Ricorso per la Presidenza del Consiglio dei ministri in persona
del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso per
mandato ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui
uffici ha domicilio in Roma, via dei Portoghesi n. 12, ricorrente;
Contro Regione Veneto, in persona del presidente della giunta
regionale attualmente in carica, resistente, per la dichiarazione di
illegittimita' costituzionale degli articoli 6, comma 1, 7 commi 2 e
3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1 della legge regionale 20 luglio
2007 n. 17, recante modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003,
n. 27 «Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di
interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate
sismiche», pubblicata sul B.U.R. n. 65 del 24 luglio 2007.
Nell'esercizio della propria competenza legislativa, la Regione
Veneto ha emanato la legge regionale n. 17/2007 con la quale ha
apportato una serie di integrazioni e modifiche alla propria
precedente legge n. 27 del 7 novembre 2003 mediante la quale aveva
inteso introdurre una disciplina organica in materia di lavori
pubblici di interesse regionale.
Detta legge, composta da 73 articoli, definisce le procedure
relative alla programmazione, progettazione, approvazione,
affidamento, esecuzione e collaudo dei lavori di interesse regionale
e introduce una particolare disciplina per quel che concerne il
finanziamento di opere pubbliche attraverso l'apporto di capitali
privati (project financing). Di rilevo sono anche le disposizioni con
le quali la regione ha stabilito le modalita' di destinazione, sotto
forma di contributi, delle risorse del proprio bilancio per la
realizzazione di opere di interesse regionale. Da ricordare, infine,
che si e' anche provveduto alla istituzione di un Osservatorio
regionale degli appalti, con compiti fra l'altro, di consulenza delle
stazioni appaltanti e alla individuazione degli strumenti specifici
per favorire la realizzazione di interventi ritenuti strategici.
La menzionata legge e' stata oggetto di importanti modifiche ed
integrazioni per effetto della recente legge regionale 20 luglio
2007, n. 17.
Sennonche', alcune delle norme della legge regionale in questione
non appaiono in linea con i principi costituzionali che presiedono al
riparto delle competenze legislative nella materia e per tal motivo
il Consiglio dei ministri ha ritenuto di doverle impugnare e a tanto
in effetti si procede mediante il presente ricorso.
Ora, e' noto che la questione del riparto di competenza
legislativa fra Stato e regioni in materia di affidamento ed
esecuzione di commesse pubbliche ha avuto di recente un notevole
contributo interpretativo ad opera delle sentenze n. 303 e 304 del
2003 e n. 345 del 2004 della Corte costituzionale, nonche' una
precisa regolamentazione ad opera del c.d. «Codice degli appalti» di
cui al decreto legislativo n. 163/2006.
In base ai principi desumibili dalle pronunce e dalle norme ora
richiamate, e' possibile affermare che la materia degli appalti
pubblici - ancorche' non espressamente menzionata dall'art. 117 della
Costituzione - non appartiene per residualita' alla competenza
legislativa delle regioni.
Come affermato da codesta Corte «si tratta di ambiti di
legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si
qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono, e, pertanto,
possono essere ascritti di volta in volta a potesta' legislative
dello Stato, ovvero a potesta' legislative concorrenti».
Se, dunque, si procede a scomporre la disciplina degli appalti
pubblici in tutti i suoi momenti (dell'organizzazione, della
programmazione, del finanziamento, della scelta del contraente, della
sua qualificazione, dell'esecuzione del contratto, delle
controversie) si ha che ciascuno di essi puo' essere ricondotto
all'ambito di legislazione cui appartiene la relativa materia, e, di
conseguenza, puo' essere individuato il soggetto titolare della
connessa potesta' legislativa.
Per grandi linee, si puo' affermare dunque che tutto cio' che
attiene alla fase dell'affidamento dell'appalto - contenuto dei bandi
di gara, criteri di aggiudicazione, disciplina della gara,
qualificazione dei concorrenti - rientra nel generale concetto di
regolamentazione della concorrenza e di regolazione del mercato (ed
in questa prospettiva e' la genesi di tutta la normativa comunitaria
in materia, nonche' la ragione della predominanza di questa sulla
normativa interna), regolamentazione che, in quanto tale, appartiene
allo Stato in via esclusiva.
In tal senso e' espressamente l'orientamento della Corte
costituzionale, che ha affermato che l'acquisto di beni e servizi da
parte delle pubbliche amministrazioni secondo le procedure ad
evidenza pubbliche costituisce la concreta attuazione della pienezza
dei rapporti concorrenziali. «Le procedure ad evidenza pubblica,
anche alla luce delle direttive della Comunita' europea (cfr. da
ultimo, la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e servizi), hanno assunto un rilievo
fondamentale per la tutela della concorrenza tra i vari operatori
economici interessati alle commesse pubbliche. Viene in rilievo, a
questo proposito, la disposizione di cui all'art. 117, secondo comma,
della Costituzione, secondo la quale spetta allo Stato legiferare in
via esclusiva in tema di tutela della concorrenza» (Corte cost.
345/2004).
E la ragione e' piu' che evidente e risiede nella insopprimibile
esigenza che il mercato e le sue regole non soffrano della
frantumazione conseguente alla pluralita' di possibili discipline,
articolate secondo le differenziazioni del territorio regionale e
ciascuna rispondente a finalita' politiche diverse, ed abbiano
viceversa una disciplina omogenea ed unitaria su tutto il territorio
nazionale.
Per altro verso occorre tener presente che la normativa di
settore non risponde soltanto all'esigenza di assicurare la massima
concorrenzialita' fra le imprese in attuazione di principi
sovranazionali soprattutto di matrice comunitaria ma anche
all'esigenza, altrettanto rilevante, dell'amministrazione di
individuare un contraente che sia affidabile sia sotto il profilo
tecnico che finanziario. Sotto il primo profilo basti pensare alla
imponente organizzazione di uomini e mezzi unitamente alla
disponibilita' di moderne tecnologie che in molti casi l'imprenditore
deve possedere per poter aspirare ad eseguire determinati contratti
aventi ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche (ad esempio
ponti, viadotti, gallerie ecc.). Sotto il secondo profilo basti
ricordare che in molti casi la esecuzione di appalti affidati da
pubbliche amministrazioni impegna l'imprenditore per un arco
temporale consistente (e' il caso di appalti di lavori aventi ad
oggetto opere di grandi dimensioni e complessita' ovvero il caso di
appalti di servizi che per loro natura hanno carattere continuativo)
durante il quale si deve mantenere attiva la struttura aziendale il
che comporta costi notevoli.
Si puo', quindi, affermare che nella misura in cui la normativa
di settore risponde anche all'esigenza della stazione appaltante di
poter aggiudicare l'appalto ad un soggetto che sia in possesso di
certi requisiti che costituiscono indice della sua capacita'
finanziaria e tecnica incide direttamente sulla liberta' di
iniziativa economica (che, per cosi' dire, costituisce l'altra faccia
della medaglia rispetto al concetto di concorrenza) come noto,
tutelata dall'art. 41 della Costituzione. E' evidente, infatti, che
la normativa in materia di contratti pubblici preordinata alla
individuazione dei requisiti occorrenti per poter aspirare
all'aggiudicazione di un determinato appalto integra e completa la
menzionata norma costituzionale, visto e considerato che finisce per
conformare il diritto di iniziativa economica o, per meglio dire,
l'attivita' d'impresa nello specifico settore qui considerato.
In conclusione si ha ragione di ritenere che nella specifica
materia che in questa sede viene in considerazione lo Stato disponga
di una potesta' legislativa esclusiva che trova il suo fondamento non
soltanto nell'art. 117, comma secondo, lettera e) (tutela della
concorrenza) ma anche nell'art. 117, comma secondo, lettere l) e m)
nella parte in cui stabiliscono una riserva di legge in suo favore
per tutto quanto attiene all'ordinamento civile e alla determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili
fra i quali va senza dubbio annoverato il diritto allo svolgimento
dell'attivita' imprenditoriale che non casualmente trova la sua
principale regolamentazione nelle norme contenute nel libro V del
Codice civile concernenti appunto l'impresa.
Le regioni (e le Provincie autonome di Trento e Bolzano), quindi,
non possono emanare autonome norme di legge destinate a disciplinare
le procedure di affidamento di contratti pubblici.
Il discorso ovviamente si pone negli stessi termini con riguardo
ad altri aspetti della materia dei lavori pubblici (e dei contratti
pubblici in genere), quali la sottoscrizione del contratto e la sua
esecuzione, il subappalto, la disciplina delle controversie.
E' infatti evidente che tutta la vicenda contrattuale appartiene
alla disciplina civilistica delle obbligazioni, delle loro fonti, del
loro adempimento, del loro inadempimento e delle relative conseguenze
giuridiche (non a caso il contratto di appalto trova compiuta
disciplina negli articoli del codice civile, e l'appalto pubblico e'
tradizionalmente ritenuto un contratto di diritto privato, ancorche'
speciale), e, come tale, rientra a pieno titolo nella potesta'
legislativa esclusiva dello Stato, cui spetta, sempre a norma
dell'art. 117 della Costituzione, legiferare in tema di ordinamento
civile e penale.
Le regioni (e le provincie autonome), quindi, non possono nemmeno
emanare norme proprie volte a regolare gli aspetti contrattuali degli
appalti pubblici.
Possono invece emanare norme dirette a disciplinare argomenti ed
istituti che sono oggetto di competenza legislativa concorrente
(programmazione, esercizio ed effetti dei poteri approvativi
specialmente per quanto attiene all'ambito urbanistico ed
espropriativo, ecc.), ma cio' nel rispetto dei principi fondamentali
desumibili dalle norme statali.
Questo e' l'assetto delle competenze legislative nella materia
degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture quale risulta
dalla piu' corretta interpretazione dei principi costituzionali, e
quale attualmente accolta nella piu' recente normativa emanata dallo
Stato sul punto: l'art. 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163.
Sulla base delle suesposte considerazioni di carattere
preliminare e generale il Presidente del Consiglio dei ministri
giusta delibera del Consiglio dei ministri del 13 settembre 2007
intende impugnare la legge della Regione Veneto n. 17 del 20 luglio
2007 con la quale sono state apportate modifiche alla legge regionale
n. 27 del 7 novembre 2003 che comportano senza dubbio il superamento
della linea di demarcazione della potesta' legislativa tra Stato e
regioni tracciata dalla Costituzione e, comunque, travalicano i
limiti della competenza legislativa regionale in materia.
Cio' e' avvenuto, secondo la Presidenza del Consiglio ricorrente,
in relazione alle norme che di seguito specificamente si elencano e
si censurano.
Articolo 6, comma 1, in relazione all'art. 117, secondo comma,
lettere e), l), m) della Costituzione.
