IL TRIBUNALE
Pronunciando sul reclamo proposto da Cascini Paola, rappresentata
e difesa, come da procura in atti, dall'avv. De Cesare, presso il cui
studio e' elettivamente domiciliata ricorrente;
Nei confronti di Polidoro Enrica, rappresentata e difesa, come da
procura in atti, dall'avv. Nicodemo, presso il cui studio e'
elettivamente domiciliata; Petrone Rosa e Petrone Vincenzo,
rappresentati e difesi, come da procura in atti, dagli avv. Marcello
e D'Amico, elettivamente domiciliati presso Petrone Vincenzo, Chieti
via T. Del Grosso n. 72, resistenti.
O s s e r v a
Con ricorso depositato il 5 dicembre 2002 Paola Cascini adiva il
Tribunale di Chieti affinche' venisse disposto accertamento tecnico
preventivo volto a verificare se le lesioni esistenti nella propria
unita' immobiliare fossero addebitabili ai lavori di ristrutturazione
eseguiti dai resistenti nei loro appartamenti siti nel medesimo
condominio.
La richiesta veniva rigettata con ordinanza del 26 febbraio 2003
non essendo stato ritenuto sussistente il requisito del pericolo di
dispersione della prova.
Avverso tale decisione proponeva reclamo la Cascini. I resistenti
proponevano come prima difesa l'inammissibilita' del reclamo avverso
le ordinanze pronunciate in materia di istruzione preventiva. La
difesa della ricorrente, pur argomentando in relazione alla
reclamabilita' dei provvedimenti de quo, sollevava eccezione di
incostituzionalita' dell'art. 669-quatordecies c.p.c. per l'ipotesi
che il Tribunale non ritesse condivisibile l'interpretazione
prospettata.
Non manifesta infondatezza.
La questione trae spunto dal tenore letterale
dell'art. 669-quatordecies c.p.c. in base al quale la disciplina del
procedimento cautelare uniforme - ivi compreso l'istituto del reclamo
- si applica ai provvedimenti disciplinati dalle sezioni II
(sequestro), III (denuncia di nuova opera e danno temuto) e V
(provvedimenti d'urgenza) oltre che agli ulteriori provvedimenti
cautelari disciplinati dal codice civile o da leggi speciali.
Dall'elenco dei provvedimenti disciplinati dalla normativa in
oggetto sono esclusi, quindi, i provvedimenti di istruzione
preventiva regolati dalla sezione IV; per questi
l'art. 669-quatordecies c.p.c. prevede solo ed esclusivamente
l'applicabilita' dell'art. 669-septies c.p.p.
Il tenore letterale della norma e' chiaro ed esclude che i
provvedimenti di istruzione preventiva siano disciplinati - salva
l'eccezione relativa all'art. 669-septies c.p.c. - dalle previsioni
relative al procedimento cautelare uniforme. Del resto, in tal senso
milita il fatto che gli artt. 693 e seg. c.p.c. regolano
espressamente le modalita' di proposizione dell'istanza, nonche' le
fasi successive del procedimento di istruzione preventiva.
Concludendo, si ritiene che l'art. 669-quatordecies c.p.c.
preveda espressamente l'esclusione dei procedimenti di istruzione
preventiva tra quelli soggetti al procedimento cautelare uniforme e
quindi alla disciplina del reclamo.
Cio' detto, si dubita della compatibilita' di tale disciplina con
i principi costituzionali espressi dall'art. 3, 24 e 111 Cost.
Contrasto con l'art. 3 Cost.
In relazione al principio di parita' di trattamento, si evidenzia
la sostanziale identita' della ratio sottesa ai procedimenti
cautelari disciplinati dagli artt. 669-bis e seg. c.p.c. rispetto a
quella propria dell'istruzione preventiva. In entrambi i casi,
infatti, il Legislatore ha ritenuto di approntare una disciplina
processuale idonea a garantire una tutela immediata del diritto,
tutela che si esplica in via principale mediante l'anticipazione
degli effetti della decisione di merito, ma anche tramite
l'acquisizione delle prove suscettibili di dispersione nelle more
dell'ordinario giudizio. Le finalita' cautelari dell' istruzione
preventiva, del resto, sono gia' state sottolineate dalle sentenze
nn. 46/1997 e 388/1999 della Corte costituzionale, li' dove si e'
posto l'accento sulla necessita' che l'accertamento riguardi tutti
gli elementi probatori suscettibili di dispersione.
Orbene, se i provvedimenti di istruzione preventiva partecipano
della natura cautelare al pari dei provvedimenti anticipatori nel
merito, non si ravvisa alcuna ragione per escludere l'estensione del
regime del reclamo. Ne' vale l'osservazione per cui la tutela
cautelare sostanziale avrebbe una funzione distinta, tesa
all'anticipazione degli effetti della sentenza definitiva, mentre
l'istruzione preventiva salvaguardia solo l'acquisizione probatoria.
Pur essendo innegabile tale distinzione, occorre porre attenzione
sull'assoluta identita' finale dei due strumenti processuali, posto
che entrambi assicurano alla parte di non veder pregiudicato il
proprio diritto dalla durata del processo.
A cio' si aggiunga che il diritto puo' essere irrimediabilmente
leso sia in caso di tardiva tutela sostanziale, ma anche qualora non
si consenta al titolare di assumere quei mezzi di prova soggetti a
dispersione o modificazione ed in assenza dei quali la proposizione
dell'azione risultera' sfornita di supporto istruttorio.
Se l'effetto negativo della pronuncia cautelare di rigetto e' il
medesimo, a prescindere dal fatto che a non essere accolta sia la
domanda cautelare sostanziale piuttosto che quella istruttoria, ne
consegue una palese disparita' di trattamento, posto che nel primo
caso l'ordinamento appresta il reclamo, mentre nel secondo non
risulta esperibile alcuno strumento di impugnazione.
L'indisponibilita' di mezzi di impugnazione avverso l'ordinanza
di rigetto del ricorso per istruzione preventiva, comportera' che il
ricorrente potra' solo ed esclusivamente proporre l'azione ordinaria
esponendosi al concreto rischio che nelle more del giudizio la prova
di cui si era chiesta l'assunzione anticipata non potra' essere piu'
acquisita al processo.
Per mera completezza ed a riprova di come solo l'ordinanza di
rigetto dell'istruzione preventiva dia luogo alla problematica in
esame, si precisa che nel caso di ordinanza ammissiva dell'istruzione
preventiva non si pone l'analoga questione di costituzionalita',
proprio perche' il provvedimento risulta inidoneo a sortire effetti
definitivi, essendo rimessa al successivo ed eventuale giudizio di
merito ogni valutazione circa la rilevanza della prova (in tal senso
C. cass. sez. I, 28 maggio 1997, n. 4940, FI, 1996, c.2766).
Contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost.
Le osservazioni in precedenza svolte sono in gran parte valevoli
anche per sostenere il contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost. della
inammissibilita' del reclamo avverso in provvedimenti di rigetto
dell'istruzione preventiva, ritenendosi l'attuale disciplina lesiva
del principio di effettivita' della difesa e parita' delle parti.
Anche prima delle modifiche apportate all'art. 111 Cost., la Consulta
- nella sentenza n. 253/1994 - aveva sottolineato come «l'equivalenza
nell'attribuzione dei mezzi processuali esperibili dalle parti ...
(omissis) ... e' in un rapporto di necessaria strumentalita' con le
garanzie di azione e di difesa sancite dall'art. 24 della
Costituzione, si' che una distribuzione squilibrata dei mezzi di
tutela, riducendo la possibilita' di una delle parti di far valere le
proprie ragioni, condiziona impropriamente in suo danno ed a favore
della controparte l'andamento e l'esito del processo».
