collegati o connessi o
riguardanti la medesima vicenda sostanziale, anche per motivi di
illegittimita' derivata dai primi, il giudice amministrativo, non
potendo conoscere pienamente degli atti presupposti impugnati in sede
amministrativa, si trova nell'impossibilita' di decidere cognita
causa.
Cio' si riflette maggiormente, sia detto a margine, allorche' il
giudice deve valutare la sussistenza della «probabilita' di un esito
favorevole della causa», presupposto richiesto dall'art. 21 della
legge n. 1034/1971, come novellato dall'art. 3 della legge
n. 205/2000, ai fini della concessione o meno della richiesta tutela
cautelare. In questo caso o la tutela cautelare viene negata
determinando una carenza di tutela giurisdizionale, in violazione
degli articoli 24 e 113 della Costituzione, o viene automaticamente
concessa rischiando di determinare il blocco dell'attivita'
amministrativa in violazione del principio del buon andamento e
dell'efficacia dell'azione amministrativa, in violazione degli
articoli 97 e 98 della Costituzione.
Sotto questo profilo, pertanto, la vigente normativa appare
altresi' irrazionale ed illogica, in violazione del canone
costituzionale di cui all'art. 3 della Costituzione.
16. - Violazione degli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione
che assicurano la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi.
Nella situazione sopra delineata, in cui il giudizio pende per
gli atti presupposti in sede del ricorso straordinario al Capo dello
Stato e per gli atti conseguenziali o, comunque, connessi o
collegati, impugnati anche per illegittimita' derivata, il giudizio
pende davanti al Tribunale amministrativo regionale, sussiste la
possibilita' che nelle due differenti sedi giustiziali il giudizio
abbia un esito diverso o addirittura contrastante nel senso che in
una sede possono essere ritenuti fondati i vizi di legittimita'
dedotti avverso gli atti presupposti e nell'altra sede siano ritenuti
infondati nel momento in cui sugli stessi vizi il Tribunale
amministrativo regionale si pronunci, sia pure con palese forzatura
dell'attuale sistema, a seguito delle censure di illegittimita'
derivata come sopra evidenziato.
Cio' appare in violazione dei principi costituzionali di cui agli
articoli 24 e 113 della Costituzione.
Inoltre, non assicurare quella concentrazione di giudizio, cui si
perverrebbe accogliendo la questione di legittimita' costituzionale
prospettata, presenta anche profili di illogicita' ed irrazionalita',
in violazione dell'art. 3 della Costituzione, in quanto il sistema
attuale il quale consente che si possa pervenire a giudizi opposti o
diversi sulla stessa questione nelle due differenti sedi,
amministrativa e giurisdizionale, non appare perseguire alcuna utile
finalita' ma pare essere il frutto soltanto di un mancato
coordinamento del sistema e di una mancata previsione, non voluta, da
parte del legislatore.
17. - Per quanto sopra considerato vanno rimessi gli atti alla
Corte costituzionale attesa la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione.