IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile di I grado
iscritta al n. 25576/2006 r.g. assunta in riserva all'udienza
collegiale del giorno 22 marzo 2007 promossa da: fall.to Editrice
Portoria S.p.A. elettivamente domiciliata in via Francesco Sforza
n. 15 - Milano, presso e nello studio dell'avv. Jorio Alberto che la
rappresenta e difende, attrice;
Contro Arnoldo Mondadori Editore S.p.A. elettivamente domiciliata in
piazza Borromeo n. 8 - Milano, presso e nello studio dell'avv. Munari
Alessandro che la rappresenta e difende, convenuta, in punto a:
«153999 - Altri istituti di diritto societario soggetti al d.lgs.
n. 5/2003».
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 22 marzo 2207 ha
pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 26, legge n. 87/1953.
M o t i v i
Con atto di citazione ex art. 2 d.lgs. n. 5/2003 il fallimento
Editrice Portoria S.p.A. ha convenuto la societa' Arnoldo Mondatori
S.p.A. per l'accoglimento delle conclusioni poi precisate nella
memoria ex art. 10 d.lgs. n. 5/2003, trattandosi di controversia
concernente rapporti societari. Scambiate le memorie di cui agli
artt. 6 e 7 del d.lgs. n. 5/2003, l'attore ha notificato istanza di
fissazione d'udienza ex art. 8, d.lgs. n. 5/2003 e la convenuta, nel
precisare le proprie conclusioni, ha eccepito l'intervenuta
estinzione del processo.
Il giudice relatore ha quindi fissato udienza monocratica di
discussione in data 6 febbraio, dopo di che, con decreto reso in data
7 febbraio 2007, ha respinto l'eccezione pregiudiziale della
convenuta, emettendo i provvedimenti istruttori e fissando udienza
collegiale di discussione per il 22 marzo 2007. Il provvedimento di
rigetto veniva reclamato e il collegio investito della questione
dichiarava l'inammissibilita' di detto reclamo, mancando una
pronuncia di estinzione del giudizio. La questione sulla pretesa
estinzione del giudizio, pertanto, veniva riproposta al tribunale
investito del merito della controversia.
Nel caso de quo, la dedotta estinzione del giudizio si sarebbe
verificata perche' parte attrice, con istanza notificata il 20
ottobre 2006, provvedeva alla notifica della medesima decorsi venti
giorni dalla notifica della memoria di replica ex art. 7, comma 2,
d.lgs. n. 5/2003. Difatti, a norma dell'art. 8, comma primo, lettera
c), d.lgs. n. 5/2003, parte attrice avrebbe dovuto notificare
l'istanza di fissazione dell'udienza entro venti giorni dalla
notifica della memoria alla quale non intendeva replicare, ossia
entro e non oltre 1'11 ottobre 2006. Parte attrice, invece, ha
notificato l'istanza solo in data 20 ottobre 2001, ossia decorsi
ventinove giorni dalla notifica della memoria di parte convenuta alla
quale ha dichiarato di non volere replicare. Conseguentemente, il
procedimento dovrebbe a rigore dichiararsi estinto ai sensi dell'art.
8, quarto comma, d.lgs. n. 5/ 2003, laddove si indica la scadenza di
quel termine per la notifica dell'istanza, non potendo valere diversi
termini previsti per altre ipotesi.
La tesi di parte attrice, invece, e' nel senso di non essere incorsa
in detta causa di estinzione, posto che l'istanza e' stata notificata
comunque entro il termine di trenta giorni indicato dalla controparte
per la notifica di memoria: questo orientamento, per quanto proposto
dal giudice relatore che ha respinto l'eccezione di estinzione, non
viene condiviso dal tribunale, poiche' l'istanza di fissazione
dell'udienza collegiale non potrebbe certamente essere equiparata,
quanto ai suoi effetti processuali, a una memoria di replica, poiche'
in detta istanza e' chiaro l'intendimento della parte di ritenere
esaurita la fase di scambio di memorie.