Con la menzionata disposizione e' stata modificata la norma
(art. 8 della legge 7 novembre 2003, n. 27) che regola l'affidamento
dei servizi relativi all'architettura e all'ingegneria, anche
integrata, e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione
e alla esecuzione di opere pubbliche essendo ora previsto che i
predetti servizi possono essere affidati «a soggetti qualificati a
termini di legge, in relazione alle specifiche tecniche del progetto
da affidare, nel rispetto dei criteri di affidamento e delle
condizioni di pubblicita' previsti dall'art. 9, commi 1 e 2».
Contestualmente il menzionato art. 9, comma primo, della legge
regionale n. 27 del 2003 e' stato modificato con l'art. 7, comma
secondo, della legge regionale n. 17/2007 qui impugnata che
testualmente recita «I servizi di cui all'art. 8, comportanti un
compenso fra 40.000,00 euro e la soglia comunitaria, sono affidati
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di
trattamento, proporzionalita' e trasparenza.
Con provvedimento della giunta regionale sono stabiliti i criteri
di affidamento degli incarichi e individuate misure idonee di
pubblicita' preventive e successive».
La disciplina e' diversa da quella dettata dallo Stato
nell'ambito della propria competenza esclusiva con l'art. 91, commi
primo e secondo, del decreto legislativo n. 163/2006. Secondo la
norma di fonte statale, infatti, gli incarichi di progettazione
(direzione lavori e di supporto tecnico-amministrativo alle attivita'
del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla
formazione del programma triennale dei lavori pubblici) per importi
superiori a euro 100.000 devono applicarsi le disposizioni previste
per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria (art. 28 e ss.),
mentre per i soggetti operanti nei settori speciali trovano
applicazione le disposizioni previste nella terza parte del Codice
(art. 206 e ss.) (cfr. art. 91, comma primo cit.). Per gli incarichi
di progettazione di importi inferiori alla soglia comunitaria e',
invece, sempre consentito l'affidamento diretto (o fiduciario) a quei
soggetti esterni alla p.a. di cui all'art. 90, primo comma, lettere
d), e), f), g) e h), ma la scelta dovra' necessariamente essere
motivata dal responsabile del procedimento e dovra' essere effettuata
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di
trattamento, proporzionalita' e trasparenza. Inoltre e, per quanto
piu' da vicino rileva, l'affidamento deve avvenire mediante procedura
negoziata alla quale dovranno essere invitati a partecipare almeno
cinque soggetti (salvo che non vi siano soggetti idonei a
sufficienza), scelti a rotazione e individuati sulla base di
informazioni di carattere economico-finanziario e
tecnico-organizzativo desunte dal mercato.
Come si puo' facilmente arguire dalla comparazione delle
menzionate disposizioni la norma regionale in sostanza lascia le
stazioni appaltanti libere di scegliere le modalita' attraverso le
quali affidare incarichi aventi ad oggetto servizi di ingegneria e
architettura comportanti un compenso non superiore a 40.000,00 euro
che, a rigor di logica, potrebbero essere anche attribuiti senza
svolgimento di alcun serio confronto concorrenziale dal quale, al
contrario, la normativa statale ha inteso non potersi prescindere,
visto e considerato che ha imposto di inviare previo invito ad almeno
cinque soggetti.
Sempre per quanto concerne le procedure di affidamento degli
incarichi aventi ad oggetto i servizi sopra specificati, ma
comportanti l'erogazione di un compenso superiore a 40.000,00 euro ed
inferiore alla soglia comunitaria, il secondo capoverso dell'art. 6,
comma primo, in sostanza rinvia ad un successivo provvedimento della
Giunta con il quale andranno stabiliti i criteri sulla base dei quali
le stazioni appaltanti potranno procedere all'affidamento degli
stessi, che non necessariamente andranno a rispecchiare il disposto
dell'art. 92, comma secondo, del d.lgs. n. 163/2006.
In disparte ogni considerazione in merito al fatto che le
modifiche che il legislatore regionale ha inteso introdurre sembrano
chiaramente ispirate dall'intento di lasciare alle stazioni
appaltanti maggiore liberta' nella scelta dei professionisti esterni
di cui avvalersi per l'espletamento di adempimenti
tecnico-amministrativi connessi alla progettazione ed esecuzione di
opere pubbliche, quel che qui preme evidenziare e' che mediante le
menzionate disposizioni il legislatore regionale ha certamente invaso
l'ambito di pertinenza esclusiva del legislatore statale.
Ed invero la norma di cui all'art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 non
costituisce niente altro che espressione della potesta' legislativa
statale in materia di procedure di affidamento che lascia alle
regioni margini assai limitati di intervento, comunque concernenti i
soli profili attinenti all'organizzazione amministrativa (cfr. art. 4
del d.lgs. n. 163/2006), stante la diretta incidenza che la predetta
normativa produce sul confronto concorrenziale che deve svilupparsi
fra le imprese che mirano ad aggiudicarsi appalti pubblici e, piu' in
generale, fra coloro che aspirino a vedersi affidare incarichi aventi
ad oggetto l'espletamento di servizi strettamente correlati alla
progettazione ed esecuzione di opere pubbliche, e, sulle modalita'
attraverso le quali si esplica l'attivita' d'impresa nello specifico
settore qui considerato.
Ed infatti a ben considerare i contenuti della disposizione che
si e' inteso impugnare ci si avvede agevolmente che il legislatore
regionale si e' spinto ben oltre i suddetti limiti posto che, nella
sostanza, ha deproceduralizzato l'affidamento dei servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria integrata per i quali siano
previsti compensi inferiori a euro 40.000,00 e, in buona sostanza,
affidato alla giunta (Organo amministrativo) il compito di
individuare i criteri sulla base dei quali le stazioni appaltanti
potranno procedere all'affidamento dei medesimi servizi per i quali
siano previsti compensi superiori a euro 40.000,00 ma inferiori alla
soglia comunitaria.
Risulta, quindi, evidente il contrasto con l'art. 117, secondo
comma, lettere e), l) e m) della Costituzione alla stregua del quale
si e' ritenuto che nella specifica materia dei lavori e contratti
pubblici lo Stato e' titolare di potesta' legislativa esclusiva per
tutto quanto attiene alle procedure attraverso le quali deve
pervenirsi all'affidamento ovvero all'aggiudicazione degli appalti,
cui si affiancano le procedure per l'affidamento di tutti quegli
incarichi aventi ad oggetto l'espletamento di attivita'
tecnico-amministrativa strumentale, prodromica e comunque connessa
alla progettazione e esecuzione degli appalti pubblici (non a caso di
si tratta di procedure che trovano la loro regolamentazione sia a
livello di disciplina statale che a livello di disciplina regionale
nel medesimo contesto normativo concernente l'affidamento degli
appalti), trattandosi di un complesso normativo attraverso il quale
deve essere massimamente assicurato il confronto concorrenziale (non
a caso si tratta di materia su cui e' intervenuto in modo assai
puntuale il legislatore dell'Unione europea) e destinato a conformare
sensibilmente l'esercizio dell'attivita' d'impresa.
Articolo 7, commi 2 e 3 in relazione all'art. 117, secondo comma,
lettere e), l), m) della Costituzione.
Si e' gia' avuto modo di accennare al contenuto dell'art. 7,
comma secondo, della legge regionale n. 17 del 20 luglio 2007 con il
quale e' stato modificato l'art. 9 della legge regionale n. 27 del 7
novembre 2003 il cui nuovo testo e' il seguente «I servizi di cui
all'art. 8, comportanti un compenso fra 40.000,00 euro e la soglia
comunitaria, sono affidati nel rispetto dei principi di non
discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza.
Con provvedimento della giunta regionale sono stabiliti i criteri
di affidamento degli incarichi e individuate misure idonee di
pubblicita' preventive e successive».
Con il terzo comma della menzionata disposizione e' stato
ulteriormente modificato l'art. 9, secondo comma, della legge
regionale n. 27/2003 il cui testo originario era stato sostituito per
effetto di quanto previsto dall'art. 9, comma primo, lettera b) della
legge regionale 26 novembre 2004, n. 23. La norma attualmente in
vigore recita testualmente «Per gli incarichi comportanti un compenso
inferiore a 40.000,00 euro l'onere di pubblicita' e' assolto mediante
l'esposizione del provvedimento di incarico all'albo della stazione
appaltante e la successiva trasmissione del medesimo all'Osservatorio
regionale degli appalti di cui al Capo X, per darne pubblicazione su
apposito sito Internet».
Entrambe le norme introducono una disciplina concernente
l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria, anche integrata, e le modalita' da seguire per la
pubblicizzazione dell'affidamento degli incarichi aventi ad oggetto i
suddetti servizi per l'espletamento dei quali siano previsti compensi
al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria e, in particolare,
al di sotto della somma di euro 40.000,00 che si differenzia
radicalmente dalla disciplina dettata dal legislatore statale negli
artt. 91 e 124 del d.lgs. n. 163/2006.
Si e' gia' visto che per effetto di quanto previsto dal
menzionato art. 91 gli incarichi di progettazione per importi
superiori a euro 100.000 devono applicarsi le disposizioni previste
per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria(art. 28 e ss.),
mentre per i soggetti operanti nei settori speciali trovano
applicazione le disposizioni previste nella terza parte del Codice
(art. 206 e ss.) (cfr. art. 91, comma primo cit.). Per gli incarichi
di progettazione di importi inferiori alla soglia comunitaria e',
invece, sempre consentito l'affidamento diretto (o fiduciario) a quei
soggetti esterni alla p.a. di cui all'art. 90, primo comma, lettere
d), e), f), g) e h) ma la scelta dovra' necessariamente essere
motivata dal responsabile del procedimento e dovra' essere effettuata
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di
trattamento, proporzionalita' e trasparenza. Inoltre e, per quanto
piu' da vicino rileva, l'affidamento deve avvenire mediante procedura
negoziata alla quale dovranno essere invitati a partecipare almeno
cinque soggetti (salvo che non vi siano soggetti idonei a
sufficienza), scelti a rotazione e individuati sulla base di
informazioni di carattere economico-finanziario e
tecnico-organizzativo desunte dal mercato.
Dalla comparazione delle menzionate disposizioni si evince con
chiarezza che il legislatore regionale ha inteso discostarsi dalla
disciplina di cui all'art. 91, comma secondo, del d.lgs. n. 163/2006
che in relazione ad ogni e qualsiasi affidamento di servizi attinenti
a servizi e progettazione per i quali si debbano corrispondere meno
di 100.000,00 euro ha imposto alla p.a. di procedere mediante
trattativa privata invitando almeno cinque soggetti. Infatti e' stata
individuata una diversa soglia che, in pratica, funge da discrimine
posto che per l'affidamento di servizi di architettura ed ingegneria
remunerati piu' di 40.000,00 euro (e meno di 100.000,00) si dovra'
procedere nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita'
di trattamento, proporzionalita' e trasparenza e dei criteri
individuati con provvedimento della giunta mentre per l'affidamento
di servizi dello stesso genere remunerati meno di 40.000,00 euro e'
lasciata alle amministrazioni operanti nell'ambito della Regione
Veneto ampia liberta' di scegliere le modalita' da seguire per
scegliere il professionista di cui avvalersi.
