IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ric. n. 453/05, proposto dal dott. Giulio Collovini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Duchi e Michele Saltoretti, e presso il secondo domiciliato in Trieste, viale XX Settembre n. 1; Contro A.S.S. n. 6 Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale», in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colo' e domiciliata presso la segreteria generale di questo tribunale; nonche' contro comune di Chions, in persona del sindaco pro tempore, rappresento e difeso dagli avv.ti Michela Fadel e Giuseppe Sbisa' e domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Trieste, via San Francesco n. 11; l'Ordine dei Farmacisti della provincia di Pordenone, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; per l'annullamento: a) della deliberazione 20 luglio 2005 del direttore generale della A.S.S. n. 6 nella parte in cui istituisce una seconda sede farmaceutica in comune di Chions; b) della delibera 10 ottobre 2005 della giunta comunale di Chions concernente esercizio del diritto di prelazione della farmacia di nuova istituzione; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle p.a.; Visti gli atti di causa; Viste le memorie delle parti; Nominato relatore alla pubblica udienza dell'8 marzo 2006 il presidente Borea e uditi i difensori delle parti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F a t t o Il ricorrente, titolare sino ad oggi dell'unica farmacia esistente nel comune di Chions, contesta una determinazione della A.S.S. n. 6 «Friuli Occidentale» di istituzione di una seconda farmacia in localita' Villotta nonche' una conseguente delibera comunale di esercizio del diritto di prelazione sulla suddetta farmacia. Avverso l'atto dell'A.S.S. n 6 si deducono i vizi di: 1) Incompetenza, spettando questa alla regione trattandosi di istituzione di nuova sede farmaceutica in base al criterio topografico; 2) violazione art. 104, T.U. n. 1265/1934, per mancanza delle condizioni ivi previste per l'istituzione di sedi farmaceutiche in base al criterio topografico. Avverso l'atto comunale si deducono i vizi di: 3) illegittimita' derivata; 4) violazione art. 42 d.l.gs n. 267/2000 e incompetenza della Giunta comunale. Si oppongono al ricorso in rito e nel merito le amministrazioni intimate. D i r i t t o Il ricorso, nella parte in cui si appunta avverso la determinazione della Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale» del 20 luglio 2005, contrariamente a quanto sorprendentemente vorrebbe l'azienda stessa, non e' inammissibile, in quanto correttamente rivolto avverso un provvedimento, conforme alla proposta del comune di Chions, di istituzione, in deroga al criterio demografico ex art. 1, legge n. 475/1968, di una seconda sede farmaceutica in localita' Villotta: si tenta di sostenere che si tratta di un atto generale di pianificazione come tale non lesivo, ma, mentre, da un canto, la invocata sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Trento n. 156/2004 viene mal interpretata avendo tale pronuncia detto tutt'altro, e cioe' soltanto che non puo' configurarsi onere di avvio del procedimento in materia di atti di pianificazione generale, ex art. 13, legge n. 241/1990, e non gia' che gli atti di pianificazione generale non sono direttamente lesivi, e' assorbente considerare che l'istituzione di una nuova sede farmaceutica si pone invece come atto sicuramente provvedimentale, in quanto costitutivo e modificativo della realta' giuridica preesistente, direttamente lesivo dell'interesse dei farmacisti, gia' operanti nello stesso comune, a non veder accrescere la concorrenza, laddove la copertura effettiva della farmacia neo-istituita mediante concorso, ovvero tramite l'esercizio del diritto di prelazione del comune (art. 10, legge n. 475/1968), e' frutto di atti meramente consequenziali, avverso i quali sarebbero visibilmente mal poste censure avverso l'atto presupposto, ove gia', s'intende, in precedenza conosciuto. Del pari priva di pregio e' l'eccezione di inammissibilita' avanzata dal comune di Chions, sul rilievo della mancata impugnazione della presupposta