IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di Ricci Graziana, Dominici
Leone e Marchionni Luca in ordine al reato di cui all'art. 44, lett.
b), d.P.R. n. 380/2001, alla pubblica udienza del 26 giugno 2006,
sentite le parti, ha pronunciato e dato lettura della seguente
ordinanza.
E' rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 181, comma 1-quinquies, d.lgs.
n. 42 del 2004, nei termini di seguito indicati.
1. - Ricci Graziana e Dominici Leone (in qualita' di
committenti), e Marchionni Luca (in qualita' di direttore dei lavori)
sono stati citati a giudizio al fine di rispondere del reato di cui
all'art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001 per aver realizzato in
totale difformita' dalla concessione edilizia n. C/99/315 del 4
aprile 2000, un porticato dotato di parapetti in muratura intonacata
a filo pilastri sul lato strada e sporgente di cm. 70 per una
superficie di mq. 10.76 nonche' due setti murari fuori sagoma per
fini statici, uno sul lato strada ed uno sul lato mare.
Dalle testimonianze assunte alla scorsa udienza del 19 giugno
2006 e' emerso che le opere edilizie oggetto di imputazione sono
state integralmente demolite in epoca successiva all'accertamento
delle irregolarita' avvenuto in data 14 aprile 2004, circostanza
confermata dall'archiviazione del procedimento amministrativo da
parte dell'ufficio competente del Comune di Follonica (v. nota del 21
settembre 2004, prot. n. 20515).
Pertanto, sulla base di tali risultanze istruttorie, si deve
affermare che, in data anteriore alla procedura d'ufficio ad opera
della autorita' comunale, e' stata effettuata la rimessione in
pristino dell'immobile in conformita' alla concessione edilizia
originariamente rilasciata, per cui vi sarebbero gli estremi per
l'applicazione della particolare ipotesi di estinzione del reato
ambientale prevista dall'art. 181-quinquies, d.lgs. n. 42 del 2004,
mentre analoga fattispecie estintiva non e' contemplata per il reato
edilizio oggetto di contestazione.
Di qui la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale nei termini che si vanno ad indicare.
2. - In ordine al requisito della non manifesta infondatezza,
appare opportuno prendere le mosse da una disamina dei principi
giurisprudenziali elaborati in relazione alla disciplina vigente
prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004.
2.1. - In primo luogo, e' principio pacifico nella giurisprudenza
di legittimita' che non sussiste assorbimento tra il reato edilizio
di cui all'art. 20, legge n. 47/1985 (oggi art. 44 d.P.R.
n. 380/2001) ed il reato c.d. di danno ambientale di cui all'art. 163
d.lgs. n. 490/1999 (oggi art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42/2004),
trattandosi di reati con diversa obiettivita' giuridica (v., tra le
tante, Cass. 24 ottobre 1995, n. 10557; 9 settembre 1994, n. 9749).
2.2. - Cosi', e' stato piu' volte ribadito che la fattispecie
estintiva conseguente al rilascio della concessione in sanatoria
(oggi permesso in sanatoria) di cui al combinato disposto degli
artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (gia' artt. 13 e 22 legge
n. 47/1985) riguarda esclusivamente il reato edilizio e non anche
quello ambientale (v., per tutte, Cass., sez. III, 2 luglio 1994,
n. 7541).
A tal riguardo, la Corte costituzionale ha avuto modo di
dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale del combinato disposto degli artt. 13 e 22 legge
n. 47/1985 nella parte in cui non prevede che il rilascio della
concessione edilizia in sanatoria estingua, oltre alle violazioni di
natura strettamente urbanistica, anche il reato di danno ambientale
(Corte cost. ord. 6 marzo 2001, n. 46 ord. 21 luglio 2000, n. 327).
In particolare, la Corte ha osservato che il diverso trattamento
normativo trova giustificazione nella particolare esigenza di tutela
dei beni paessaggistico-ambientali considerata tra i principi
fondamentali della Costituzione come forma di tutela della persona
umana nella sua vita, sicurezza e sanita', con riferimento anche alle
generazioni future, in relazione al valore estetico-culturale assunto
dall'ordinamento quale valore primario ed assoluto insuscettibile di
essere subordinato a qualsiasi altro (Corte cost. ord. n. 46/2001).
