IL TRIBUNALE
Tratto a giudizio con richiesia del p.m. in sede in data
23 gennaio 2007, Issa Milut imputato del reato di cui
all'art. 73/1-bis d.P.R. n. 309/1990 per avere detenuto ai fini di
illecita cessione a terzi gr. 2,42 di sostanza stupefacente tipo
eroina, con un principio attivo di g 0,368 pari a complessive 15
dosi, e gr. 0,720 di cocaina con principio attivo di gr. 0,114 -
fomulava, tramite difensore munito di procura speciale, tempestiva
richiesta di definizione del procedimento nelle forme del giuidizio
abbreviato.
Alla udienza preliminare in data 23 febbraio 2007, in sede di
discussione, all'esito delle conclusioni del p.m., il difensore
chiedeva il riconosimento dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5
del citato decreto in considerazione del modesto dato ponderale,
della scadente qualita' della sostanza delle rudimentali modalita' di
spaccio, in termini di prevalenza sulla contestata recidiva
sottoponendo al vaglio di questo giudice la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 69/4 c.p. nella nuova formulazione
introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, posto che
dalla mera applicazione del giudizio di equivalenza tra le
circostanze in questione deriverebbe una pena manifestamente
sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta contestata
all'imputato.
Infatti nella fattispecie l'imputato e' recidivo reiterato,
specifico, atteso che egli ha riportato quattro condanne per reati in
materia di sostanze stupefacenti. E' appena il caso di rammentare in
proposito che la recidiva reiterata puo' essere ritenuta, pur in
mancanza di una precedente apposita dichiarazione giudiziale dello
status di recidivo, dichiarazione che non ha natura costitutiva (cfr.
Cass. 16 marzo 2004, Marchetta e ass. 6 maggio 2003, Andreucci).
L'art. 69/4 c.p., novellando la norma codicistica previgente,
stabilisce che «Le disposizioni del presente articolo si applicano
anche alle arcostnze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i
casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli
111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di
prevalenza delle circosranze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circosianza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
Appare di tutta evidenza che il tenore letterale della
disposizione teste' riportata introduce una limitazione al potere del
giudice di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali
circostanze attenuanti al cospetto della recidiva reiterata,
derogando in tal modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4,
c.p. introdotto dall'art. della legge 6 del d.l. 11 aprile 1974
n. 99, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2004,
n. 220.
In particolare, non puo' accedersi alla diversa interpretazione
prospettta al fine di circoscrivere la portata applicativa della
disposizione di legge, ossia che il divieto di prevalenza possa
essere limitato alle sole circostanze attenuanti inerenti la persona
del colpevole, atteso che in tal caso si finirebbe per escludere la
praticabilita' del giudizio di prevalenza soltanto alle attenuanti
previste agli artt. 89, 91, 95, 96 c.p. con esiti del tutto
marginali, rispetto alla finalita' conclamata di inasprimento del
trattamento sostanziale e processuale del recidivo reiterato, ed
addirittura irragionevoli (in via esemplificativa potrebbe essere
riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata dell'attenuante
di cui all'art. 62, n. 2 c.p. e non della seminfermita' mentale).
Parimenti non puo' convenirsi sulla soluzione ermeneutica che
poggia sulla distinzione tra la generica locuzione `attenuanti' di
cui all'inciso e le attenuanti `qualificate' della seconda parte del
comma, per farne discendere la limitazione del divieto di prevalenza
alle sole attenuanti comuni (art. 62 c.p.) e non alle attenuanti ad
effetto speciale ovvero a quelle che prevedono una pena di specie
diversa da quella ordinaria del reato, posto che, a prescindere dalla
debolezza del dato letterale al quale dovrebbe affidarsi il compito
di marcare una consapevole scelta di campo del legislatore (che,
interpolando l'art. 69, comma 4 c.p. nella formulazione previgente,
ben potrebbe avere adottato, nell'inciso, un termine volutamente
omnicomprensivo) non appare scevra anche in questo caso da profili di
irragionevolezza consentendo la possibilita' di riservare un
trattamento sanzionatorio di maggior favore proprio ai recidivi che,
ad esempio, potrebbero lucrare l'effetto di prevalenza
dell'attenuante di cui all'art. 648, comma 2 c.p., e non quella
dell'art. 62, n. 4 c.p..
Non ignora questo giudice che l'ordinamento contempla l'esistenza
di disposizioni di legge che, derogando al principio dell'art. 69,
comma 4 c.p. introducono limitazioni al giudizio di comparazione
delle circostanze eterogenee.