L'istanza di fissazione dell'udienza collegiale, invero, costituisce
l'atto d'impulso unico e insostituibile che consente al procedimento
in corso di passare da una fase di puro scambio di atti tra le parti
a una fase apud iudicem. Nel disciplinare i diversi momenti in cui
puo' inserirsi detta istanza, il legislatore ha previsto termini
perentori mobili, quanto alla loro decorrenza, a seconda della fase
endoprocessuale in cui si inserisce detto impulso, lasciando comunque
fisso il termine di venti giorni per la notifica dell'istanza.
Il termine per la proposizione di detta istanza, difatti, a seconda
di come in concreto si e' svolto il contraddittorio, decorre da
momenti la cui individuazione spetta precipuamente alle parti.
Tuttavia, le disposizioni normative che regolano i termini a quo
risultano difficilmente intelleggibili, perche' frutto di una
formulazione certamente non chiara e lineare, facendo essa ricorso al
rinvio a disposizioni incluse in diversi articoli o commi che, a
seconda delle diverse fasi in cui si trova il processo, prevedono
diversi termini di decorrenza: il che non contribuisce a garantire il
regolare svolgimento di un processo in cui le parti interloquiscono
tra loro solo attraverso lo scambio degli scritti difensivi, e ove,
quindi, il giudice e' totalmente assente dalla sua funzione di
direzione del procedimento (175 c.p.c.) che, nel rito ordinario, si
pone a garanzia dell' ordinato e regolare svolgimento del
contraddittorio - anche attraverso la chiara fissazione di termini
perentori entro cui svolgere determinate attivita', pena, in taluni
casi (art. 307 c.p.c.), l'estinzione del giudizio. Orbene, una
formulazione normativa poco chiara e lineare, certamente, non
contribuisce a dare ordine alla fase piu' delicata del processo
(litis denuntiatio e litis contestatio), ove per ciascuna parte e'
previsto il potere di far autonomamente scattare preclusioni nel
momento ritenuto piu' conveniente. In tal modo, inevitabilmente il
complesso delle norme in esame tende a premiare chi pratica il
processo con maggiore abilita' per prendere di sorpresa il suo
avversario, con assoluta indifferenza della precipua finalita' di
distribuzione di torto e ragione che costituisce l'intima essenza del
procedimento civile (ne cives ad arma ruant).
Benche' l'interpretazione prospettata dal giudice relatore possa
essere considerata come un tentativo di dare un'interpretazione
conforme a Costituzione della norma processuale in questione, a
questo tribunale non appare esserci spazio alcuno per interpretazioni
costituzionalmente orientate. Tanto ritiene sulla base delle
considerazioni che seguono.
1) Alla luce dei principi generali dai quali e' ragionevole ritenere
che il legislatore non abbia inteso discostarsi, va rammentato che
l'estinzione e' una vicenda anormale del processo, finalizzata a
evitare la prosecuzione di attivita' processuale quando tutte le
parti, per accordo esplicito (rinuncia agli atti) o per comportamento
concludente (inattivita), non coltivino per un apprezzabile lasso di
tempo le proprie pretese; in alcuni casi, poi, essa opera come
sanzione immediata, perche' correlata alla mancata esecuzione di un
ordine del giudice (art. 107 c.p.c.). Proprio perche' l'inattivita'
e' uno dei presupposti che il legislatore pone a base del meccanismo
d'estinzione, le parti sono tenute a compiere atti ritenuti
essenziali per l'iter processuale entro termini perentori con
funzione acceleratoria, e la loro inosservanza determina l'estinzione
immediata del processo in casi eccezionali (cfr. artt. 182, comma 2,
c.p.c. e 290, c.p.c.; art. 165, c.p.c.; art. 102, c.p.c.; art. 107,
c.p.c.) o differita nei casi piu' ricorrenti (art. 181, c.p.c., 309,
c.p.c.), non rilevando che detta inosservanza sia frutto di
consapevole volonta' o di mera negligenza. Come gia' nel processo
ordinario (i casi sono riassunti nell'art. 307, c.p.c. ), anche nel
nuovo rito societario - coerentemente alle finalita' di celerita' e
concentrazione che lo ispirano - il termine perentorio per il
compimento di determinate attivita' e' stato introdotto con funzione
esclusivamente acceleratoria, ma la conseguenza in caso di sua
inosservanza e' l'estinzione immediata ove sia mancata l'istanza di
fissazione dell'udienza collegiale nella fase endoprocessuale (art.
