IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 21484/05 R.G. n. R.
contro Andries Sebastian, nato a Bacau (Romania) il 3 novembre 1986,
imputato del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter primo periodo,
come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271, perche',
cittadino straniero, destinatario di provvedimento del Questore di
Torino, (notificatole il 1° aprile 2005 a seguito di decreto di
espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla lettera a)
dell'art. 13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Volpiano il 23 febbraio 2005.
O s s e r v a
L'imputato, tratto in arresto in data 25 ottobre 2005 per
violazione all'art. 14, comma, 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004,
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
27 ottobre 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione
dell'Andries, non avendo il p.m. richiesto l'adozione di alcuna
misura cautelare, il medesimo presentava istanza di applicazione pena
ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m. All'esito della
discussione questo giudice ritiene di dover sollevare incidente di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis legge citata
nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro
anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27,
terzo comma della Costituzione, pena edittale che consente anche
l'adozione delle misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg.
c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire all'applicazione nei confronti dell'Andries della
pena concordata dalle parti, sarebbe comminata la sanzione prevista
dalla norma della cui legittimita' costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio
per effetto della sentenza della Corte costituzionale in data 15
gennaio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illiceita' penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui e' data esecuzione da parte del questore. Se essa e'
stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale
«ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver
omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge,
il reato di inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del
questore e' un delitto punito con la reclusione da uno a quattro
anni; se il motivo che ha determinato l'espulsione e' la mancata
richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da piu' di
sessanta giorni, resta l'illecito contravvenzionale punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Se l'ingiunzione del questore e' attuativa di una espulsione
disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di
donna incinta di cui si ignora la nazionalita' e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non e' assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), ne' e' dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui e' stato tratto in arresto Andries Sebastian e
per il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo
configura, in base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose
che hanno avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di
questo giudice, presenta profili di incostituzionalita' con
riferimento ai citati articoli della Costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalita' identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si e'
gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione.
Lo straniero regolarmente soggiornante, il cui permesso sia
scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo nei 60 giorni
successivi alla scadenza, fruisce di un doppio trattamento di favore:
la sua espulsione non viene in prima battuta eseguita coattivamente,
ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare il territorio nazionale
entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento; inoltre, se si
trattiene in spregio all'ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato, e' punito con l'arresto da sei mesi ad un
anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perche' entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non e' stato
respinto, o perche' si e' trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno e' stato revocato o annullato o perche'
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965,
n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982,
n. 646, e' punito con la reclusione da uno a 4 anni. Ne discende che
condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza indicata
sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una pena il cui
minimo e' parametrato al massimo dell'unica fattispecie rimasta di
natura contravvenzionale. Ora, se il principio di uguaglianza esige
che «la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo,
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte
di trattenimento dello straniero nel territorio italiano ledono con
modalita' oggettive identiche lo stesso bene. E', infatti, dalla
inosservanza dell'ordine del questore di lasciare entro cinque giorni
il territorio nazionale che prende avvio l'aggressione al bene
giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la colpevolezza dell'autore
del fatto. Differenziare identiche fattispecie (talune penalmente
indifferenti, altre punite in modo lieve, altre in modo estremamente
pesante) in base a situazioni che precedono la condotta e non
rivelano una reale dannosita' sociale, significa disancorare il
giudizio di offensivita' (che costituisce la sintesi della relazione
sussistente tra il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice
e il fatto) dal fatto stesso; significa, in ultima analisi,
sanzionare in modo differenziato, e percio', arbitrario ed
irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e punita con l'arresto da uno
a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata
in vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si
fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perche' si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato,
disposizione speciale rispetto alla generica previsione cui
all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229).
Tutto cio' dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceita' del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione puo' essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettivita', il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben piu' favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non puo' essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedra', la
irragionevole ed arbitraria disparita' di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalita' rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3, Cost.,
finalita' non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalita' implica un costante principio di proporzione
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» ( sentenza n. 313 del 1990). Pertanto e' stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce ... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza n. 343 del 1993).
A fronte di cio', occorre domandarsi: a due anni di distanza
dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di
pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da parte dello
straniero all'ordine del questore e' almeno giustificato da finalita'
generalpreventive? La risposta pare essere negativa se si osserva il
fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica
(e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori). In ogni caso
non va dimenticato quando osservato, in via generale, da codesta
Corte e cioe' che «il principio di proporzionalita' ... nel campo del
diritto penale equivale a negare legittimita' alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989).
Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004, che ha introdotto una cosi' elevata sanzione, si nota
come i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessita' di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale.
In altri termini la trasformazione in delitto e l'aumento di pena
e' stato dettato dal solo scopo di ripristinare l'arresto
obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso il limite
edittale massimo della pena e' fissato in quattro anni di reclusione,
presupposto minimo per l'adozione della custodia cautelare in carcere
(art. 280, comma 2, c.p.p.). Pertanto la risposta sanzionatoria e'
stata scollegata dal grado di offensivita' della condotta e
strumentalizzata ad una finalita' meramente processuale, quella di
giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di garantire lo
svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le ipotesi previste
dal codice di procedura penale.
Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della liberta'
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e cio' nonostante codesta
Corte abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici
incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per
quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di
ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata