IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI Esaminati gli atti del procedimento sopra indicato in epigrafe, a carico di Necib Mohamed Tahar, nato in Tunisia il 9 agosto 1958, alias Necib Mohamed Thar, alias Necib Mohamed Tahare, alias Necib Mohamed, nato in Tunisia il 9 giugno 1958, alias Neci Mohamede Tahare, nato in Tunisia il 9 giugno 1958, attualmente detenuto per questa causa presso la Casa circondariale di Prato, imputato: 110 c.p., 73 d.P.R. n. 309/1990 perche' in concorso morale e materiale con Contini Davide, illecitamente deteneva a fine di spaccio grammi 100 circa di stupefacente del tipo «eroina»; in Prato, il 27 ottobre 2006. Con la recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale per il Necib, con la recidiva reiterata e specifica per il Contini. Ha emesso la seguente ordinanza. L'imputato, a seguito di decreto di giudizio immediato, ha chiesto la definizione del procedimento mediante applicazione della pena previo riconoscimento dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, ottenendo il consenso del pubblico ministero; egli e' sottoposto per questo processo alla misura cautelare della custodia in carcere. La pena definitiva richiesta, anni tre di reclusione ed Euro 4.000 di multa, e' ottenibile attraverso il riconoscimento dell' attenuante prevalente sulla contestata recidiva, appare astrattamente adeguata alla gravita' del fatto. Il difensore ha sollecitato il giudice a sollevare la questione di costituzionalita' dell'art. 69, quarto comma c.p., nella parte in cui non consente il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti per il recidivo reiterato. A tale riguardo, si osserva quanto segue. La questione e' certamente rilevante: nel caso in esame lo stupefacente rinvenuto, certamente tutt'altro che irrisorio nel suo dato meramente quantitativo, ha la caratteristica peculiare di contenere un bassissimo principio attivo, pari al 4,38%, considerevolmente piu' basso del dato comunemente trovabile nel comune stupefacente da strada, nel quale la percentuale di principio attivo supera normalmente il 20% e spesso il 30%; tale dato evidenzia come limitato potesse essere il numero delle dosi ricavabili (dato agevolmente intuibile, ma peraltro non espressamente verificato nell'esame tossicologico condotto dal Gabinetto regionale di Polizia Scientifica e non piu' verificabile perche' tale esame ha esaurito il campione) e lascia senza dubbio propendere per la configurabilita' dell'ipotesi di lieve entita' del fatto contestato, ai sensi del comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990; sarebbe sicuramente iniqua e sproporzionata una pena commisurata al comma 1 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990. La questione e' anche fondata in relazione all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di uguaglianza e, conseguentemente, di ragionevolezza e proporzionalita' della pena. La generalizzata preclusione del giudizio di prevalenza sopra ricordato, introdotta dal legislatore del 2005, sembra certamente irragionevole, laddove preclude una valutazione concreta e specifica del singolo caso. Tale rigorosa previsione, di fatto, determina che: due soggetti che detengano in concorso lo stesso minimo quantitativo di stupefacente vengano puniti in maniera estremamente diversa (se uno dei due e' recidivo reiterato); un recidivo reiterato che detenga un minimo quantitativo di stupefacente venga punito in maniera estremamente piu' severa di un incensurato che detenga un quantitativo sensibilmente maggiore. La questione e' fondata, ancora, in relazione all'art. 27 della Costituzione: una pena che sia estremamente severa e priva di corrispondenza al reale disvalore del fatto appare infatti sfuggire non solo al principio di proporzionalita', ma anche alla funzione rieducativa che la pena deve avere, mantenendo solo una funzione esclusivamente punitiva e suscettibile, in quanto non comprensibile, di generare spinte emotive di insofferenza e ribellione verso la stessa. Non sembra sufficiente, per controbattere a tali considerazioni, osservare che il recidivo reiterato, proprio perche' tale, e' particolarmente pericoloso e merita quindi un trattamento sanzionatorio piu' rigoroso. Ma tali argomenti, astrattamente ineccepibili, possono essere fatti valere, nell'esame attento del caso specifico, proprio con gli ordinari strumenti legislativi, che consentono al giudice (ma non impongono) di ritenere le aggravanti prevalenti sulle attenuanti, o viceversa, oppure equivalenti e determinare la pena da ritenersi equa attraverso i criteri di cui all'art. 133 c.p.