delibera comunale di richiesta di istituzione di una nuova sede farmaceutica, e delle relative motivazioni, poi recepite dalla A.S.S. n. 6: e' facile osservare che non sussiste alcun onere di specifica impugnazione di un atto che, come si configura la richiesta di istituzione di una nuova sede farmaceutica da parte del comune interessato, e' totalmente privo di contenuti provvedimentali, con la conseguenza che le motivazioni addotte a sostegno della richiesta in tanto divengono lesive in quanto recepite formalmente in un provvedimento dell'autorita' a cio' competente, provvedimento che nella specie risulta tempestivamente impugnato. Si e' accennato all'autorita' competente, nella specie la gia' ricordata A.S.S. n. 6 «Friuli Occidentale», e occorre ora, venendo al merito, soffermarsi appunto sulla doglianza con la quale di detta A.S.S. si contesta appunto la competenza, sostenendosi che poiche' la legislazione statale (e cioe' l'art. 104, T.U. n. 1265/1934 nel testo rivisitato dalla legge n. 32/1991) affida alle regioni il compito di valutare l'esistenza dei presupposti che consentono l'istituzione di una farmacia in deroga al generale criterio demografico (come nella specie avvenuto, e sulle relative problematiche si dovra' poi soffermare) l'art. 14 della, l.r. n. 20/2004, il quale delega alle aziende sanitarie le funzioni amministrative in materia di revisione di piante organiche delle farmacie, andrebbe inteso nel senso che alle predette aziende spettano le sole competenze relative alla istituzione di nuove farmacie in base al criterio demografico, e non anche di quelle in deroga, le cui valutazioni sono rimesse direttamente alle regioni dalla legge statale. Facilmente peraltro si ribatte ex adverso che la norma regionale di cui si fa questione, nell'affidare alle aziende sanitarie «la formazione e la revisione della pianta organica delle farmacie» non consente in alcun modo di operare la distinzione voluta dal ricorrente, che porterebbe a conseguenze a ben vedere del tutto illogiche sul piano organizzativo, a cio' potendosi aggiungere che la ratio del decentramento voluto dalla legge regionale risponde ad una esigenza di localizzazione delle funzioni amministrative, secondo una logica che trovava riscontro gia' nel vecchio testo dell'art. 118 Cost., il cui terzo comma prevedeva che la regione di norma esercita le sue funzioni delegandole (si veda anche l'art. 10 dello statuto della Regione Friuli-Venezia Giulia), e, ancor piu', appare in sintonia con il nuovo 118, che affida in via generale le funzioni amministrative in via principale agli enti locali, salve le esigenze di unitarieta' che comportino il conferimento delle funzioni stesse a livelli via via piu' alti, in applicazione dei principi di sussidiarieta', differenziazione ed adeguatezza. Puo' ora passarsi all'esame della questione centrale posta in ricorso, ove si assume nella specie la mancanza dei presupposti di legge che consentono l'istituzione di una nuova farmacia. Conviene soffermarsi sul fatto, gia' accennato, che, mentre di regola, ai sensi dell'art. 1, legge n. 475/1968, il numero delle farmacie deve essere pari ad un multiplo di un numero base di abitanti (5000 per i comuni fino a 12.500 abitanti e 4000 per gli altri comuni), nella specie e' accaduto che la seconda sede farmaceutica qui contestata e' stata istituita in applicazione del criterio cosiddetto «topografico» di cui all'art. 104 T.U. n. 1265/1934, nel testo introdotto dall'art. 2, legge n. 362/1991, a tenore del quale, in deroga al suddetto criterio demografico, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una (e una sola) nuova sede farmaceutica puo' essere istituita «quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e della viabilita' lo richiedano», e sempre che «la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi». E' pacifico il riconoscimento giurisprudenziale dell'ampiezza del potere discrezionale rimesso alla autorita' decidente nella materia de qua, nella valutazione ad essa rimessa «delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilita», ma certamente tale potere, per quanto ampio possa