2.3. - In ordine alla questione specifica della riduzione in
pristino dell'opera abusiva, prima della entrata in vigore del d.lgs.
n. 42/2004, era principio consolidato in giurisprudenza quello
secondo cui l'eliminazione delle opere abusive non comportava
l'estinzione del reato commesso con la loro costruzione, potendo la
stessa essere soltanto valutata ai fini sia della mancanza di un
danno penalmente rilevante, sia della buona fede dell'imputato (v.,
per tutte, Cass., sez. III, 29 settembre 1998, n. 10199; 14 marzo
1992, n. 2706). In particolare, e' interessante riportare un passo
della motivazione della prima pronuncia richiamata, in cui si afferma
che la demolizione delle opere abusive non comporta l'estinzione del
reato commesso con la loro costruzione, in quanto nei reati
urbanistici ha rilevanza penale anche l'elusione del controllo che
l'autorita' amministrativa e' chiamata ad esercitare, in via
preventiva e generale, sull'attivita' edilizia assoggettata al regime
concessorio ed allorche' un'attivita' siffatta venga iniziata senza
il preventivo assenso dell'amministrazione comunale si ha inesistenza
di un danno urbanistico soltanto nell'ipotesi di cui all'art. 13
legge n. 47/1985, mentre al di fuori di tali ipotesi l'eliminazione
spontanea del manufatto abusivo non vale ad eliminare
l'antigiuridicita' sostanziale del fatto reato: il territorio,
infatti, ha comunque subito un vulnus, pur se vi e' stata una
successiva attivita' spontanea rivolta ad elidere le conseguenze
dannose del reato (Cass., 29 settembre 1998, n. 10199).
Relativamente al disposto di cui all'art. 8-quater, legge n. 298
del 1985, che escludeva la punibilita' nei confronti di coloro che
avevano demolito o eliminato le opere abusive entro la data di
entrata in vigore della legge di conversione (5 luglio 1985), la
Cassazione ha affermato che si trattava di una disposizione
testualmente riferita e limitata sotto il profilo temporale alle
demolizioni di opere abusive eseguite entro la data di entrata in
vigore suddetta (Cass., sez. III, 29 settembre 1998, n. 10199).
Tale ultima conclusione riceveva l'autorevole avallo della Corte
costituzionale, che con la sentenza n. 167 del 1989 osservo' che la
interpretazione limitativa non era da considerare illegittima sotto
il profilo, costituzionale in quanto la demolizione dell'opera
abusiva non eliminava l'antigiuridicita' del fatto. In altri termini,
secondo la Consulta, la norma in questione integrava una causa di non
perseguibilita' con esenzione di pena per ragioni di politica
criminale e non certo come effetto della caduta di antigiuridicita'
per cause intrinseche attinenti al nucleo sostanziale dell'illecito,
con la conseguenza che la indicazione di limiti temporali a taluni
effetti di estinzione del reato o della pena, o di non
procedibilita', doveva ritenersi riservata alla discrezionalita' del
legislatore (Corte cost. sent. n. 167 del 1989).
Pertanto, prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004,
la giurisprudenza di legittimita' affermava con orientamento
consolidato che la demolizione dell'opera abusiva non comportava
l'estinzione ne' del reato edilizio ne' di quello di danno
ambientale, potendo la demolizione rilevare solo ai fini della buona
fede dell'imputato o della sussistenza del danno.