Nell'esplicitare le ragioni poste a fondamento dell'art. 6, comma
primo, della legge regionale n. 17 del 20 luglio 2007 si e' gia'
evidenziato che la disciplina dettata dalla Regione Veneto e'
certamente destinata a ridurre il confronto concorrenziale
nell'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria e tecnici
correlati alla progettazione ed esecuzione di opere pubbliche,
soprattutto nelle ipotesi in cui siano previsti compensi di entita'
modesta ma, quel che maggiormente preme sottolineare, ai fini che qui
interessano, e' la chiara invasione della sfera riservata alla
potesta' legislativa statale conseguente all'emanazione della norma
impugnata.
Invero la disciplina introdotta dal legislatore regionale
comporta radicali modifiche delle procedure preordinate
all'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria ovvero che
abbiano ad oggetto servizi tecnici strumentali, prodromici e comunque
connessi alla progettazione e esecuzione degli appalti pubblici in
relazione alle quali, come si e' gia' chiarito, lo Stato ai sensi
dell'art. 117, secondo comma, lettere e), l), m) dispone di potesta'
legislativa esclusiva (eccezion fatta per quanto attiene ai profili
di organizzazione), trattandosi di un ambito che deve essere permeato
da regole idonee ad assicurare il confronto concorrenziale (tanto
vero che si tratta di materia su cui e' intervenuto in modo assai
puntuale il legislatore dell'Unione europea) e destinato a conformare
sensibilmente l'esercizio dell'attivita' d'impresa.
Per quanto concerne il terzo comma dell'art. 9 della legge n. 17
del 20 luglio 2007 della Regione Veneto si e' visto che detta norma
per l'affidamento di servizi attinenti all'architettura,
all'ingegneria ovvero di altri servizi tecnici connessi alla
progettazione ed esecuzione di opere pubbliche per i quali siano
previsti compensi inferiori a 40.000,00 euro prevede che l'onere di
pubblicita' sia assolto mediante l'esposizione del provvedimento di
incarico all'albo della stazione appaltante e la successiva
trasmissione all'osservatorio regionale. Invece l'art. 124 del d.lgs.
n. 163/2006 concernente gli obblighi di pubblicita' da osservarsi per
l'affidamento di appalti di servizi e forniture, applicabile
all'affidamento dei servizi che qui vengono in considerazione,
prevede che debba sempre farsi luogo alla pubblicazione dei bandi
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana - Serie speciale
contratti pubblici, sui siti informatici di cui all'art. 66, comma
settimo, con le modalita' ivi previste, e nell'albo della stazione
appaltante.
Per quanto apparentemente si posa essere portati a ritenere che
la disciplina delle modalita' attraverso le quali occorre
pubblicizzare gli incarichi aventi ad oggetto i servizi di cui si e'
piu' volte al fine di consentire a chi vi abbia interesse di averne
notizia concernendo misure organizzative rientri nel limitato ambito
entro cui le regioni possono legiferare in realta' cosi' non e'.
E' da tener presente, infatti, che la regolamentazione delle
modalita' attraverso le quali le pubbliche amministrazioni sono
tenute a pubblicizzare gli incarichi aventi ad oggetto l'espletamento
di servizi di architettura, ingegneria e tecnici connessi alla
progettazione e realizzazione di opere pubbliche assume rilevo
decisivo al fine di consentire la partecipazione di coloro che
aspirino a vederseli attribuire e, quindi si tratta di disposizioni
che, a tutti gli effetti, rientrano fra quelle inerenti alle
procedure di affidamento. E la miglior riprova di quanto si va qui
dicendo sta proprio nel fatto che in definitiva la pubblicizzazione
dell'incarico in vista della sua attribuzione costituisce proprio il
provvedimento mediante il quale la singola amministrazione avvia la
procedura preordinata al suo affidamento. Se, quindi, si tratta
dell'atto mediante il quale si apre la sequenza e' indubbio che esso
viene a tutti gli effetti a costituire parte di essa.
E' appena, poi, il caso di aggiungere che le forme mediante le
quali le amministrazioni devono notiziari chi vi abbia interesse
dell'avvio delle procedure preordinate all'affidamento d'appalti
ovvero di servizi connessi alla progettazione ovvero alla esecuzione
di opere pubbliche assumono rilievo decisivo poiche' da esse puo', in
larga misura, dipendere la partecipazione di un numero maggiore o
minore di imprese ovvero di soggetti interessati a vedersi affidare
il singolo incarico professionale e, quindi, la possibilita' che le
amministrazioni aggiudicatrici pervengano alla effettuazione delle
proprie scelte attraverso un pieno e effettivo confronto
concorrenziale.
E se cosi' e', allora non puo' esser dubbio che nel momento in
cui il legislatore regionale ha ritenuto di poter normare le
modalita' attraverso le quali le amministrazioni debbono
pubblicizzare gli incarichi del tipo di quelli in precedenza indicati
comportanti un compenso inferiore a euro 40.000 ha finito chiaramente
con l'invadere l'ambito legislativo riservato al legislatore statale
cui soltanto alla stregua di quanto previsto dall'art. 117, secondo
comma, della Costituzione lettere e), l) e m) e dall'art. 4, comma
terzo, del d.lgs. n. 163/2006 e' consentito nella specifica materia
dei lavori pubblici di regolare le procedure aventi ad oggetto
l'affidamento degli appalti e dei servizi di architettura,
ingegneria, anche integrata, e tecnici connessi alla progettazione ed
esecuzione di opere pubbliche.
In ultimo si evidenzia che l'art. 33, comma primo-bis della legge
regionale 7 novembre 2003, n. 27 che indica le ipotesi in cui puo'
farsi luogo all'affidamento di contratti di lavori mediante procedura
negoziata richiama nella sua integrita' l'art. 9, comma primo, della
legge per quanto attiene alla forme attraverso le quali le stazioni
appaltanti devono dar notizia agli interessati dell'avvio della
predetta procedura, ragion per cui l'auspica declaratoria
d'incostituzionalita' di quest'ultima norma, nel testo risultante
dalle modifiche introdotte con l'art. 7, comma secondo, della legge
n. 17 del 20 luglio 2007 oggetto della presente impugnativa, dovra'
necessariamente investire anche quest'ultima disposizione.
Articolo 8 in relazione all'art. 117, secondo comma, lettere e), l),
m) della Costituzione.
Mediante la suddetta disposizione e' stato modificato l'art. 10
comma secondo della legge regionale 7 novembre, n. 27 in tema di
verifica e validazione del progetto.
La disposizione risultante dalle modifiche introdotte con la
norma impugnata e' la seguente «la verifica e la validazione possono
essere attribuite anche ad organismi di controllo accreditati ai
sensi della normativa europea della serie UNI-CEI-EN 45000, nonche'
ad altri soggetti esperti in possesso di adeguata qualificazione,
individuati dalla stazione appaltante (espressione questa aggiunta
dalla norma impugnata), qualora l'importo dell'incarico sia inferiore
alla soglia comunitaria, nel rispetto dei criteri di affidamento e
delle condizioni di pubblicita' previsti dall'art. 9, commi 1 e 2
(espressione che ha sostituito le parole "in soggetti di fiducia
della stazione appaltante")».
La disciplina in questione si differenzia nettamente da quella
voluta dal legislatore statale tanto vero che l'art. 112 del d.lgs.
n. 163/2003 prevede testualmente che «Nei contratti relativi a
lavori, le stazioni appaltanti verificano nei termini e con le
modalita' stabiliti nel regolamento, la rispondenza degli elaborati
progettuali ai documenti di cui all'art. 93, commi 1 e 2, e la loro
conformita' alla normativa vigente». Al comma quinto del citato
art. 112 rinvia al regolamento anche per quanto attiene alle
modalita' di verifica fissando tuttavia i criteri cui dovra'
ispirarsi la normativa di rango secondario.
In disparte la considerazione che nella sostanza mediante la
modifica della parte finale della disposizione in cui si richiama,
per quel che concerne i criteri di affidamento e le condizioni di
pubblicita', l'art. 9, commi primo e secondo, della legge regionale
n. 27 del 7 novembre 2003 che sono stati contestualmente modificati
dall'art. 7, commi secondo e terzo della n. 17 del 20 luglio 2007 e
impugnati con il presente ricorso, ragion per cui l'auspicata
declaratoria d'incostituzionalita' delle menzionate disposizioni
dovrebbe riflettersi anche sulle norme della legge che ad esse fanno
richiamo, fra cui appunto l'art. 10 che qui viene in considerazione,
lo sconfinamento operato dal legislatore regionale e' qui piu' che
mai evidente.
Invero l'art. 4, comma terzo, del d.lgs. n. 163/ 2006, norma in
cui e' stato indicato il riparto di competenze fra legislatore
statale e legislatore regionale, per come desumibile dal disposto
dell'art. 117, secondo comma, della Costituzione e dalle chiare
indicazioni offerte da codesta Corte nei propri recenti interventi
cui si e' gia' fatto cenno, e' perentorio nel riservare al
legislatore statale la competenza a legiferare in materia di
progettazione espressione con la quale ovviamente si e' inteso fare
riferimento alla normativa regolante ogni aspetto di tale complessa e
delicatissima fase del procedimento attraverso il quale le
amministrazioni debbono provvedere alla realizzazione delle opere
pubbliche.
Non puo' esser dubbio, allora, che nell'ambito della
progettazione rientrano anche quelle norme che, come quella qui
considerata, regolano le modalita' attraverso le quali si deve
procedere alla verifica e validazione dei progetti. Per altro verso
non sfuggira' che si tratta pur sempre di norme che, fra l'altro,
regolano le procedure per affidare servizi tecnici connessi alla
progettazione ragion per cui, anche a voler prescindere da quanto
testualmente puntualizzato nel menzionato art. 4, comma terzo, del
d.lgs. n. 163/2006, si sarebbe senz'altro in un ambito riservato alla
potesta' legislativa esclusiva del legislatore statale con la
conseguenza che la norma impugnata andra' necessariamente espunta
dall'ordinamento siccome palesemente configgente con l'art. 117,
lettere e), l) e m) della Costituzione.
Articolo 22, nella parte in cui introduce l'art. 31-bis, commi primo
e secondo della legge 7 novembre 2003, n. 27, in relazione
all'art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione.