essere, non puo' arrivare al punto da alterare quello che, secondo il legislatore, costituisce il punto di equilibrio tra i due opposti interessi in gioco, a quello pubblico inteso a garantire la maggior possibile vicinanza della farmacia agli utenti (anche se residenti in localita' relativamente isolate e in numero inferiore al minimo previsto per l'apertura di una farmacia) contrapponendosi l'interesse, ugualmente di rilevanza pubblica, ad una corretta ed economica gestione degli esercizi farmaceutici, che potrebbe essere compromessa, per quelli gia' esistenti sul territorio, in caso di apertura di altri nuovi punti di vendita. Si spiega percio' perche' il legislatore, pur prevedendo e consentendo l'istituzione e quindi l'apertura di farmacie in deroga, abbia racchiuso tale deroga all'interno di condizioni a ben vedere estremamente rigide e assolutamente specifiche e puntuali, richiedendosi in sostanza che le condizioni topografiche e di viabilita' (di questo si tratta, soltanto) siano tali da rendere difficoltoso in modo significativo ed eccezionale per gli utenti percorrere gli almeno 3000 metri di distanza previsti per raggiungere la farmacia piu' vicina. Ma se il punto di equilibrio voluto dalla normativa di riferimento del quale si e' fatto cenno, fra l'interesse ad una gestione economica delle farmacie e l'interesse della popolazione ad un comodo accesso al servizio farmaceutico, assicura la prevalenza del primo a condizione che vi siano strade normalmente di agevole e rapida percorrenza, non importa se con mezzi privati o pubblici, appare, oggi, estremamente difficile se non impossibile giustificare l'istituzione di una sede farmaceutica in deroga, dato che, e il fatto e' notorio, l'enorme sviluppo della motorizzazione degli ultimi decenni, privata e pubblica, e il contestuale (seppur ad un ritmo forse inferiore) miglioramento e adeguamento della rete stradale rendono di regola pressocche' risibile, per la stragrande maggioranza della popolazione, il problema del superamento di distanze anche ben superiori ai tre chilometri previsti. Del suaccennato rapido evolversi nel tempo della situazione, a favore di una sempre piu' agevole mobilita' della popolazione, e' del resto specchio fedele l'analogo adeguamento che il legislatore ha fornito della disposizione in esame, la quale, partita dalla previsione di una distanza minima, per giustificare la deroga, di 500 metri, si e' assestata dapprima sui 1.000 metri (art. 4, legge n. 892/1984), per poi balzare, da ultimo, a 3.000 (legge n. 362/1991), e non e' da escludere che in futuro, proseguendo nel trend progressivamente seguito, si possano ulteriormente individuare distanze via via sempre maggiori, di volta in volta adeguando il suaccennato punto di equilibrio al progresso dei tempi. Cio' premesso in generale, e venendo alla fattispecie, non puo' non rilevare il tribunale come questa sia emblematica della situazione sopra descritta, dato che il comune del quale si tratta, Chions, si trova in zona di pianura, mentre da parte sua la frazione di Villotta, ove si prevede la nuova sede farmaceutica, e' collegata con il capoluogo da strade ampie e veloci ed e' servita da un servizio pubblico di autobus. Ineccepibilmente, quindi, il ricorrente lamenta la mancanza dei presupposti (del cui rigore si e' detto) ai quali la norma da applicare condiziona la legittima istituzione dl una sede farmaceutica in deroga al criterio topografico; cosi' come, specularmente, appare vano, da parte del comune Chions e dell'Azienda sanitaria n. 6 «Friuli Occidentale», tentare di giustificare la contestata determinazione sottolineando da un lato le difficolta' e la pericolosita' del traffico e dall'altro la scomodita' del servizio pubblico di trasporto. Sul primo punto appare agevole osservare che, anche con prevedibili, ordinarie difficolta' di traffico (non si puo' naturalmente tener conto delle emergenze, in quanto eccezionali) un percorso di pochi chilometri al di fuori di centri urbani non puo' ragionevolmente richiedere tempi particolarmente lunghi (di pochi minuti si parla in ricorso, senza contestazione); quanto poi alla lamentata