Una di queste e' l'art. 1, comma 3 del d.l. 15 dicembre 1979,
n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980, n. 15 per i reati
commessi con finalita' di terrorismo o di eversione dell'ordine
democratico; altra e' l'art. 7, comma 2 del d.l. 13 maggio 1991,
n. 152, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 1991,
n. 203 per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare le associazioni di
stampo mafioso; altra ancora e' l'art. 3, comma 2 del d.l. 26 aprile
1993 n. 122, convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno
1993, n. 205 per i delitti commessi per finalita' di discriminazione
o di odio etnico, nazionale, religioso; infine l'art. 12/3-quater,
legge n. 286/1998 introdotto dall'art. 11/1, lett c) della legge
30 luglio 2002, n. 189 per i delitti di illegale introduzione di
cittadini extracomunitari.
Con la prima delle disposizioni sopra citate venne disposto che
«le circostanze attenuanti concorrenti con la aggravante di cui al
primo comma (ossia la finalita' di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico) non possono essere ritenute equivalenti o
prevalenti rispetto a questa ed alle circostanze aggravanti per le
quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina
la misura in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
La norma ebbe a superare il vaglio di cositituzionalita' per
l'asserita violazione dell'art. 3, avendo il giudice delle leggi
ritenuto che la preclusione del giudizio di prevalenza delle
circostanze attenuanti non avrebbe necessariamente impedito la loro
applicazione, dal momento che il venir meno della obbligatorieta' del
giudizio di bilanciamento - determinato proprio dalla limitazione del
potere discrezionale del giudice imposto dall'art. 1, comma 3 -
avrebbe consentito il recupero del principio generale sancito
dall'art. 63, comma 3 c.p., con la conseguente possibilita' di
calcolare la diminuzione di pena una volta applicata
(obbligatoriamente) l'aggravante.
In altri termini, la corretta interpreizione della disposizione
avrebbe posto il giudice nell'alternativa tra effettuare il giudizio
di bilanciamento riconoscendo carattere di prevalenza o equivalenza
all'aggravante, ovvero escluderlo, e dare luogo all'aumento per
l'aggravante ed alla diminuzione per l'attenuante o le attenuanti
riconosciute.
Di tenore sostanzialmente analogo le ulteriori disposizioni sopra
richiamate che, con formulazione pressoche' identica prevedono il
divieto di equivalenza o prevalenza delle circostanze attenuanti,
diverse da quella di cui all'art. 98 c.p., rispetto alle aggravante
da esse introdotte, stabilendo altresi' che «le diminuzioni di pena
si operano sulla quantita' di pena risultante dall'aumento
conseguente alla predetta aggravante».
La rottura dell'obbligatorieta' del giudizio di bilanciamento
delle circostanze, affermata dalla sentenza n. 38/1985 con
riferimento all'aggravante della finalita' di terrorismo,
sostanzialmente ripresa e puntualizzata dalle successive disposizioni
derogatrici, potrebbe indurre a ritenere che anche nel caso di specie
l'interpretazione costituzionalmente orientata imponga una lettura
della disposizione dell'art. 69, comma 4 c.p. su di una duplicita' di
piani, scindendo l'ipotesi in cui il giudice tenda a procedere al
bilanciamento (caso in cui la rilevanza della recidiva reiterata
imporrebbe di pervenire ad un giudizio di prevalenza o di
equivalenza), da quella in cui ritenga prevalenti le attenuanti; nel
qual caso l'effetto della norma in questione si risolverebbe
nell'imporre l'applicazione, a questo punto obbligatoria,
dell'aggravante sulla pena risultante dalla comparazione ira
attenuanti diverse dalla recidiva reiterata.
Reputa tuttavia lo scrivnte che siffatta interpreiazione non
possa ricavarsi ne' dal testo normativo, ne' per via sistematica.
In primo luogo, e' il caso di constare che l'art. 3 della legge
251 e' intervenuto direttamente sul testo dell'art. 69 c.p., cio' che
pare assumere effetti conformativi della disciplina del concorso di
circostanze eterogenee modellandola in via generale nel senso di
precludere uno dei possibili esiti dell'esplicazione del potere
discrezionale del giudice, quello della prevalenza della attenuanti
sulla recidiva reiterata.
In secondo luogo la disposizione in oggetto non prevede, a
differenza delle norme di legislazione speciale, il richiamo alla
disciplina del concorso eterogeneo stabilita dall'art. 63 c.p., e
tale scelta non sembra priva di significato, dal momento che la
formulazione delle deroghe al principio ricavabile dall'art 69. c.p.
appariva giustificarsi proprio in ragione dell'adesione all'opzione
interpretativa della Corte che si adisce, e della necessita' di
dissolvere le ambiguita' interpretative cui aveva dato luogo la norma
capostipite.