Per quanto qui rileva si evidenzia che mediante la norma di cui
sopra dopo l'art. 31 della legge regionale 7 novembre 2003 n. 27 e'
stato, fra l'altro inserito l'art. 31-bis in tema di offerte anomale
che testualmente recita «Nelle procedure aperte e nelle procedure
ristrette, ivi comprese quelle semplificate di cui all'art. 32, in
caso di aggiudicazione di contratti di lavori pubblici di interesse
regionale con il criterio del prezzo piu' basso, di importo inferiore
alla soglia comunitaria, le offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, individuata ai
sensi dell'art. 86 del decreto legislativo n. 163/2006, e successive
modifiche e integrazioni, sono sempre sottoposte a verifica di
congruita' in contraddittorio con l'interessato, secondo i criteri e
le procedure di cui agli articoli 87 e 88 del medesimo decreto
legislativo n. 163/ 2006, salvo quanto previsto dai commi 2 e 3 e
dall'articolo 31-ter.
Le giustificazioni sono fornite esclusivamente su richiesta della
stazione appaltante ai concorrenti le cui offerte sono individuate
come anomale».
La nuova norma che il legislatore regionale ha voluto a
completamento della disciplina in precedenza introdotta a proposito
delle offerte anomale presenta delle significative differenze
rispetto alla disposizione statale che si occupa dello stesso tema.
Ed infatti mentre dall'art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 si evince
che la stazione appaltante puo' valutare la congruita' di ogni
offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa
la norma regionale restringe di molto l'ambito entro cui la stazione
appaltante puo' (e anzi) deve effettuare siffatto tipo di verifica
poiche' se si tratta di aggiudicare contratti di lavori pubblici di
interesse regionale con il criterio del prezzo piu' basso di importo
inferiore alla soglia comunitaria debbono essere sottoposte a
verifica di congruita' esclusivamente le offerte che presentano una
percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi del menzionato d.lgs. n. 163/2003.
Per altro verso e' agevole notare la distonia che sussiste fra
l'impugnata norma regionale e la menzionata norma statale posto che
il quinto comma di quest'ultima dispone testualmente che le offerte
debbono essere corredate sin dalla presentazione delle
giustificazioni di cui all'art. 8, comma secondo, relative alle voci
di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base
di gara mentre, alla stregua di quanto previsto dal secondo comma
dell'art. 31-bis della legge regionale n. 27 del 7 novembre 2003
introdotto con la disposizione impugnata, le giustificazioni debbono
essere fornite solo ed esclusivamente su richiesta della stazione
appaltante dai concorrenti la cui offerta sia risultata anomala.
Orbene e' fin troppo noto che la regolamentazione della verifica
delle offerte anomale costituisce uno dei capitoli piu' tormentati
della disciplina delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici e, considerato che dalle scelte di fondo effettuate in
merito alla effettuazione di tale verifica dipende la possibilita' di
ammettere o meno le singole partecipanti alla gara (rectius la
possibilita' di poter prendere in considerazione la loro offerta) e
lo svolgersi del confronto concorrenziale, e' fin troppo evidente che
si tratta di un ambito in cui il legislatore statale e' titolare di
legislazione esclusiva ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera
e) della Costituzione. Chiaro, pertanto, risulta lo sconfinamento del
legislatore regionale che dovra' indurre la declaratoria
d'incostituzionalita' della disposizione impugnata.
Articolo 24, in relazione all'art. 117, commi primo e secondo,
lettera e) della Costituzione.
Con la norma indicata in epigrafe il legislatore regionale ha
inteso apportare una serie di rilevanti modifiche all'art. 33 della
legge regionale 7 novembre 2003 n. 27 contenente l'indicazione delle
ipotesi in cui puo' farsi luogo all'affidamento a trattativa privata
dei contratti pubblici di interesse regionale.
In sintesi si e' provveduto:
1) alla sostituzione della lettera a) del comma primo della
norma, in tal modo consentendo il ricorso alla trattativa privata per
la realizzazione di tutti gli interventi di importo inferiore a euro
500.000,00;
2) alla modifica della lettera b) del comma primo della norma
nella parte in cui si prevedeva la possibilita' di far ricorso alla
trattativa privata per gli interventi da realizzare mediante
l'utilizzo di somme rese disponibili da ribassi d'asta o da economie;
3) alla modifica della lettera b) del comma primo della norma
nella parte in cui si prevede la possibilita' di affidare a
trattativa privata lavori complementari a quelli che costituiscono
oggetto del contratto principale, anche nei casi di esecuzione di
opere per stralci o di esecuzione anticipata di lavori previsti come
oggetto dello stralcio in esecuzione ora consentita «a condizione che
detti interventi e lavori complementari:
1) siano divenuti necessari a seguito di circostanze
impreviste;
2) non possano essere tecnicamente o economicamente
separati dall'appalto principale senza gravi inconvenienti per le
amministrazioni aggiudicatrici oppure, quantunque separabili, siano
strettamente necessari al perfezionamento dell'appalto iniziale;
3) vengano affidati al medesimo soggetto che sta eseguendo
il contratto principale;
4) non superino complessivamente, anche se affidati in piu'
volte, il cinquanta per cento dell'importo dell'appalto principale»;
4) alla modifica del secondo comma della norma essendosi
prevista la possibilita', allorquando si rendano necessari interventi
di somma urgenza dovuti a situazioni di pericolo per la pubblica
incolumita' ovvero ad esigenze di salvaguardia della salute pubblica,
di ricorrere all'affidamento diretto delle opere strettamente
necessarie a rimuovere dette cause di pericolo; inoltre il capoverso
finale della norma e' stato corretto nel senso che «l'ente competente
alla realizzazione degli interventi puo' successivamente autorizzare
la prosecuzione dei lavori pubblici sempre che il valore dei medesimi
non sia superiore a Euro 400.000,00 qualora permanga l'urgenza di
intervenire a tutela della pubblica incolumita' o a salvaguardia
della salute pubblica»;
5) alla modifica del terzo comma della norma essendosi
prevista la possibilita' di affidare i contratti di lavori pubblici
di importo compreso fra 500.000,00 e 1.000.000,00 di euro a
trattativa privata previa gara informale tra almeno cinque soggetti
in un serie di casi;
6) alla modifica del comma sesto della norma essendosi
previsto che per lavori di importo complessivo superiore a 1.000.000
euro, l'affidamento a trattativa privata e' consentito esclusivamente
nel caso di ripristino di opere gia' esistenti e funzionanti,
danneggiate e rese inutilizzabili da eventi di natura calamitosa,
qualora motivi di imperiosa urgenza rendano non esperibili le altre
procedure di affidamento;
7) alla modifica del comma terzo, lettera b) della norma
essendo stato espunto il capoverso finale della norma che consentiva
di affidare i contratti di lavori pubblici di importo compreso fra
300.000,00 e 7.500.000,00 di euro a trattativa privata previa gara
informale tra almeno cinque soggetti per la realizzazione di lavori
per la cui natura non fosse possibile promuovere il concorso di
pubbliche offerte;
8) alla modifica del comma terzo, lettera c), della norma
essendo stato soppresso il capoverso finale e prevista la
possibilita' di affidare contratti di lavori pubblici di importo
compreso fra 300.000,00 e 7.500.000,00 di euro (ora rispettivamente
500.000,00 e 1.000.000,00) a trattativa privata previa gara informale
tra almeno cinque soggetti quando fatta salva l'ipotesi di cui al
comma 2 l'urgenza, non prevedibile da parte dell'amministrazione
procedente, ne' addebitabile alla stessa, non e' compatibile con le
procedure di gara;
9) alla soppressione della lettera d) del comma terzo della
norma;
10) alla modifica della lettera e) del comma terzo essendo
stata prevista la possibilita' di affidare contratti di lavori
pubblici di importo compreso fra 300.000,00 e 7.500.000,00 di euro
(ora rispettivamente 500.000,00 e 1.000.000,00) a trattativa privata
previa gara informale tra almeno cinque soggetti per lavori di
manutenzione ordinaria o straordinaria nel settore sanitario o della
sicurezza dettati da esigenze di tutela della pubblica incolumita' o
di salvaguardia della salute pubblica e nel restauro di beni
vincolati quando la peculiarita' dei manufatti renda necessario
affidarne l'esecuzione unicamente ad operatori economici
determinati»;
11) alla soppressione della lettera f) del comma terzo della
norma;
12)all'introduzione del comma tre-bis che testualmente recita
«nell'elenco dei lavori pubblicato annualmente e' specificato che i
lavori il cui importo e' compreso tra la soglia dei lavori di cui al
comma 3, sono affidabili con trattativa privata qualora ricorrano i
casi di cui al medesimo comma 3. I soggetti, pari almeno a tre, di
cui al comma 1, lettera a), e i soggetti, pari almeno a cinque, di
cui al comma 3, partecipanti alla gara informale, sono individuati
fra coloro che hanno chiesto di essere invitati sulla base del
predetto Elenco annuale dei lavori e l'aggiudicazione e' effettuata
con il criterio di cui all'art. 31, comma 1, lettera a);
13) all'introduzione del comma sette-bis che recita
testualmente «nei casi del ricorso alla procedura negoziata preceduta
da gara informale, a prescindere dal numero delle imprese
concorrenti, la valutazione della congruita' delle offerte ritenute
anormalmente basse e' sempre fatta in contraddittorio, ai sensi
dell'art. 31-bis».
La nuova veste che l'art. 33 della legge regionale 7 novembre
2003 e' venuta ad assumere per effetto delle modifiche sostanziali ad
essa apportate dalla norma impugnata la differenzia sostanzialmente
nei suoi tratti essenziali dalle disposizioni che il legislatore
statale, peraltro attenendosi a quanto stabilito dal legislatore
dell'Unione europea, ha dettato a proposito della procedura
negoziata.
Intanto ed in primo luogo e' d'uopo ricordare che il legislatore
nazionale ha distinto l'ipotesi della procedura negoziata avviata
previa pubblicazione di bando di gara dalla procedura negoziata
avviata senza previa pubblicazione del bando di gara.
Per quanto concerne la prima ipotesi l'art. 56 del d.lgs.
n. 163/2006 dispone che e' consentito alle stazioni appaltanti di
aggiudicare contratti pubblici seguendo la procedura negoziata nelle
seguenti tassative ipotesi:
a) quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o
ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate
sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto previsto dal
codice in relazione ai requisiti degli offrenti e delle offerte se si
tratta di contratti di importo inferiore a un milione di euro;
b) in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi,
forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti,
oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non
consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;
c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti
nella categoria 6 dell'allegato II A e di prestazioni di natura
intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della
prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del
contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare
l'appalto selezionando l'offerta migliore secondo le norme della
procedura aperta o della procedura ristretta;
d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori
realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a
punto, e non per assicurare una redditivita' o il recupero dei costi
di ricerca e di sviluppo.