A quest'ultimo riguardo, e ad integrazione di quanto osservato
precedentemente in punto di rilevanza della questione, si rileva come
nella fattispecie la natura delle opere abusive, il lasso di tempo
trascorso tra la realizzazione di esse e la demolizione, la
circostanza che l'azione di riduzione in pristino sia stata posta in
essere solo a seguito dell'accertamento ad opera dei vigili urbani
ed, infine, il complessivo comportamento degli imputati non
consentano di ritenere l'insussistenza del danno, in quanto le opere
suddette hanno certamente determinato un vulnus al territorio; ne',
d'altra parte, vi sono elementi per ravvisare la buona fede degli
imputati, per cui gli stessi non possono essere mandati assolti per
difetto di un danno penalmente rilevante o per mancanza dell'elemento
soggettivo. Di conseguenza, non essendo ravvisabili i presupposti per
la pronuncia assolutoria, diviene rilevante la questione de qua in
quanto dall'accoglimento della stessa discenderebbe l'obbligo di
emissione della sentenza di non doversi procedere.
3. - Con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004, il
legislatore ha previsto esplicitamente l'estinzione del reato di cui
all'art. 181, comma 1 (gia' art. 163 d.lgs. n. 490/1999) a seguito
della rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a
vincoli paesaggistici, a condizione che cio' avvenga a cura del
trasgressore prima che sia disposta d'ufficio dall'autorita'
amministativa e comunque prima che intervenga la condanna (art. 181,
comma 1-quinquies).
Tale norma e' applicabile anche agli abusi commessi prima
dell'entrata in vigore della stessa disposizione, in virtu' del
principio ex art. 2, comma 2, c.p.
La fattispecie estintiva de qua e', inoltre, da ritenere
applicabile qualsiasi abuso, a prescindere dalla natura e dalla
gravita' dello stesso, essendo solo prevista la rimessione in
pristino in epoca precedente alla demolizione d'ufficio ed alla
emissione della condanna.
Rispetto a quest'ultimo presupposto, la suprema Corte di recente
ha affermato che la demolizione d'ufficio deve farsi coincidere con
l'emissione del provvedimento amministrativo contenente l'intimazione
al ripristino dello stato dei luoghi, con la conseguenza che la
fattispecie estintiva non sarebbe invocabile dal trasgressore che
avesse provveduto alla demolizione dopo l'ingiunzione amministrativa,
sebbene anteriormente alla esecuzione d'ufficio a sue spese ad opera
della P.A. (Cass. pen., sez. III, sent. n. 3945 del 2006). A
prescindere dalla condivisibilita' di tale tesi, si osserva in via
assorbente che, nella fattispecie, la demolizione e' avvenuta prima
dell'emissione di un provvedimento ingiuntivo ad opera della P.A.
Di conseguenza, gli odierni imputati avrebbero potuto certamente
beneficiare di tale disposizione piu' favorevole relativamente al
reato ambientale di cui all'art. 181, comma 1, cit., mentre gli
stessi non possono beneficiare della medesima disposizione in ordine
alla contravvenzione edilizia loro contestata in quanto la causa
estintiva e' stata prevista solo in ordine al reato di danno
ambientale, con implicita esclusione (attesa la tassativita' delle
previsioni estintive di reati) dei reati edilizi, logicamente e
normativamente distinti ed autonomi rispetto alle violazioni della
legge ambientale (quest'ultima considerazione e' contenuta nella
ordinanza n. 46 del 2001 della Corte costituzionale). Anche in ambito
dottrinale e' stata affermata la natura eccezionale della
disposizione in esame, come tale applicabile solo alla figura
contravvenzionale di cui al comma 1 dell'art. 181, non potendo la
stessa estendersi ne' al reato urbanistico ne' tanto meno alla
ipotesi delittuosa piu' grave introdotta dal legislatore del 2004 con
il comma 1-bis dell'articolo indicato.
Pertanto, nella impossibilita' di un'interpretazione
costituzionalmente orientata, rimane da valutare la ragionevolezza
del diverso trattamento normativo.
Ebbene, la valutazione deve partire dalle considerazioni
riportate in precedenza sub. 2.2. in ordine alla particolare esigenza
di tutela del bene ambientale, motivazioni che avevano condotto il
legislatore, da un lato, a tenere distinte, ai fini dell'estinzione
conseguente all'accertamento di conformita', le ipotesi del reato
edilizio e di quello ambientale, ed il Giudice delle leggi,
dall'altro, ad affermare la legittimita' di tale diverso trattamento
normativo.