In altri termini, la nuova formulazione dell'art. 69 cp. sembra
imporsi come consapevole limitazione del potere discrezionale del
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento in tutte le
possibili esplicazioni attraverso la preclusione di uno dei possibili
esiti (il giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata.
Tanto premesso, poiche' appare assodato pacificamente ed
incontrovertibilmente che la disposizione di cui all'art. 73, comma
5, d.P.R. n. 309/1990 integri una circostanza attenuante ad effetto
speciale, e' di immediata percezione che a fronte della contestazione
della recidiva reiterata (qui anche specifica ed infraquninquennale)
sarebbe precluso il giudizio di prevalenza della prima che, al piu',
potrebbe incidere, unitamente ad altre attenuanti - ad esempio le
generiche - a fondare un giudizio di equivalenza.
Da cio' discenderebbe che fatti di contenuta rilevanza sotto il
profilo oggettivo, tanto per modalita' dell'azione quanto per entita'
del dato ponderale, destinati di norma a trovare la risposta
sanzionatoria nell'area di applicabilita' dell'ipotesi attenuata, ove
consumati da recidivi reiterati (ed indipendentemente dalla natura
della recidiva) dovrebbero necessariamente essere puniti a termini
del ben piu' severo art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/1990, vale a dire
con una pena minima edittale di anni 6 di reclusione ed Euro26.000,00
di multa.
In termini piu' generali, il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti, c.d. ad effetto ordinario e ad effetto
speciale, priverebbe il giudice della possibilita' di inquadrare il
trattamento sanzionarlo nell'area della minor gravita' in tutti quei
casi di riconoscimento normativo - attraverso l'introduzione di
ipotesi attenuate - del minor disvalore del fatto (e' il caso, in via
meramente esemplificativa degli artt. 609-bis, u.c. 648, comma 2 o,
con riguardo alle attenuanti ad effetto comune, 323-bis c.p.).
L'interpretazione dell'art. 69, comma 4 c.p. come modificato
dall'art. 3 della legge n. 251/2005 sopra prospettata, che si ritiene
la sola praticabile, sia sotto il profilo letterale che sotto quello
sistematico non sembra sottrarsi a fondati dubbi di legittimita'
costituzionale per violazione degli artt. 3, comma 1, 25, comma 1 e
27, comma 3.
Tuttavia, l'attuale formulazione dell'art. 69/4 c.p., appare al
giudicante in contrasto, innanzitutto, con l'art. 3/1 Cost, e quindi
con il principio di ragionevolezza, quale accezione particolare del
principio di uguaglianza.
E' noto infatti che la Corte costituzionale ha piu' volte
affermato che rientra nella discrezionalita' del legislatore la
determinazione della quantita' e della qualita' della sanzione
penale; nel contempo, pero', il giudice delle leggi ha evidenziato in
numerose pronunce che l'esercizio di tale discrezionalita' puo'
essere sindacato quando esso non rispetti il limite della
ragionevolezza, e dia luogo, quindi, ad una disparita' di trattamento
palesemente irragionevole (cfr. per tutte ordinanza n. 438/2001).
Anche da ultimo il giudice delle le ha opportunamente ribadito che «a
prescindere dal rispetto di altri parametri, la normativa deve essere
anzitutto conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza) (cfr.
sent. n. 78 del 10-18 febbraio 2005).
La giurisprudenza della Corte che si adisce ha da tempo fissato
le coordinate che segnano la dimensione ontologica e finalistica del
trattamento sanzionatorio secondo i precetti costituzionali
ricavabili dall'art. 3 dai commi primo e terzo dell'art. 27.
La sproporzione e la irragionevolezza del trattamento
sanzionatorio per casi quale quello in esame confliggono anche con il
principio della funzione rieducativa della pena (art. 27/3 Cost), non
apparendo soddisfacente, per motivare la eventuale compatibilita'
della norma con detta funzione, la mera possibilita' di avvalersi,
nella esclusiva sede esecutiva, delle misure alternative alla
detenzione previste dall'ordinamento.
La preclusione imposta al giudice di formulare eventualmente un
giudizio di prevalenza di una o piu' circostanze attenuanti rispetto
alla recidiva reiterata, senza lacuna eccezione, comporta un
appiattimento del trattamento sanzionatorio per situazioni che
potrebbero essere assai diverse e potrebbero imporre, come nel caso
in esame, la irrogazione di una pena manifestamente sproporzionata ed
irragionevole, dalla espiazione della quale non deriverebbe
certamente la rieducazione del condannato.