Per quanto concerne, invece, la seconda ipotesi l'art. 56 del
d.lgs. n. 163/2006 dispone che e' consentito alle stazioni appaltanti
di aggiudicare contratti pubblici seguendo la procedura negoziata
nelle seguenti tassative ipotesi:
a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta
o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta appropriata, o
nessuna candidatura se si tratta di contratti di lavoro di importo
inferiore a un milione di euro;
b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero
attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere
affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
c) nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema
urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni
appaltanti, non e' compatibile con i termini imposti dalle procedure
aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di
gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza
non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti;
d) nei contratti pubblici relativi a forniture qualora i
prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a
scopo di sperimentazione, di studio o sviluppo, a meno che non si
tratti di produzione in quantita' sufficiente ad accertare la
redditivita' del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a
punto (lettera a) del terzo comma dell'art. 57) ovvero nel caso di
consegne complementari effettuate dal fornitore originario e
destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso
corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora
il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad
acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti il cui
impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilita' o
difficolta' tecniche sproporzionate (lettera b) del terzo comma
dell'art. 57);
e) per forniture quotate o acquistate in una borsa di materie
prime;
f) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente
vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attivita'
commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un
concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di
un'amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi;
g) nei contratti pubblici relativi a servizi qualora il
contratto faccia seguito a un concorso di progettazione e debba, in
base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno
dei vincitori del concorso;
g) nei contratti pubblici relativi a lavori e servizi per i
lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale
ne' nel contratto iniziale, che a seguito di una circostanza
imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del
servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purche'
aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue
tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
1) tali lavori o servizi complementari non possono essere
separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto
iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante,
ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale,
sono strettamente necessari al suo perfezionamento;
2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati
per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento
dell'importo del contratto iniziale;
3) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione
di lavori o servizi analoghi gia' affidati all'operatore economico
aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione
appaltante, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a
un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo
contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta
(sempreche' la procedura venga avviata nei tre anni successivi alla
stipulazione del contratto iniziale e che la possibilita' del ricorso
alla stessa per l'affidamento di lavori e servizi fosse prevista nel
bando con il quale era stata avviata la procedura per
l'aggiudicazione del contratto iniziale).
Alla stregua di quanto si e' sopra sintetizzato appare, pertanto,
evidente quindi la differenza corrente fra normativa statale e
normativa regionale in ragione della scelta compiuta dal legislatore
regionale di consentire sempre e, comunque, il ricorso alla
trattativa privata senza necessita' di previa pubblicazione di bando
di gara.
Al di la' della scontata considerazione che il dispensare le
stazioni appaltanti sempre e comunque dalla previa pubblicazione del
bando di gara rischia di limitare in modo consistente il confronto
concorrenziale che, nella prospettiva scelta dal legislatore statale,
deve comunque svolgersi in tutta una serie di ipotesi in cui e'
consentito alle stazioni appaltanti di non seguire le altre procedure
(aperta o ristretta) previste dal Codice, di gran lunga piu'
impegnative sul piano degli adempimenti formali (e, conseguentemente,
necessitanti di tempi piu' lunghi e in alcuni casi incompatibili con
le esigenze cui occorre far fronte mediante i lavori e/o i servizi
che si intende affidare ovvero mediante le forniture che si intende
acquisire), o comunque, di condizionarlo posto che in definitiva il
bando costituisce essenziale punto di riferimento per le imprese, ai
fini della formulazione della propria offerta, e, per le stazioni
appaltanti, al fine di effettuare una compiuta verifica delle stesse
funzionale alla individuazione dell'offerta piu' conveniente
(oltreche' il contraente maggiormente idoneo), e' evidente che nel
momento in cui si e' inteso prescindere dalla distinzione effettuata
dal legislatore statale si e' finito con l'imprimere alla procedura
de qua un volto ben diverso per quanto concerne la fase attraverso la
quale si provvede ad avviare la stessa.
Si e', quindi, in presenza di un intervento del legislatore
regionale che certamente sconfina dall'ambito al medesimo riservato
poiche' le disposizioni che qui vengono in considerazione non toccano
aspetti di carattere meramente organizzativo ma, come si e' detto,
stravolgono la fisionomia della procedura cui le stazioni appaltanti
potranno far ricorso con maggiore liberta'.
La riprova della fondatezza di quanto si va qui dicendo si ha
anche in questo caso considerando quanto si e' in precedenza
ricordato a proposito della norma con la quale sono state stabilite
le forme di pubblicita' da osservarsi per rendere nota l'intenzione
della stazione appaltante di attribuire gli incarichi relativi a
servizi di architettura, ingegneria e tecnici in genere connessi alla
progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche. Il bando, nella
normalita' dei casi, costituisce l'atto attraverso il quale e'
avviata la procedura ragion per cui cosi' come la stessa risulta
radicalmente modificata nella misura in cui si opti per l'una ovvero
per l'altra forma di pubblicita' allo stesso modo la procedura assume
una determinata conformazione piuttosto che un'altra a seconda che si
consenta che sia avviata previa pubblicazione del bando ovvero senza
far luogo a tale adempimento.
Si versa, quindi, senza dubbio nell'ambito della disciplina che
concerne le procedure attraverso le quali si perviene all'affidamento
di contratti di lavori pubblici la quale a norma dell'art. 4, comma
terzo, del d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dell'art. 117, secondo
comma, lettera e) della Costituzione e' riservata al legislatore
statale posto che mediante la stessa si va ad incidere sulle
modalita' attraverso le quali si svolge il confronto concorrenziale
(nella sostanza ponendo norme che rischiano di limitarlo
pesantemente), dal che consegue l'illegittimita' costituzionale
dell'impugnata disposizione.
Ma vi e' di piu'. La norma che indica le ipotesi in cui le
amministrazioni aggiudicatici potranno far ricorso alla procedura
negoziata, nel testo risultante per effetto delle modifiche,
integrazioni e espunzioni operate con l'art. 24 della legge regionale
20 luglio 2007 oggetto della presente impugnativa, non si segnala
soltanto in ragione del fatto che, a differenza della scelta operata
dal legislatore statale, in nessun caso in cui si opti per la stessa
occorre la previa pubblicazione del bando, ma anche in ragione del
fatto che il legislatore regionale ha ritenuto di poter ampliare il
novero delle situazioni in presenza delle quali le amministrazioni
aggiudicatrici potranno avvalersi della stessa al fine di affidare
appalti di lavori di interesse regionale.
Per la precisione si e' prevista la possibilita' di ricorrere
alla procedura negoziata nel caso in cui si debbano realizzare
interventi di importo inferiore a euro 500.000,00, per quanto attiene
all'affidamento di lavori complementari e per quanto attiene alla
possibilita' di ricorrere alla predetta procedura per fronteggiare
situazioni di pericolo per la pubblica utilita' e ad esigenze di
salvaguardia della salute pubblica.
Si tratta di tutte ipotesi che non sono in alcun modo previste
dagli artt. 30 e 31 della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE. Orbene
e' noto che ai sensi dell'art. 117, primo comma, della Costituzione
la normativa sovranazionale e, in particolare, la normativa
dell'Unione europea costituisce limite invalicabile per il
legislatore regionale. E' chiaro, pertanto, che la norma impugnata
con la quale in definitiva si e' oltremodo ampliata la tassativa
gamma di ipotesi in cui il legislatore dell'Unione europea consente
il ricorso alla procedura negoziata configge in radice con il
disposto della menzionata norma della Carta fondamentale, la qual
cosa ne imporra' la declaratoria d'incostituzionalita'.
Articolo 29, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettere e), l)
e m) della Costituzione.
Mediante l'art. 29 della legge regionale 20 luglio 2007, n. 17,
l'art. 38, comma terzo della legge regionale 7 novembre 2003, n. 27
e' stato integrato con le seguenti parole «limitatamente alla somma
non corrisposta al subappaltatore risultante dalla fattura non
quietanzata», ragion per cui il testo attuale e' il seguente
«L'appaltatore deve trasmettere alla stazione appaltante entro venti
giorni dalla data di ciascun pagamento, in suo favore, copia delle
fatture quietanzate relative ai pagamenti a sua volta corrisposti al
subappaltatore cottimista, con l'indicazione delle ritenute di
garanzia. Nel caso di mancata trasmissione delle fatture quietanzate,
la stazione appaltante sospende il successivo pagamento limitatamente
alle somma non corrisposta al subappaltatore risultante dalla fattura
non quietanzata».
La norma, cosi' come risultante dall'aggiunta effettuata con la
disposizione che si intende impugnare, si discosta sensibilmente
dall'art. 118, comma terzo, del d.lgs. n. 163/2003 con il quale il
legislatore statale ha stabilito che «Nel bando di gara la stazione
appaltante indica che provvedera' a corrispondere direttamente al
subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni
dagli stessi eseguite o, in alternativa, che e' fatto obbligo agli
affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun
pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture
quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al
subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di
garanzie effettuate. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari
comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni
eseguite dal subappaltatore o dal cottimista con la specificazione
del relativo importo e con proposta motivata di pagamento».
Come si evince agevolmente dal raffronto fra la norma regionale e
la norma statale la prima in buona sostanza contiene una disciplina
del subappalto in effetti piu' rigorosa consentendo alla stazione
appaltante di sospendere eventuali pagamenti in favore
dell'affidatario allorquando questi non si faccia carico di
trasmettere le fatture concernenti le lavorazioni eseguite dal
subappaltatore debitamente quietanzate. Consimile intervento,
tuttavia, non era affatto consentito al legislatore regionale per il
semplice motivo che l'art. 4, comma terzo, del d.lgs. n. 163/2003 in
armonia con quanto previsto dall'art. 117, comma secondo, lettere l)
e m) annovera il subappalto nell'ambito riservato alla esclusiva
potesta' legislativa del legislatore statale. Cio' si spiega in
considerazione del fatto che il subappalto costituisce una modalita'
di esecuzione del contratto ambito rispetto al quale, come si e'
ricordato nella premessa di carattere generale che ha preceduto
l'indicazione specifica delle norme impugnate e delle ragioni su cui
l'impugnativa si fonda, sussiste la legislazione esclusiva dello
Stato trattandosi senz'altro di disciplina che va ad incidere
sull'ordinamento civile.