8, comma 4, d.lgs. n. 5/2003), mentre e' differita allorche' le parti
non siano comparse innanzi al giudice (art. 16, comma 1, della stessa
legge, difatti, dispone la cancellazione della causa dal ruolo).
Dovendosi intepretare una norma che regola termini di decadenza, come
e' noto, non e' possibile ricorrere ad applicazioni analogiche.
Inoltre, anche ammettendo un intervento correttivo da parte del
giudice relatore investito dell'eccezione di estinzione, difatti, si
rischia di distorcere lo stesso spirito del rito societario, il quale
prevede una fase autonomanente gestita dalle parti in cui ogni
possibile interferenza del giudice relatore o del presidente del
collegio e' espressamente regolata dal legislatore come eccezione
alla regola di autonomia delle parti (v. artt. 8, comma 4, 5, 6, e
art. 12, comma 4 e seg. d.lgs. n. 5/2003). In effetti, l'unica
operazione correttiva possibile per il giudice investito della
questione, sarebbe di considerare l'istanza che comunque e' stata
proposta con osservanza del maggior termine di trenta giorni per
replica (art. 7 del d.lgs. n. 5/ 2003), come atto equipollente di una
memoria di replica. Questa soluzione consentirebbe al giudice di
verificare se l'omissione corrisponda a un'effettiva inattivita'
della parte.
Cosi' ragionando, ricorrendo a previsioni generali in ordine al
trattamento delle nullita' processuali, riscontrabili negli artt.
156, c.p.c. e seguenti (che notoriamente valgono per ogni atto
processuale affetto da nullita' o invalidita' processuale), laddove
stabiliscono il principio di salvezza degli atti che abbiano comunque
raggiunto il loro scopo, permetterebbe di far si' che l'atto
notificato fuori termine produca un effetto conservativo
dell'endoprocedimento in cui si inserisce, potendo esso solo impedire
il passaggio del procedimento alla fase apud iudicem. E allora, in
questo caso, al giudice investito della questione di estinzione, ove
l'omissione non sia indice di definitiva inerzia di una delle parti,
rimarrebbe la possibilita' di convertire la questione sottoposta al
suo esame in quella di ammissibilita' o meno dell'istanza presentata
«fuori dei casi previsti dalla legge», come se l'istanza fosse stata
presentata in un momento in cui pendevano ancora termini per
ulteriori repliche (art. ex art. 5, d.lgs. n. 5/2003).
Il tribunale, pero', ritiene che detto minore effetto non possa
determinarsi in un caso in cui e' la stessa parte istante ad avere
dichiarato di non volersi avvalere di ulteriori termini a difesa.
Qualora si accedesse al suddetto orientamento, l'eventuale
dichiarazione d'ufficio di inammissibilita' dell'istanza,
introdurrebbe la possibilita' di porre termini giudiziali a difesa
non richiesti in una fase che si e' chiusa per volonta' della parte
stessa. Poiche' il superamento dell'eccezione di estinzione,
rilevabile tra l'altro d'ufficio dallo stesso giudice relatore ex
art. 8, comma 4, d.lgs. n. 5/2003, non e' possibile con ricorso alla
suddetta opzione interpretativa, il tribunale reputa che la
fattispecie sottoposta al suo esame ponga in maniera non
manifestamente infondata la questione della costituzionalita' della
norma di cui all'art. 8, comma 4, d.lgs. n. 5/2003 nella parte in cui
stabilisce che «la mancata notifica dell'istanza di fissazione
d'udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di
cui ai commi precedenti, o del termine per il deposito della memoria
di controreplica del convenuto di cui all'art. 7, comma 2 ovvero
dalla scadenza del termine massimo di cui all'art. 7, comma 3
«determina l'estinzione immediata del processo», anziche' l'effetto
di cancellazione della causa dal ruolo.