Muovendo da tale premessa appare francamente sprovvista di ogni
ragionevole giustificazione la previsione dell'estinzione del reato
ambientale a seguito della rimessione in pristino e non anche del
reato edilizio, in considerazione proprio della maggiore rilevanza
del bene giuridico protetto dalla prima contravvenzione.
Il diverso trattamento normativo non si giustifica in relazione
alla natura del reato: a diversa conclusione, infatti, si sarebbe
potuti pervenire nella ipotesi in cui il reato edilizio, a differenza
di quello ambientale, fosse stato considerato di mero pericolo; ma la
giurisprudenza di legittimita' puo' dirsi consolidata
nell'orientamento secondo cui il reato ambientale ha natura di reato
di pericolo per la cui configurabilita' non e' necessario un
effettivo pregiudizio per l'ambiente (v., da ultimo, Cass.pen., sez.
III, 11 gennaio 2006, n. 564), per cui la diversita' di trattamento
non puo' trovare giustificazione in cio'.
Sotto altro profilo, si puo' obiettare che proprio l'autonomia
tra le due fattispecie di reato (v. sopra subb. 2.1. e 2.2.) non
permette di ravvisare quello schema «ternario» necessariamente
presupposto dal giudizio di ragionevolezza ex art. 3 Costituzione.
A tale obiezione, tuttavia, si deve replicare che il parametro di
ragionevolezza derivante dal principio di uguaglianza non puo'
ritenersi violato solo nella ipotesi classica del trattamento
differenziato di situazioni sostanzialmente identiche, ma anche in
quella di trattamento identico di fattispecie dotate di offensivita'
diversa e quindi, a maggior ragione, pure nel caso di trattamento
piu' sfavorevole riservato alla fattispecie penale oggettivamente
meno grave.
Ebbene, e' proprio quest'ultima ipotesi a ricorrere nella vicenda
che ci occupa, in quanto il regime normativo attualmente vigente
prevede, in caso di rimessione in pristino, l'estinzione del reato di
danno ambientale e non anche di quello edilizio, nonostante che il
bene giuridico tutelato da quest'ultimo non abbia la rilevanza
costituzionale propria del bene tutelato dall'altra fattispecie
penale, ed in assenza di altri elementi atti a giustificare in
qualche modo il diverso trattamento normativo.
Ne' potrebbe obiettarsi che la disposizione di cui all'art. 181,
comma 1-quinquies, deve qualificarsi come derogatoria alla disciplina
generale circa la punibilita' di ogni forma di trasformazione del
territorio a prescindere dall'effettivo pregiudizio procurato, con il
conseguente richiamo di quell'orientamento secondo cui il principio
di uguaglianza in questi casi potrebbe essere invocato solo al fine
di ripristinare la disciplina generale, ingiustificatamente derogata
da quella particolare, e non gia' al fine di estendere ad altri casi
quest'ultima (v. Corte cost. sent. n. 383 del 1992).
A tale obiezione, infatti si deve replicare che la Consulta ha
precisato che e' possibile estendere l'ambito di una previsione
eccezionale o derogatoria quando tra il caso ricompreso e quello
escluso ricorra l'eadem ratio derogandi (ord. n. 484 del 1994), non
potendo allora ritenersi che la salvaguardia della discrezionalita'
legislativa esima la Corte dal valutare se non vi siano manifesti
motivi di irrazionalita', e di discriminazioni prive di fondamento
giustificativo (Corte cost., sent. n. 185 del 1995), soprattutto in
considerazione del fatto che in questo caso la valutazione di
irragionevolezza non condurrebbe ad una pronuncia additiva in malam
partem in materia penale.
In definitiva, non essendo possibile una intepretazione
adeguatrice sulla base del diritto vigente stante la natura
eccezionale e tassativa delle ipotesi estintive del reato, non rimane
che sottoporre la questione al vaglio della Consulta.