Siffatta conclusione nel caso di specie risulta poi rafforzata
dall'ulteriore considerazione che nella sostanza il legislatore
regionale ha inteso attribuire alla stazione appaltante un potere
molto simile a quello di cui dispone ciascun contraente nei contratti
a prestazioni corrispettive alla stregua di quanto previsto
dall'art. 1460 del codice civile. Si e' infatti previsto che nella
misura in cui l'appaltatore non dia la prova effettiva di aver
provveduto a corrispondere quanto dovuto al subappaltatore per le
lavorazioni eseguite la stazione appaltante puo' astenersi
dall'effettuare pagamenti (rectius sospendere ogni pagamento)
riferito alle medesime lavorazioni. Come si vede si tratta di
disposizione con la quale si regola l'inadempimento dell'appaltatore
ad un ben preciso obbligo posto a suo carico dalla normativa di
settore (ossia quello di documentare e tempestivamente i pagamenti
effettuati in favore del subappaltatore) e, quindi, di disposizione
che certamente esula dall'ambito entro il quale nella materia qui
considerata il legislatore regionale e' legittimato ad intervenire,
ragion per cui se ne impone senz'altro la declaratoria
d'incostituzionalita'.
Articolo 32, in relazione all'art. 117, secondo comma, lettere e), l)
e m) della Costituzione.
Con l'art. 32 della legge regionale 20 luglio 2007, n. 17 la
legge regionale del 7 novembre 2003, n. 27 e' stata arricchita di un
capo ulteriore - il VII-bis dedicato al leasing immobiliare -
costituito da un'unica norma l'art. 46-bis che e' cosi' formulato
«Qualora i soggetti di cui all'art. 2 della presente legge intendono
acquisire immobili da costruire o ristrutturare con il ricorso a
contratti di locazione finanziaria, si osservano le disposizioni di
cui al presente Capo, particolarmente con riguardo alla realizzazione
dei lavori necessari alla fruizione degli immobili da parte del
committente.
Il contratto di locazione finanziaria di cui al comma 1 e'
stipulato con soggetti iscritti nell'elenco degli intermediari
finanziari previsto dal Testo unico di cui al decreto legislativo 10
settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, individuati a
seguito dell'espletamento della procedura ad evidenza pubblica, ai
sensi della vigente normativa in materia di appalti di servizi.
La progettazione definitiva dei lavori pubblici da realizzare con
ricorso a contratto di locazione finanziaria resta a carico delle
stazioni appaltanti, che vi provvedono secondo le modalita' previste
dalla normativa regionale e statale in materia di servizi di
progettazione.
Il contratto di locazione finanziaria ha ad oggetto la
realizzazione dei lavori, nonche' la progettazione esecutiva, da
espletarsi secondo il progetto preliminare e definitivo ed i
capitolati prestazionali approvati dalla stazione appaltante. Qualora
la societa' partecipante alla gara non sia in possesso dei requisiti
di qualificazione prescritti dalle vigenti norme in materia di lavori
pubblici, e' tenuta ad associarsi con una o piu' imprese in possesso
dei predetti requisiti. I requisiti di qualificazione degli esecutori
devono essere indicati nel bando di gara.
I subappalti sono autorizzati dalla stazione appaltante con la
medesima disciplina prevista dalle norme statali in materia di
subappalto, integrata dall'art. 38 della presente legge. I
subappaltatori debbono essere in possesso dei requisiti di
qualificazione prescritti dalle vigenti norme in materia di lavori
pubblici in relazione alla natura e all'importo dei lavori loro
affidati. Il mancato rispetto della presente prescrizione costituisce
grave inadempimento nel rapporto tra amministrazione aggiudicatrice e
affidatario del contratto di leasing immobiliare.
La direzione dei lavori e il collaudo dell'opera sono effettuati
in conformita' alle vigenti disposizioni generali e statali in
materia di lavori pubblici. I relativi oneri sono a carico del
soggetto finanziatore».
Il legislatore statale per vero solo in tempi recentissimi ha
dedicato una norma al leasing finanziario e si tratta per la
precisione dell'art. 160-bis del d.lgs. n. 163/2006 introdotto la
lettera pp) del comma 1 dell'art. 2 del d.lgs. n. 113/2007 che
testualmente recita «Per la realizzazione, l'acquisizione ed il
completamento di opere pubbliche o di pubblica utilita' i committenti
tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche
del contratto di locazione finanziaria.
Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni
previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi,
funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di
partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera,
i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonche' i parametri
di valutazione tecnica ed economico finanziaria dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa.
L'offerente di cui al comma 2 puo' essere anche una associazione
temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto
realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica
obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di
fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa
impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due
soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro
puo' sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto
avente medesimi requisiti e caratteristiche.
L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in
ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed
alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalita'
previste».
Il raffronto fra le norma regionale e la norma statale consente
di cogliere ictu oculi la differenza dell'intervento legislativo che
nel primo caso e' certamente piu' penetrante nel caso della prima.
Peraltro cio' che in questa sede assume rilievo non e' tanto il
contenuto della norma impugnata in se e per se considerato quanto la
circostanza che mediante la suddetta disposizione il legislatore
regionale si e' spinto a introdurre una disciplina che concerne
l'affidamento e la esecuzione di lavori pubblici (nella specie
preordinati alla costruzione ovvero ristrutturazione di immobili) che
in ragione di quanto previsto dall'art. 4, terzo comma, del d.lgs.
n. 163/2006 e, soprattutto, dall'art. 117, secondo comma, lettere e),
l) e m) della Costituzione.
Ed, invero, non sembra occorre spendere molte parole per
dimostrare che gia' la sola possibilita' per le amministrazioni
aggiudicatici di fare ricorso a tale strumento significa incidere
sulle modalita' procedurali attraverso le quali puo' pervenirsi
all'affidamento di lavori pubblici il che, evidentemente significa
anche intervenire sulle modalita' attraverso le quali sara' destinato
a svilupparsi il confronto concorrenziale.
Il discorso si pone negli stessi esatti termini per quanto
attiene alla previsione con la quale si restringe la platea di
soggetti che possono aspirare a vedersi affidare l'esecuzione dei
lavori aventi ad oggetto la costruzione ovvero la manutenzione di
immobili mediante lo strumento della locazione finanziaria, per
quanto attiene alla disposizione secondo la quale il contratto deve
sempre avere per oggetto la realizzazione dei lavori e la
progettazione esecutiva degli stessi, alla disposizione che impone ai
soggetti che non siano in possesso dei requisiti di qualificazione
prescritti dalla vigente normativa in tema di lavori pubblici di
associarsi con una o piu' imprese in possesso degli stessi, alla
disposizione con la quale e' previsto che la stazione appaltante
possa autorizzare il subappalto (che, fra l'altro, comporta
l'invasione della sfera riservata al legislatore statale anche per
altro verso afferendo la disciplina del subappalto all'ambito della
legislazione esclusiva del legislatore statale per le ragioni tutte
che si sono chiarite nella premessa di carattere generale e
nell'esporre le ragioni a fondamento dell'impugnativa dell'art. 29
della legge regionale del 20 luglio 2007, n. 17) ragion per cui si
confida che codesta Corte in accoglimento del presente ricorso
pervenga alla declaratoria d'incostituzionalita' della norma nel suo
complesso.
Da ultimo e' doveroso evidenziare che la norma oggetto
d'impugnativa si pone anche in radicale contrasto con l'art. l della
legge n. 296/2006 commi 907, 908, 912, 913, 914, peraltro abrogati
contestualmente all'entrata in vigore dell'art. 160-bis del d.lgs.
n. 163/2006 disposizioni dalle quali si trae ulteriore conferma che
l'ambito in cui il legislatore regionale ha ritenuto di intervenire
e' in effetti riservato alla potesta' legislativa esclusiva del
legislatore statale.
Articolo 43, commi 1 e 2, in relazione all'art. 117, secondo comma,
lettere e), l) e m) e s) della Costituzione.
Con l'art. 43 della legge regionale 20 luglio 2007, n. 17 e'
stato aggiunto l'art. 70-bis - avente ad oggetto la verifica
preventiva dell'interesse archeologico per i lavori pubblici di
competenza regionale - alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27,
il cui testo di seguito si riporta letteralmente «Qualora le indagini
geologiche e archeologiche preliminari di cui agli artt. 95 e 96 del
decreto legislativo n. 163/2006, siano relative a lavori pubblici di
competenza regionale, queste vengono eseguite da soggetti qualificati
ai sensi dell'art. 95 del decreto legislativo n. 163/ 2006,
individuati per gli incarichi comportanti un compenso inferiore alla
soglia comunitaria, con i criteri di affidamento e le condizioni di
pubblicita' previsti dagli art. 8, comma 1, e 9, commi 1 e 2.
Sono comunque esclusi dalle procedure di cui agli artt. 95 e 96
del decreto legislativo n. 163/2006, fati salvi i casi di cui
all'art. 95, comma 1, i lavori pubblici di competenza regionale:
a)di importo inferiore a 200.000,00 euro;
b) attinenti interventi di manutenzione idraulica non
comportanti attivita' di escavazione, fatta eccezione per
l'asportazione di depositi alluvionali di recente formazione;
c) relativi ad interventi in regime di somma urgenza.
La giunta regionale e' autorizzata a sottoscrivere con la
soprintendenza territorialmente competente appositi protocolli
d'intesa, al fine di individuare ambiti territoriali da escludere
dalle procedure di cui agli artt. 95 e 96 del decreto legislativo
n. 163/2006, nonche' dalle prescrizioni del presente articolo».
Il primo comma della norma in questione, in sintonia con quanto
previsto dall'art. 8 della legge regionale 7 novembre 2003, n. 27,
nel testo risultante dalle modifiche apportate con l'art. 6 della
legge regionale del 20 luglio 2007, n. 17, e dall'art. 33, comma
1-bis prevede che per gli incarichi aventi ad oggetto le indagini
geologiche e archeologiche preliminari di cui agli artt. 95 e 96 del
d.lgs. n. 163/2003 comportanti un compenso inferiore alla soglia
comunitaria le amministrazioni aggiudicatici dovranno utilizzare i
medesimi criteri di affidamento previsti dagli artt. 8, comma 1 e 9,
comma 1 della legge e adottare le stesse condizioni di pubblicita' di
cui all'art. 9, comma 2 della legge.
Orbene le norme che si sono da ultimo menzionate sono state
oggetto di radicali modifiche per effetto di quanto previsto dagli
artt. 6 e 7, commi primo e secondo della legge regionale 20 luglio
2007, n. 17 oggetto di contestuale impugnativa con il presente
ricorso posto che mediante le stesse si e' concretato un evidente
sconfinamento del legislatore regionale in ambito riservato alla
potesta' legislativa del legislatore statale.
Con specifico riferimento alla disposizione qui considerata che
si riferisce, come visto, ad un particolare genus di incarichi
comunque connessi alla realizzazione delle opere pubbliche, tanto da
essere oggetto di specifica regolamentazione sia da parte del
legislatore statale (artt. 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2003), sia da
parte del legislatore regionale nell'ambito delle leggi in materia di
lavori (e appalti) pubblici, valgono pertanto le medesime
considerazioni svolte a proposito delle norme che sono oggetto di
richiamo.