La personalita' della responsabita' penale, in particolare e'
assicurata soltanto da un trattamento sanzionatorio che sia
proporzionato rispetto al disvalore del fatto concreto, e tale
proporzione diviene altresi' misura della uguaglianza dei consociati
rispetto alla pena, la cui applicazione viene in tal modo ad
affrancarsi da connotazioni tali da privilegiare, in tutto o in
parte, finalita' di difesa sociale spesso discendenti da moti di
opinione non sempre razionali.
Difatti «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti
in termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento
contribuisce da un lato a rendere quanto piu' possibile "personale"
la responsabilita' penale, nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma e nello stesso tempo e' strumento per una determinazione
della pena quanto piu' possibile "finalizzata", nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma, Cost. L'uguaglianza di fronte alla pena
viene a significare, in definitiva, "proporzione" della pena rispetto
alle "personali" responsabilita' ed alle esigenze di risposta che ne
conseguano, svolgendo una funzione che e' essenzialmente di giustizia
e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite della
potesta' punitiva statale» (sent. n. 50/1980, richiamata dalle
sentenze 299/1992, 306/1993).
Sotto altro ma connesso profilo, superando la concezione
restrittiva che voleva il principio rieducativo destinato ad operare
soltanto nella fase esecutiva si e' riconosciuto che la finalita'
enunciata dall'art. 27 comma 3 contiene un precetto rivolto allo
stesso legislatore, segnalando «una delle qualita' essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue» (sent. n. 313/1990).
Il divieto del giudizio di prevalenza della circostanze
attenuanti, implicherebbe una vera e propria eterogenesi dei fini,
sovvertendo la finalita' rieducativa in favore di esigenze di difesa
sociale «sacrificando il singolo attraverso l'esemplarita' della
sanzione» (sent. n. 313/1990 cit). Difatti, l'incidenza
obbligatoriamente riconosciuta alla recidiva specifica nella
dosimetria della pena si presta ad alterare la proporzione tra fatto
e sanzione, connotando quest'ultima di un plusvalore rappresentativo
di finalita' eccedenti.
Se e' vero che il contenuto del principio costituzionale sancito
dall'art. 27, comma 3 come rilevato dalla piu' aggiornata dottrina,
non puo' spingersi oltre la possibilita' per il reo di riappropriarsi
dei valori fondamentali della convivenza, tra i quali quello di
prestare osservanza ai precetti dell'ordinamento penale, e' di
immediata evidenza la necessita' che il destinatario percepisca il
disvalore del reato commesso e l'esistenza di un rapporto di
immanente proporzione tra fatto e sanzione.
Diversamente la rottura del punto di equilibrio finirebbe per
ingenerare sentimenti di insofferenza e ribellione ad una pena
percepita, nella sua connotazione di esemplarita', come
ingiustificatamente affittiva.
E' quanto accade nel caso di specie in cui, proprio per effetto
della preclusione del giudizio di prevalenza, fatti di contenuto, se
non addirittura modesto, disvalore (si pensi, per l'appunto alla
detenzione per uso non esclusivamente personale di un quantitativo di
stupefacente di poco eccedente i limiti tabellari, o della
ricettazione di beni di scarso valore) verrebbero ad essere
sottoposti, se commessi da qualsiasi recidivo reiterato, ad un
trattamento sanzionatorio manifestamente sproprorzionato, dal momento
che e' lo stesso legislatore ad enucleare un area di condotte
meritevoli di una risposta sanzionatoria variabilmente piu' mite.
Sotto altro profilo, calibrando la risposta sanzionatoria anche
in funzione della pericolosita' sociale espressa dal recidivo
reiterato secondo un giudizio sostanzialmente presuntivo (posto che
nessun rilievo viene riconosciuto alla natura della recidiva ed alla
qualita' della capacita' criminale da essa espressa) il legislatore
finirebbe per evocare aperture verso un diritto penale dell'autore,
in evidente contrasto con l'art. 25, comma 2 Cost., che connette
indefettibilmente la responsabilita' penale - ed il trattamento
sanzionatorio che ne consegue - alla consumazione di un `fatto' nella
sua materialita'.
La questione appare quindi non manifestamente infondata per
violazione degli artt. 3/1, 25//2 e 27/3 Cost.
La questione e' altresi' rilevante nel presente processo in
quanto il prevenuto, pur dovendo rispondere di un fatto connotato da
gravita' riconducibile all'ambito di applicazione dell'ipotesi lieve
ex art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990, in quanto provato il suo
status di recidivo reiterato specifico, si vedrebbe applicato, in
ipotesi di condanna, il piu' severo trattamento sanzionatorio,
previsto dal comma 1 dello stesso articolo.