scomodita' del servizio pubblico per i tempi complessivamente richiesti fra andata, attesa e ritorno, e' evidente come anche questo fattore rientri nella normale e quotidiana esperienza di chi si avvale del trasporto pubblico, con l'aggiunta, poi, come giustamente si osserva in ricorso, che tale circostanza non puo' apparire di per se' decisiva, se si tiene conto che ogni famiglia dispone oggi, statistiche alla mano, di almeno un automezzo privato, di uso particolarmente agevole nell'ambito, come nella specie, di comuni di piccole dimensioni, non dovendosi riscontrare, a differenza di quanto accade nei grandi centri urbani, particolari problemi di parcheggio. Con la precisazione, a proposito della accennata disponibilita' di almeno un automezzo per ogni famiglia, che appare particolarmente sintomatico dell'imbarazzo motivazionale della determinazione impugnata il riferimento alle asserite ma improbabili difficolta' che avrebbero «i piu' giovani nuclei non provvisti di piu' mezzi di trasporto». Senza dire, come si osserva acutamente in ricorso, che il fatto stesso che gli uffici comunali si trovino nella frazione di Villotta e non gia' nel capoluogo, ove vive la maggioranza della popolazione, porta a ritenere che le difficolta' di collegamento siano di fatto in sostanza insussistenti o comunque di scarsa rilevanza. In conclusione, se, come si e' visto, risultano nella specie del tutto normali le condizioni topografiche e di viabilita' riscontrabili nel Comune di Maniago, logica vuole, necessariamente, che si debba escludere che sussistano le rigorose, particolari ed eccezionali condizioni la cui esistenza soltanto consente, in deroga al criterio demografico, l'istituzione di una nuova sede farmaceutica. Senonche' tale soluzione, che porterebbe inevitabilmente all'accoglimento del ricorso con annullamento dell'atto impugnato, non sembra a questo tribunale manifestamente immune da dubbi di incoerenza costituzionale, con specifico riguardo all'art. 32 della Costituzione e al diritto alla salute ivi garantito. Alla normalita' della situazione topografica e di viabilita' sopra nella specie rilevata (e tanto basta, si ripete, in base a quanto dispone l'art. 104 del T.U. n. 1264/1934, per escludere l'applicabilita' della deroga della quale si e' detto) non pare infatti che corrisponda un altrettanto normale e completo superamento delle difficolta' della popolazione interessata (e cioe' della popolazione residente nelle frazioni di Campagna e Dandolo) alle quali si intenderebbe porre rimedio mediante l'istituzione di un nuovo esercizio farmaceutico. Non pare cioe' che il sopra ricordato contemperamento fra i due contrastanti interessi che la norma intende perseguire sia raggiunto in modo equilibrato e costituzionalmente sicuro. E cio' dicesi per la semplice ragione che se l'altissimo livello dl motorizzazione privata raggiunto al giorno d'oggi, in aggiunta alla presenza nella specie di un servizio pubblico alla cui scarsa frequenza non puo' comunque attribuirsi peso determinante, vale a garantire una relativa facilita' nell'accesso al servizio farmaceutico, anche se a qualche chilometro dal luogo di residenza, alla stragrande maggioranza della popolazione interessata, resta pero' il fatto, ragionevolmente non contestabile (come del resto segnalato nella determinazione impugnata), che una sia pur esigua minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme di eta' (anziani, il cui numero, come ben si sa, e' sempre crescente, e giovanissimi), in circostanze di agevole comprensione puo' trovarsi per ragioni di incapacita' fisica o d'altro genere impossibilitata o comunque difficultata nell'accesso al servizio farmaceutico non potendo disporre del mezzo privato od anche di quello pubblico. Ribadito ancora una volta che la norma oggetto d'esame esaurisce la previsione della deroga subordinandola a condizioni di natura esclusivamente oggettiva, e non prende affatto in considerazione le condizioni soggettive di bisogno in cui si possono trovare frange, sia pur esigue (ma appartenenti alle categorie piu' deboli, e quindi, in quanto tali, maggiormente meritevoli di