Precisamente ricordato che con l'art. 6, comma 1 della legge
regionale 20 luglio 2007, n. 17 e' stata modificata la norma (art. 8
della legge 7 novembre 2003, n. 27) che regola l'affidamento dei
servizi relativi all'architettura e all'ingegneria, anche integrata,
e degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione e alla
esecuzione di opere pubbliche essendo ora previsto che i predetti
servizi possono essere affidati «a soggetti qualificati a termini di
legge, in relazione alle specifiche tecniche del progetto da
affidare, nel rispetto dei criteri di affidamento e delle condizioni
di pubblicita' previsti dall'art. 9, commi 1 e 2», e che
contestualmente il menzionato art. 9, comma primo, della legge
regionale n. 27 del 2003 e' stato modificato con l'art. 7, comma
secondo, della legge regionale n. 17/2007 qui impugnata che
testualmente recita «I servizi di cui all'art. 8, comportanti un
compenso fra 40.000,00 euro e la soglia comunitaria, sono affidati
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di
trattamento, proporzionalita' e trasparenza.
Con provvedimento della giunta regionale sono stabiliti i criteri
di affidamento degli incarichi e individuate misure idonee di
pubblicita' preventive e successive» si era sottolineata la marcata
differenza intercorrente fra la predetta disciplina e quella dettata
dal legislatore statale nell'ambito della propria competenza
esclusiva con l'art. 91, commi primo e secondo, del decreto
legislativo n. 163/2006. Ed infatti secondo la norma di fonte
statale, gli incarichi di progettazione (direzione lavori e di
supporto tecnico-amministrativo alle attivita' del responsabile del
procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma
triennale dei lavori pubblici) per importi superiori a euro 100.000
devono applicarsi le disposizioni previste per i contratti pubblici
di rilevanza comunitaria (art. 28 e ss.), mentre per i soggetti
operanti nei settori speciali trovano applicazione le disposizioni
previste nella terza parte del Codice (art. 206 e ss.) (cfr. art. 91,
comma primo cit.). Per gli incarichi di progettazione di importi
inferiori alla soglia comunitaria e', invece, sempre consentito
l'affidamento diretto (o fiduciario) a quei soggetti esterni alla
p.a. di cui all'art. 90, primo comma, lettere d), e), f), g) e h), ma
la scelta dovra' necessariamente essere motivata dal responsabile del
procedimento e dovra' essere effettuata nel rispetto dei principi di
non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza. Si era inoltre evidenziato che l'affidamento deve
avvenire mediante procedura negoziata alla quale dovranno essere
invitati a partecipare almeno cinque soggetti (salvo che non vi siano
soggetti idonei a sufficienza), scelti a rotazione e individuati
sulla base di informazioni di carattere economico-finanziario e
tecnico-organizzativo desunte dal mercato.
Tutto cio' puntualizzato si era rilevato che dalla comparazione
delle menzionate disposizioni si evince che la norma regionale in
sostanza lascia le stazioni appaltanti libere di scegliere le
modalita' attraverso le quali affidare incarichi aventi ad oggetto
servizi di ingegneria e architettura comportanti un compenso non
superiore a 40.000,00 euro e, per effetto del rinvio contenuto
nell'art. 70-bis introdotto con l'art. 43 della legge 20 luglio 2007
oggetto della presente impugnativa, della medesima liberta'
dispongono per quanto concerne l'affidamento degli incarichi aventi
ad oggetto le indagini geologiche e archeologiche che, a rigor di
logica, potrebbero essere anche attribuiti senza svolgimento di alcun
serio confronto concorrenziale dal quale, al contrario, la normativa
statale ha inteso non potersi prescindere, visto e considerato che ha
imposto di inviare previo invito ad almeno cinque soggetti.
Sempre in riferimento alla norma avente ad oggetto le procedure
di affidamento degli incarichi aventi ad oggetto i servizi di
architettura, ingegneria, anche integrata, e tecnici connessi alla
progettazione e alla esecuzione di opere pubbliche ma comportanti
l'erogazione di un compenso superiore a 40.000,00 euro ed inferiore
alla soglia comunitaria, si era osservato che il secondo capoverso
dell'art. 6, comma primo, in sostanza rinvia ad un successivo
provvedimento della giunta con il quale andranno stabiliti i criteri
sulla base dei quali le stazioni appaltanti potranno procedere
all'affidamento degli stessi, che non necessariamente andranno a
rispecchiare il disposto dell'art. 92, comma secondo, del d.lgs.
n. 163/2006 e lo stesso varra' per effetto del rinvio operato
dall'art. 70-bis introdotto con l'art. 43 della legge 20 luglio 2007
oggetto delle presente impugnativa per gli incarichi aventi ad
oggetto indagini geologiche e archeologiche preliminari.
Ed, allora, come si era sostenuto in precedenza in disparte ogni
considerazione in merito al fatto che le modifiche che il legislatore
regionale ha inteso introdurre sembrano chiaramente ispirate
dall'intento di lasciare alle stazioni appaltanti maggiore liberta'
nella scelta dei professionisti esterni di cui avvalersi per
l'espletamento di adempimenti tecnico-amministrativi connessi alla
progettazione ed esecuzione di opere pubbliche, quel che qui preme
evidenziare e' che mediante le menzionate disposizioni il legislatore
regionale ha certamente invaso l'ambito di pertinenza esclusiva del
legislatore statale.
Ed invero la norma di cui all'art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 non
costituisce niente altro che espressione della potesta' legislativa
statale in materia di procedure di affidamento che lascia alle
regioni margini assai limitati di intervento, comunque concernenti i
soli profili attinenti all'organizzazione amministrativa (cfr. art. 4
del d.lgs. n. 163/2006), stante la diretta incidenza che la predetta
normativa produce sul confronto concorrenziale che deve svilupparsi
fra le imprese che mirano ad aggiudicarsi appalti pubblici e, piu' in
generale, fra coloro che aspirino a vedersi affidare incarichi aventi
ad oggetto l'espletamento di servizi strettamente correlati alla
progettazione ed esecuzione di opere pubbliche e sulle modalita'
attraverso le quali si esplica l'attivita' d'impresa nello specifico
settore qui considerato.
Ed infatti a ben considerare i contenuti della disposizione che
si e' inteso impugnare ci si avvede agevolmente che la Regione Veneto
si e' spinta ben oltre i suddetti limiti posto che, nella sostanza,
ha deproceduralizzato anche l'affidamento degli incarichi aventi ad
oggetto indagini geologiche e archeologiche complementari per i quali
siano previsti compensi inferiori a curo 40.000,00 e, in buona
sostanza, affidato alla giunta (Organo amministrativo) il compito di
individuare i criteri sulla base dei quali le stazioni appaltanti
potranno procedere all'affidamento dei medesimi incarichi per i quali
siano previsti compensi superiori a euro 40.000,00 ma inferiori alla
soglia comunitaria. Risulta, quindi, evidente il contrasto fra
l'impugnato art. 43 della legge regionale 20 luglio 2007, n. 17 e
l'art. 117, secondo comma, lettere e), l) e m) della Costituzione
alla stregua del quale si e' ritenuto che nella specifica materia dei
lavori e contratti pubblici lo Stato e' titolare di potesta'
legislativa esclusiva per tutto quanto attiene alle procedure
attraverso le quali deve pervenirsi all'affidamento ovvero
all'aggiudicazione degli appalti cui si affiancano le procedure per
l'affidamento di tutti quegli incarichi aventi ad oggetto
l'espletamento di attivita' tecnico-amministrativa strumentale,
prodromica e comunque connessa alla progettazione e esecuzione degli
appalti pubblici (non a caso di si tratta di procedure che trovano la
loro regolamentazione sia a livello di disciplina statale che a
livello di disciplina regionale nel medesimo contesto normativo
concernente l'affidamento degli appalti), trattandosi di un complesso
normativo attraverso il quale deve essere massimamente assicurato il
confronto concorrenziale (tanto vero che si tratta di materia su cui
e' intervenuto in modo assai puntuale il legislatore dell'Unione
europea) e destinato a conformare sensibilmente l'esercizio
dell'attivita' d'impresa.
Nell'accennare al contenuto dell'art. 7, comma secondo, della
legge regionale n. 17 del 20 luglio 2007 si e' chiarito che con esso
e' stato modificato l'art. 9 della legge regionale n. 27 del 7
novembre 2003 il cui nuovo testo e' il seguente «I servizi di cui
all'art. 8, comportanti un compenso fra 40.000,00 euro e la soglia
comunitaria, sono affidati nel rispetto dei principi di non
discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza.
Con provvedimento della Giunta regionale sono stabiliti i criteri
di affidamento degli incarichi e individuate misure idonee di
pubblicita' preventive e successive» e che con il terzo comma della
menzionata disposizione e' stato ulteriormente modificato l'art. 9,
secondo comma, della legge regionale n. 27/2003, il cui testo
originario era stato sostituito per effetto di quanto previsto
dall'art. 9, comma primo, lettere b) della legge regionale
26 novembre 2004, n. 23 puntualizzando che la norma attualmente in
vigore recita testualmente «Per gli incarichi comportanti un compenso
inferiore a 40.000,00 euro l'onere di pubblicita' e' assolto mediante
l'esposizione del provvedimento di incarico all'albo della stazione
appaltante e la successiva trasmissione del medesimo all'Osservatorio
regionale degli appalti di cui al Capo X, per darne pubblicazione su
apposito sito Internet».
Si era, quindi, soggiunto che entrambe le norme introducono una
disciplina concernente l'affidamento dei servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria, anche integrata, e le modalita' da
seguire per la pubblicizzazione dell'affidamento degli incarichi
aventi ad oggetto i suddetti servizi per l'espletamento dei quali
siano previsti compensi al di sotto della soglia di rilevanza
comunitaria e, in particolare, al di sotto della somma di euro
40.000,00 che si differenzia radicalmente dalla disciplina dettata
dal legislatore statale negli artt. 91 e 124 del d.lgs. n. 163/2006 e
lo stesso si viene a verificare per gli incarichi aventi ad oggetto
le indagini geologiche e archeologiche preliminari di cui agli
artt. 95 e 96 per effetto del rinvio effettuato alle menzionate
disposizioni dall'art. 70-bis della legge regionale 7 novembre 2003
introdotto con l'impugnato art. 43 della legge regionale 20 luglio
2007, n. 17.