In particolare, la rilevanza della questione d'incostituzionalita',
in relazione al caso di specie, si coglie laddove nell'art. 8, comma
1, lettera c), cui il comma 4 rinvia per regolare singole fasi del
procedimento, indica detta decorrenza «dalla data della notifica
dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende
replicare, ovvero dalla data di scadenza del relativo termine».
Questo tribunale ha gia' avuto modo di pronunciarsi in un caso
analogo, precisando che l'art. 8, comma 4, d.lgs. n. 5/2003, nel
prevedere che la mancata notifica dell'istanza di fissazione udienza
nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi
precedenti determina l'estinzione del processo, fa riferimento
esclusivamente alla data di notifica dell'atto avversario che impone
la necessita' di un certo comportamento processuale (cfr. ordinanza 2
dicembre 2004, G. Rel. D'Isa, in www.judicium.it). Questo
orientamento, invero, rappresenta il diritto vivente con il quale
doversi confrontare per regolare il caso in esame, in quanto
riaffermato in piu' recenti pronunce, tra le quali si annovera la
ordinanza del 10 giugno 2006 del tribunale di Brindisi (in Foro It.
2006, 210). Ne consegue che parte attrice avrebbe dovuto notificare
l'istanza di fissazione dell'udienza collegiale nel termine di venti
giorni dalla notifica della memoria notificata da controparte ex art.
7, d.lgs. n. 5/2003 e che il presente giudizio deve essere dichiarato
irrimediabilmente estinto, poiche' i diversi riferimenti temporali
indicati dalla norma in discussione si attagliano al caso in cui la
controparte non abbia articolato proprie memorie di replica.
La conseguenza dell'estinzione immediata del giudizio a fronte
dell'agire non tempestivo della parte onerata nel passaggio delicato
del giudizio alla fase apud iudicem, che con l'istanza di fissazione
dell'udienza collegiale manifesta all'altra parte la volonta' di
chiudere la fase di scambio di scritti difensivi, per le ragioni
sopra espresse, costituisce una sanzione spropositata perche' carica
di effetti pregiudizievoli per i diritti sostanziali e processuali
della parte che vi incappa: nel panorama processuale domestico un
siffatto meccanismo di estinzione del processo, la cui decorrenza e'
riposta sul libero agire delle parti del processo, appare del tutto
sproporzionato e incoerente con i principi costituzionali cui
dovrebbe essere improntato un procedimento che pretende di offrirsi
come modello alternativo a quello ordinario. Detto meccanismo di
estinzione, invero, contrasta immediatamente con il principio di cui
all'art. 24 Cost., poiche' l'idea del processo il piu' possibile
rapido non corrisponde a un modello processuale inteso come terreno
di esperti e callidi giocatori, bensi' a un processo inteso come
luogo di pronta affermazione e difesa dei diritti soggettivi
riconosciuti da una norma sostanziale.
Il diritto di difesa non si esaurisce al momento dell'accesso al
processo, ma in virtu' dell'art. 111 Cost. che rafforza la garanzia
sancita dall'art. 24 Cost. si esprime primariamente come diritto a
ottenere una pronta pronuncia di merito, per cui le ipotesi di
violazione delle norme rituali che precludono la cognizione del
diritto sostanziale, favorendo soluzioni preclusive dell'esame del
diritto controverso, dovrebbero essere previste solo nei casi ove sia
certo ed effettivo il venir meno dell'interesse delle parti al
conseguimento di un determinato risultato.
Pertanto ove, in ipotesi, la scelta operata dal legislatore, qui in
discussione, sia considerata coerente con i principi costituzionali
al fine di garantire la ragionevole durata del processo (art. 111
Cost.), l'opzione di porre termini perentori sanzionati con
l'estinzione al fine di governare la delicata fase di passaggio del
processo apud iudicem appare del tutto sproporzionata e irragionevole
rispetto alla finalita' che si vuole ottenere. Si rammenta che il
Legislatore, regolando il procedimento ordinario, anziche' prevedere
la sanzione dell'estinzione in ipotesi analoghe di carenza di impulso
processuale (mancata comparizione delle parti all'udienza fissata dal
giudice) ha previsto la meno penalizzante conseguenza della
«cancellazione della causa dal ruolo» che, pur essendo essa il
preludio di una possibile estinzione del processo, si articola in un
doppio grado di omissioni (l'omessa comparizione delle parti innanzi
al giudice e l'omessa riassunzione della causa cancellata entro il
termine di un anno). La sanzione dell'estinzione immediata del
giudizio, se confrontata con la disciplina del procedimento ordinario
che regola un' ipotesi analoga d'inattivita' delle parti (artt. 181 e
309 c.p.c.), pertanto, si porge come eccessiva e punitiva perche' si
inserisce a contradittorio compiutamente svolto e non appare coerente
con la filosofia di una sanzione fondata sulla semplice presunzione
legale del disinteresse delle parti alla pronuncia sul merito.