La parita' dei mezzi presuppone che entrambe le parti siano in
grado di avvalersi delle prove a sostegno delle proprie tesi e
proprio per tale ragione l'ordinamento ha predisposto uno strumento
che impedisce la dispersione incolpevole delle prove. Ciononostante,
tale parita' risulta inevitabilmente alterata qualora la parte
richiedente l'istruzione preventiva, ove non venga messa in
condizione di reclamare avverso l'erroneo diniego di assunzione
anticipata delle prove, veda definitivamente preclusa, nel giudizio
di merito, la possibilita' di avvalersi della prova a seguito del
concretizzarsi del rischio di dispersione paventato.
Insussistenza di interpretazioni costituzionalmente orientate.
In apertura si e' visto come il combinato disposto degli
artt. 669-terdecies, quatordecies, e 695 c.p.c. depone nel senso
dell'inestensibilita' del reclamo alle ordinanze di rigetto
dell'istruzione preventiva. Sulla base di tale premessa, occorre
verificare la percorribilita' di interpretazione alternative che
consentano l'estensione del reclamo anche ai provvedimenti di
istruzione preventiva.
Secondo parte della dottrina, l'estensione del reclamo ai
provvedimenti di rigetto dell'istruzione preventiva potrebbe
conseguire dall'interpretazione estensiva della sentenza n. 253/1994
della Corte costituzionale, additiva dell'art. 669-terdecies. Si
sostiene che avendo la Corte dichiarato l'incostituzionalita' della
norma nella parte in cui non ammette il reclamo avverso le ordinanze
di rigetto della domanda cautelare, l'estensione del reclamo dovrebbe
riguardare tutti i provvedimenti di rigetto, ivi compresi quelli
emessi in materia di istruzione preventiva.
La tesi non e' condivisibile, in quanto tende ad estendere
l'ambito della sentenza interpretativa di accoglimento emessa dalla
Consulta. La Corte, infatti, e' stata chiamata a pronunciarsi solo ed
esclusivamente sulla legittimita' o meno dell'esclusione del reclamo
avverso le ordinanze di rigetto in materia cautelare, senza che sia
stato sollevato alcun profilo di incostituzionalita' relativamente
all'estensione dell'ambito di operativita' della disciplina di cui
all'art. 669-terdecies c.p.c.
Tanto cio' e' vero che la richiamata pronuncia ha riguardato il
solo art. 669-septies c.p.c., senza andare minimamente ad incidere
sulla diversa norma contenuta nell'art. 669-quatordecies c.p.c. che
individua i provvedimenti soggetti al procedimento cautelare uniforme
e, quindi, al reclamo.
In definitiva l'estensione in via interpretativa della
reclamabilita' del provvedimento di rigetto dell'istruzione
preventiva sarebbe il frutto non gia' di un'interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 669-quatordecies c.p.c.,
bensi' della sua disapplicazione. La riprova di quanto affermato si
rinviene nel fatto che, seguendo la tesi favorevole alla
reclamabilita' dell'ordinanza de qua, l'art. 669-quaterdecies c.p.c.
verrebbe del tutto svuoto di contenuto precettivo, relativamente
all'esclusione dei procedimenti di istruzione preventiva dall'ambito
di applicazione del procedimento cautelare uniforme.
Rilevanza della questione di legittimita'.
Il requisito della rilevanza della questione nel caso in oggetto
risulta di tutta evidenza. Poiche' la norma oggetto dell'eccezione di
incostituzionalita' concerne l'ammissibilita' o meno del reclamo, ne
consegue che applicando l'art. 669-quatordecies c.p.c. secondo il
tenore attuale, il reclamo andrebbe necessariamente dichiarato
inammissibile; al contrario, l'eventuale declaratoria di
incostituzionalita' della norma in questione determinerebbe
l'ammissibilita' del reclamo consentendo l'esame nel merito del
ricorso.