tutela), della popolazione, non pare a questo tribunale che sia manifestamente infondato il dubbio di' non corrispondenza della norma in questione al principio di cui all'art. 32 della Costituzione, posto che questa in sostanza garantisce pienamente soltanto l'interesse ad una gestione economica delle farmacie, e non anche quello di assicurare a tutta la popolazione (a tutta, e non soltanto ad una parte, sia pur fortemente maggioritaria) un non malagevole accesso al servizio farmaceutico. Del resto, che la preoccupazione principale del legislatore, dal 1984 in avanti, sia stata quella di assicurare ai titolari di farmacia una riserva di utenza di adeguata consistenza economica e' dimostrato ampiamente, in sintonia con il miglioramento delle condizioni di mobilita' della popolazione, dal gia' sopra ricordato progressivo allungamento della distanza minima tra l'una e l'altra farmacia, portato dapprima, dai 500 originari a 1000 metri e, dal 1991, a 3000. Questo tribunale non ignora certamente che il giudice delle leggi ha avuto gia' occasione di pronunciarsi sulla compatibilita' costituzionale dell'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, nel testo rivisitato dall'art. 2, legge n. 262/1991, dichiarando non fondata la questione sollevata (sent. n. 4/1996). Ma appare agevole osservare che in quell'occasione la questione negativamente risolta era sostanzialmente diversa, in quanto incentrata essenzialmente, da parte del giudice remittente, sul dubbio di violazione dell'art. 3 della Costituzione per il fatto che l'istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico sia prevista soltanto nei comuni fino a 12.500 abitanti, e non anche in quelli piu' grandi, ove ricorrano comunque i presupposti che la deroga consentono. Da cio' prescindendo, ritiene comunque il tribunale che non vi siano preclusloni a riproporre, naturalmente con argomenti diversi, questioni dl costituzionalita' gia' affrontate e risolte negativamente. Si e' visto sotto quale profilo si dubita della incostituzionalita' della disposizione in esame per contrasto con l'art. 32 della Costituzione. Puo' ora aggiungersi, che la stessa Corte costituzionale nella sent. n. 4/1996 sopra ricordata, aveva precisato che la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche delle farmacie sta nell'esigenza di assicurare l'ordinata copertura del territorio «al fine di agevolare la maggior tutela della salute delle persone», e non gia', come in quel giudizio aveva sostenuto la difesa erariale, nell'evitare la proliferazione degli esercizi commerciali delle farmacie per salvaguardarne le condizioni economiche: senonche', per le ragioni che sopra si e' cercato dl evidenziare, questa ratio, che pure e' certamente rinvenibile in generale nella complessa disciplina che caratterizza la materia, pare a questo tribunale, in particolare, in buona misura tradita dalla disposizione qui in esame, la quale, come gia' si e' detto e qui si ripete, nel momento in cui condiziona l'istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico all'esistenza di rigide e statisticamente oggi improbabili condizioni oggettive dovute a difficolta' topografiche e di circolazione, di fatto salvaguarda sicuramente gli interessi dei farmacisti operanti sul territorio, proteggendoli dalla concorrenza, mentre sull'altro versante non pare possa dirsi altrettanto garantito il diritto alla salute per le fasce piu' deboli seppur minoritarie degli utenti del servizio, quali possono essere gli anziani e i giovanissimi. Per i suesposti motivi appare pertanto necessario, ritenuta la rilevanza ai fini del decidere (anche con riguardo alla subordinata ed inautonoma impugnazione della delibera di giunta comunale recante esercizio del cosiddetto diritto di prelazione nella gestione della nuova farmacia) e la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita' della disposizione di cui all'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/1934, nel testo introdotto dall'art. 2, legge n. 362/1991, per contrasto con l'art. 32 della Costituzione, sospendere il giudizio e rimettere alla Corte costituzionale la suesposta questione.