2) Se si considera, inoltre, che la condotta di cui all'art. 16,
comma 1, d.lgs. n. 5/2003 (mancata presentazione delle parti avanti
al collegio per la sentenza contestuale) - manifestazione di
disinteresse ben piu' esplicita della semplice notifica non
tempestiva di un'istanza di fissazione dell'udienza - e' sanzionata
dal legislatore con la sola cancellazione della causa dal ruolo, la
scelta legislativa relativa a una sanzione processuale che incide in
una fase di puro scambio di scritti difensivi autogestita dalle parti
appare vieppiu' incongrua e irragionevole. Da cio' l'ulteriore
profilo di contrasto con l'art. 3 Cost., inteso come presupposto
costituzionale irrinunciabile di scelte legislative sorrette da
un'intrinseca razionalita' e ragionevoli quanto a valutazioni
comparative con altre ispirate ad analoga logica. Reputa, difatti, il
tribunale che la liberta' del legislatore di atteggiare i mezzi di
tutela del diritto di difesa in relazione alla protezione di altri
interessi costituzionalmente garantiti (celerita' del processo) non
puo' spingersi a vanificare in sede giurisdizionale situazioni
riconosciute in sede sostanziale, ponendo, piu' che incentivi a un
procedere spedito del giudizio, ostacoli all'esercizio dell'azione
che si rivelano tali in quanto non congrui e non ragionevoli.
Volendo trarre sintetiche conclusioni di quanto sopra riferito,
l'estinzione immediata del processo quale conseguenza prevista dal
legislatore nelle ipotesi di cui all'art. 8, comma 4 - da
individuarsi in virtu' di una lettura combinata e non agevole del
disposto degli art. 8, commi 1, 2 e 3 dell'art. 7, d.lgs. n. 5/2003
appare sanzione processuale irragionevole con riguardo alla finalita'
dell'istituto dell'«estinzione», in riferimento all'art. 3 della
Costituzione, perche' crea una diversita' di trattamento essenziale,
e non giustificabile tra il «non agire» costituito dal non comparire
davanti al Collegio all'udienza ex art. 16, d.lgs. n. 5/2003
(sanzionato con la sola cancellazione della causa dal ruolo, benche'
imputabile ad entrambe le parti e, quindi, anche percio' sintomatico
in modo ben piu' chiaro e biunivoco del disinteresse per la pronuncia
giurisdizionale ), e il «non agire» costituito dalla mancata notifica
dell'istanza di fissazione udienza ex art. 12 della medesima legge
nel termine di venti giorni dalla scadenza dei termini di cui ai
commi 1, 2 e 3 dell'art. 8, o del termine per il deposito della
memoria di controreplica del convenuto di cui all'art. 7, comma 2,
ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all'art. 7, comma 3.
Pertanto, il tribunale ritiene che, in riferimento all'art. 24 della
Costituzione, il quale protegge il diritto di agire giudizialmente
per la tutela dei propri diritti, la questione di costituzionalita'
della norma in esame si ponga chiaramente in termini di non manifesta
infondatezza. Detta questione, poi, appare rilevare nel caso
concreto, ove l'applicazione della regola di cui sopra porterebbe a
un'immediata quanto (e' il caso di dirlo) ingiusta estinzione del
processo. Da qui l'immediata rilevanza della questione sottoposta al
vaglio della Corte costituzionale.
A questo punto il tribunale, tutto quanto sopra premesso.