Infatti per effetto di quanto previsto dal menzionato art. 91 gli
incarichi di progettazione e di supporto tecnico-amministrativo fra i
quali si possono, senza annoverare gli incarichi cui fa riferimento
la norma impugnata per importi superiori a euro 100.000 devono
applicarsi le disposizioni previste per i contratti pubblici di
rilevanza comunitaria (art. 28 e ss.), mentre per i soggetti operanti
nei settori speciali trovano applicazione le disposizioni previste
nella terza parte del Codice (art. 206 e ss.) (cfr. art. 91, comma
primo cit.). Infine per gli incarichi di progettazione di importi
inferiori alla soglia comunitaria e', invece, sempre consentito
l'affidamento diretto (o fiduciario) a quei soggetti esterni alla
p.a. di cui all'art. 90, primo comma, lettere d), e), f), g) e h) ma
la scelta dovra' necessariamente essere motivata dal responsabile del
procedimento e dovra' essere effettuata nel rispetto dei principi di
non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza. Inoltre e, per quanto piu' da vicino rileva,
l'affidamento deve avvenire mediante procedura negoziata alla quale
dovranno essere invitati a partecipare almeno cinque soggetti (salvo
che non vi siano soggetti idonei a sufficienza), scelti a rotazione e
individuati sulla base di informazioni di carattere
economico-finanziario e tecnico-organizzativo desunte dal mercato.
Come si gia' avuto occasione di evidenziare dalla comparazione
delle menzionate disposizioni si evince con chiarezza che il
legislatore regionale ha inteso discostarsi dalla disciplina di cui
all'art. 91; comma secondo, del d.lgs. n. 163/2006 che, in relazione
ad ogni e qualsiasi affidamento di servizi attinenti a servizi e
progettazione per i quali si debbano corrispondere meno di 100.000,00
euro ha imposto alla p.a. di procedere mediante trattativa privata
invitando almeno cinque soggetti. Infatti e' stata individuata una
diversa soglia che, in pratica, funge da discrimine posto che per
l'affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, anche
integrata, e, in ragione del rinvio alle predette norme effettuato
dall'art. 70-bis della legge regionale 7 novembre 2003, n. 27
introdotto con l'art. 43 della legge regionale 20 luglio 2007, n. 17
oggetto d'impugnativa, per gli incarichi aventi ad oggetto le
indagini geologiche e archeologiche preliminari di cui agli artt. 95
e 96 del d.lgs. n. 163/2006 remunerati piu' di 40.000,00 euro (e meno
di 100.000,00) si dovra' procedere nel rispetto dei principi di non
discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza e dei criteri individuati con provvedimento della giunta
mentre per l'affidamento di servizi dello stesso genere remunerati
meno di 40.000,00 euro e' lasciata alle amministrazioni operanti
nell'ambito della Regione Veneto ampia liberta' di scegliere le
modalita' da seguire per scegliere il professionista di cui
avvalersi.
Come gia' chiarito nell'esplicitare le ragioni poste a fondamento
dell'art. 6 comma primo, della legge regionale n. 17 del 20 luglio
2007 la disciplina introdotta dalla Regione Veneto con le menzionate
disposizioni e' certamente destinata a ridurre il confronto
concorrenziale anche nell'affidamento degli incarichi aventi ad
oggetto le indagini geologiche e archeologiche preliminari di cui
agli artt. 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2006, soprattutto nelle ipotesi
in cui siano previsti compensi di entita' modesta e soprattutto, ai
fini che qui interessano, comporta una chiara invasione della sfera
riservata alla potesta' legislativa statale.
Invero la disciplina introdotta dalla Regione Veneto per effetto
del rinvio agli artt. 8, comma primo e 9, commi primo e secondo della
legge effettuato dall'art. 70-bis della legge regionale 7 novembre
2003, n. 27 introdotto con l'art. 43 della legge regionale 20 luglio
2007, n. 17 comporta radicali modifiche anche delle procedure
preordinate all'affidamento degli incarichi aventi ad oggetto le
indagini geologiche e archeologiche preliminari di cui agli artt. 95
e 96 del d.lgs. n. 163/2006 in relazione alle quali, come si e' gia'
chiarito, lo Stato ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettere e),
l), m) dispone di potesta' legislativa esclusiva (eccezion fatta per
quanto attiene ai profili di organizzazione), trattandosi di un
ambito che deve essere permeato da regole che idonee ad assicurare
assicurato il confronto concorrenziale (non a caso si tratta di
materia su cui e' intervenuto in modo assai puntuale il legislatore
dell'Unione europea) e destinato a conformare sensibilmente
l'esercizio dell'attivita' d'impresa.
Con specifico riferimento al secondo comma dell'art. 9 della
legge n. 17 del 20 luglio 2007 della Regione Veneto si e' chiarito
che detta norma per l'affidamento di servizi attinenti
all'architettura, all'ingegneria ovvero di altri servizi tecnici
connessi alla progettazione ed esecuzione di opere pubbliche per i
quali siano previsti compensi inferiori a 40.000,00 euro prevede che
l'onere di pubblicita' sia assolto mediante l'esposizione del
provvedimento di incarico all'albo della stazione appaltante e la
successiva trasmissione all'osservatorio regionale. La medesima
disciplina si applica per quanto attiene alle condizioni di
pubblicita' che debbono essere rispettate in vista dell'affidamento
degli incarichi aventi ad oggetto le indagini geologiche e
archeologiche preliminari di cui agli artt. 95 e 96 del d.lgs.
n. 163/2006 per effetto del rinvio agli artt. 8, comma primo e 9,
commi primo e secondo della legge effettuato dall'art. 70-bis della
legge regionale 7 novembre 2003, n. 27 introdotto con l'art. 43 della
legge regionale 20 luglio 2007, n. 17. Invece l'art. 124 del d.lgs.
n. 163/2006 concernente gli obblighi di pubblicita' da osservarsi per
l'affidamento di appalti di servizi e forniture, applicabile
all'affidamento dei servizi che qui vengono in considerazione,
prevede che debba sempre farsi luogo alla pubblicazione dei bandi
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana - serie speciale -
contratti pubblici, sui siti informatici di cui all'art. 66, comma
settimo, con le modalita' ivi previste, e nell'albo della stazione
appaltante.
Tutto cio' chiarito va qui ribadito che per quanto apparentemente
si possa essere portati a ritenere che la disciplina delle modalita'
attraverso le quali occorre pubblicizzare gli incarichi aventi ad
oggetto i suddetti servizi al fine di consentire a chi vi abbia
interesse di averne notizia concernendo misure organizzative rientri
nel limitato ambito entro cui le Regioni possono legiferare in
realta' cosi' non e'.
E' da tener presente, infatti, che la regolamentazione delle
modalita' attraverso le quali le pubbliche amministrazione sono
tenute a pubblicizzare la propria volonta' di affidare incarichi
aventi ad oggetto le indagini geologiche e archeologiche preliminari
di cui agli artt. 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2006 assume rilevo
decisivo al fine di consentire la partecipazione di coloro che
aspirino a vederseli attribuire e, quindi si tratta di disposizioni
che, a tutti gli effetti, rientrano fra quelle inerenti alle
procedure di affidamento. E la miglior riprova di quanto si va qui
dicendo sta proprio nel fatto che in definitiva la pubblicizzazione
dell'incarico in vista della sua attribuzione costituisce esattamente
il provvedimento mediante il quale la singola amministrazione avvia
la procedura preordinata al suo affidamento. Se, quindi, si tratta
dell'atto mediante il quale sia apre la sequenza e' indubbio che esso
viene a tutti gli effetti a costituire parte di essa. E' appena, poi,
il caso di aggiungere che le forme mediante le quali le
amministrazioni devono notiziare chi vi abbia interesse dell'avvio
delle procedure preordinate all'affidamento d'appalti ovvero di
incarichi connessi alla progettazione ovvero alla esecuzione di opere
pubbliche come senz'altro sono quelli contemplati dalla norma
impugnata assumono rilievo decisivo poiche' da esse puo' in larga
misura dipendere la partecipazione di un numero maggiore o minore di
imprese ovvero di soggetti interessati a vedersi affidare il singolo
incarico professionale e, quindi, la possibilita' che le
amministrazioni aggiudicatici pervengano alla effettuazione delle
proprie scelte attraverso un pieno e effettivo confronto
concorrenziale.
E se cosi' e', allora non puo' esser dubbio che nel momento in
cui la Regione Veneto ha ritenuto di poter normare le modalita'
attraverso le quali le amministrazioni debbono pubblicizzare gli
incarichi del tipo di quelli indicati dalla norma impugnata (aventi
ad oggetto le indagini geologiche e archeologiche di cui agli
artt. 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2006) comportanti un compenso
inferiore a curo 40.000 ha finito chiaramente con l'invadere l'ambito
legislativo riservato al legislatore statale cui soltanto alla
stregua di quanto previsto dall'art. 117, comma secondo, della
Costituzione lettere e), l) e m) e dall'art. 4, comma terzo, del
d.lgs. n. 163/2006 e' consentito nella specifica materia dei lavori
pubblici di regolare le procedure aventi ad oggetto l'affidamento di
quel tipo di incarichi il che, evidentemente, impone a codesta Corte
di dichiarare l'incostituzionalita' del contestato art. 43 della
legge regionale del 20 luglio 2007, n. 17.
Da ultimo e per quel che concerne il secondo comma della
disposizione impugnata che pure e' oggetto della presente impugnativa
si ha ragione di ritenere che nel momento in cui il legislatore
regionale si e' spinto a escludere dalle procedure previste dagli
artt. 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2003 alcuni interventi specificamente
indicati ha certamente esorbitato dall'ambito legislativo entro il
quale gli era consentito di intervenire con proprie disposizioni
nella materia qui considerata visto e considerato che l'art. 3, comma
quarto, del d.lgs. n. 163/2006 riserva al legislatore statale la
competenza esclusiva in materia di contratti relativi alla tutela dei
beni culturali e cio' in conformita' quanto previsto dall'art. 117,
secondo comma, lettera s) della Costituzione lo Stato ha legislazione
esclusiva per tutto quanto attiene alla tutela dei beni culturali.
Orbene non si ritiene necessario spendere molte parole al fine di
dimostrare che le norme con le quali si prescrive l'effettuazione di
sondaggi geologici e archeologici sono ispirate dalla necessita' di
evitare che si effettuino interventi su aree ove siano localizzati
reperti e manufatti che possano rivestire interesse sotto il profilo
storico, artistico o archeologico e la norma qui censurata che nella
sostanza nei casi in essa indicati consente di prescindere dallo
svolgimento delle indagini e dei rilievi a tal fine necessari si pone
in radicale contrasto con la normativa statale che viene ad essere
derogata con la quale, in attuazione dell'art. 117, comma secondo,
lettera s) della Costituzione, si e' provveduto a contemperare
l'interesse correlato alla realizzazione di opere pubbliche con
l'interesse correlato alla cura e tutela dei beni culturali e per tal
modo dovra' necessariamente essere dichiarata incostituzionale da
codesta Corte.