IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 21540/05 R.G. n. R. a
carico di Nabil Omar, nato ad Anba (Algeria) il 6 dicembre 1979,
imputato del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter primo periodo,
come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271, perche',
cittadino straniero, destinatario di provvedimento del Questore di
Torino, (notificatogli il 17 agosto 2005 a seguito di decreto di
espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla lettera b)
dell'art. 13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 25 ottobre 2005.
O s s e r v a
L'imputato, tratto arresto in data 25 ottobre 2005 per violazione
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, modificato
dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004, n. 271,
veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
27 novembre 2005. Convalidato l'arresto, in base alla richiesta
dell'imputato si procedeva con rito abbreviato. All'esito della
discussione questo giudice disponeva la liberazione dell'imputato
ritenendo di dover sollevare incidente di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 5-bis legge citata nella parte in cui prevede la
pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della Costituzione,
pena edittale che consente anche l'adozione delle misure cautelari di
cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire ad un giudizio di colpevolezza del Nabil, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legittimita'
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto
obbligatorio per effetto della sentenza della Corte costituzionale in
data 15 luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligo dell'arresto
dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la legge 12
novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della norma
e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie
trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un effetto
pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente fattispecie,
che sanzionava in modo identico le permanenze ingiustificate nel
territorio in violazione dei provvedimenti del questore che davano
esecuzione a provvedimenti di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta. Pertanto, permane l'illiceita' penale nel caso di
espulsione pronunciata dal prefetto cui e' data esecuzione da parte
del questore.
Se essa e' stata disposta per ingresso illegale sul territorio
nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero
per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di
legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato motivo,
all'ordine del questore e' un delitto punito con la reclusione da uno
a quattro anni; se il motivo che ha determinato l'espulsione e' la
mancata richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da
piu' di sessanta giorni, resta l'illecito contravvenzionale punito
con l'arresto da sei mesi ad un anno.
Se l'ingiunzione del questore e' attuativa di una espulsione
disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di
donna incinta di cui si ignora la nazionalita' e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non e' assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), ne' e' dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui e' stato tratto in arresto Nabil Omar e per il
quale p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in base
alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno avuto un
notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo giudice,
presenta profili di incostituzionalita' con riferimento ai citati
articoli della Costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalita' identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si e'
gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perche' entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non e' stato respinto, o perche' si e' trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno e' stato revocato o
annullato o perche' appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965 n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge
13 settembre 1982, n. 646, e' punito con la reclusione da uno a
quattro anni. Ne discende che condotte analoghe a quella
contravvenzionale in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a
titolo di delitto, ma con una pena il cui minimo e' parametrato al
massimo dell'unica fattispecie rimasta di natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalita' oggettive
identiche lo stesso bene. E', infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosita' sociale, significa disancorare il giudizio di offensivita
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e percio', arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse rapportabile
alla vioiazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perche' si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez.
I, 26 marzo 1998, n. 1229).
Tutto cio' dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceita' del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione puo' essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettivita', il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben piu' favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non puo' essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedra', la
irragionevole ed arbitraria disparita' di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalita' rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalita' non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalita' implica un costante principio di proporzione
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto e' stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale
«provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce ... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza n. 343 del 1993).
A fronte di cio', occorre domandarsi: a due anni di distanza
dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di
pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da parte dello
straniero all'ordine del questore e' almeno giustificato da finalita'
generalpreventive?. La risposta pare essere negativa se si osserva il
fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica
(e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori). In ogni caso
non va dimenticato quando osservato, in via generale, da codesta
Corte e cioe' che» il principio di proporzionalita'... nel campo del
diritto penale equivale a negare legittimita' alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del decreto-legge n. 241/2004, che ha introdotto una
cosi' elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la
modifica legislativa soltanto con riferimento alla necessita' di
adeguarsi alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004
che aveva ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma
5-quinquies della legge sull'immigrazione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la
manifesta irragionevolezza della previsione di una misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale. In altri termini la
trasformazione in delitto e l'aumento di pena e' stato dettato dal
solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto
illegittimo dalla Corte; non a caso il limite edittale massimo della
pena e' fissato in quattro anni di reclusione, presupposto minimo per
l'adozione della custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2
c.p.p.). Pertanto la risposta sanzionatoria e' stata scollegata dal
grado di offensivita' della condotta e strumentalizzata ad una
finalita' meramente processuale, quella di giustificare l'arresto
obbligatorio in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio
direttissimo in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura
penale.
Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della liberta'
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e cio' nonostante codesta
Corte abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici
incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per
quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di
ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.