IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello proposto
dal Ministero per i beni e le attivita' culturali in persona del
Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato presso cui e' ope legis domiciliato in Roma, via dei
Portoghesi 12;
Contro Comune di S. Anastasia in persona del sindaco pro tempore
rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Cresci e Antonio Messina
ed elettivamente domiciliato in Roma, piazza di Spagna n. 35, presso
l'avv. Carlo Sarro; per l'annullamento della sentenza del Tribunale
amministrativo regionale della Campania, sezione III, n. 10428 del 6
dicembre 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di S. Anastasia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2007 relatore il Consigliere
Luciano Barra Caracciolo.
Udito l'avv. dello Stato Borgo, l'avv. Cresci e l'avv. Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F a t t o
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale
della Campania ha accolto il ricorso proposto dal Comune di S.
Anastasia avverso il decreto del 13 giugno 2006, n. 11978, con cui la
Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Napoli e
provincia aveva annullato il nulla osta paesaggistico n. 2265 del 13
gennaio 2006, rilasciato dal comune medesimo per l'attuazione di un
«piano particolareggiato di iniziativa privata in zona D1 di area
sita in via Romani (di quel comune)», riguardante la realizzazione di
una struttura alberghiera e di due edifici ad uso commerciale ed
uffici.
L'adito tribunale, con sentenza in forma semplificata - sulla
premessa che l'esame dell'organo statale doveva essere
necessariamente ed esclusivamente limitato a motivi di legittimita',
non potendo impingere in apprezzamenti di merito - riteneva che fosse
fondato il profilo di violazione di legge ed eccesso di potere
dedotto in ricorso poiche' la determinazione tutoria negativa non
indicava le ragioni di contrasto con le prescrizioni
urbanistico-territoriali della zona interessata ed atteso che
l'intervento progettato appariva conforme alla destinazione
urbanistica impressa alla medesima (per la quale era consentita, tra
l'altro, proprio la realizzazione di strutture alberghiere).
Appella il Ministero per i beni e le attivita' culturali deducendo i
seguenti motivi:
Premesse la caratteristiche fisiche e di regime urbanistico
dell'area interessata e dell'intervento oggetto del provvedimento
impugnato, si deduce che la notevole volumetria e lo sviluppo in
superficie dell'intervento nel suo insieme, ne determinavano un
«grosso» impatto paesistico; la sua presenza, visto che l'area e'
caratterizzata da aree residuali agricole e di interesse
paesaggistico, provocherebbe, anche se in parte, la cancellazione di
tratti del paesaggio, ancora intatti, a carattere rurale. Tanto ha
ritenuto il soprintendente nell'annullare l'autorizzazione sindacale,
ritenendo che la stessa «comporterebbe la realizzazione di opere non
compatibili con le imprescindibili esigenze di tutela e conservazione
dei valori paesistici riconosciuti dal d.m. dell'8 agosto 1961;
esigenze che rappresentano, come noto, la ragione costitutiva del
vincolo stesso».
Erronea e' l'affermazione del Tribunale amministrativo regionale per
cui la determinazione tutoria negativa deve essere necessariamente ed
esclusivamente limitata a motivi di legittimita' e non puo' impingere
in apprezzamenti di merito. Infatti, l'art. 159, comma 3, del d.lgs.
n. 42/2004, cosi' come modificato dall'art. 26, comma 3, del d.lgs.
n. 157 del 24 marzo 2006, stabilisce la piena e incondizionata
competenza dell'amministrazione per i beni culturali ad annullare gli
atti autorizzativi semplicemente «qualora ritenga l'autorizzazione
non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio» e non solo
per ravvisati vizi di legittimita'. L'annullamento di cui al decreto
impugnato e' cosi' pienamente legittimo, in quanto motivato con
riferimento all'impatto dell'intervento nel suo insieme sul
paesaggio, che determinerebbe un'obiettiva deroga al vincolo, tanto
piu' che il nulla osta comunale e' del tutto privo di motivazione in
ordine alla compatibilita' paesaggistica dell'intervento, che non
puo' essere ricondotta unicamente al rispetto delle prescrizioni
urbanistico-territoriali della zona interessata.
Si e' costituito il comune originario ricorrente sostenendo
l'infondatezza dell'appello sulla scorta della consolidata
giurisprudenza del giudice amministrativo che esclude che, in sede di
annullamento delle autorizzazioni rilasciate dagli enti territoriali,
la Soprintendenza possa sovrapporre e sostituire la propria
valutazione a quella effettuata dall'ente stesso in sede di rilascio
del nulla osta paesaggistico. L'art. 159, comma 3, del d.lgs.
n. 42/2004 non potrebbe essere interpretato nei sensi assunti in
appello, poiche', come anche affermato da precedenti decisioni della
Corte costituzionale, la pretesa di un cosi' penetrante potere di
vigilanza da parte dello Stato si risolverebbe nell'esercizio
unilaterale della funzione autorizzatoria, attraverso determinazioni
aventi, quindi, rilevanti ricadute sull'assetto urbanistico ed
edilizio del territorio, di competenza regionale, ma senza la
garanzia di adeguati modelli concertativi aderenti al principio di
leale collaborazione piu' volte richiamato dalla Corte.
D i r i t t o
La materia del contendere, quale emergente dalla contestazione della
sentenza impugnata sollevata in appello, si incentra preliminarmente
sulla questione della portata dell'art. 159, comma 3, del d.lgs. 22
gennaio 2004, n. 42, quale sostituito dall'art. 26 del d.lgs. 24
marzo 2006, n. 157, norma ratione temporis applicabile
nell'emanazione del provvedimento impugnato, adottato il 13 giugno
2006.
L'appello, in buona sostanza, sostiene l'erroneita' della sentenza di
prime cure sul rilievo che, a seguito dell'entrata in vigore di detta
norma, la Soprintendenza, in sede di verifica dell'autorizzazione
paesaggistica rilasciata dal comune, quale ente territoriale delegato
dalla regione ai sensi dell'art. 146, commi 2 e 3, dello stesso
d.lgs. n. 42 del 2004, non ha bisogno di indicare specifici vizi di
violazione di legge da cui sarebbe affetta detta autorizzazione,
potendo direttamente valutare «l'impatto ambientale» dell'intervento
richiesto, alla luce del regime di vincolo imposto sulla zona di
volta in volta considerata.
Cioe' non vi sarebbe, piu', secondo l'appellante, il vincolo della
delimitazione del potere di cognizione dell'autorizzazione, oggetto
del riscontro, ai soli parametri di legittimita', (inclusi peraltro
tutti i possibili profili di eccesso di potere), quale affermato
costantemente dalla giurisprudenza amministrativa, secondo un
risalente orientamento formatosi presso questa stessa sezione,
culminato nelle precisazioni operate con la decisione n. 9 del 14
dicembre 2001 dell'Adunanza plenaria e in seguito univocamente
proseguito.
Va in proposito rilevato che la tesi avanzata dall'amministrazione
appellante risulta suffragata dalla lettura dello stesso art. 159,
comma 3, nel suo testo attuale, che stabilisce che «La
soprintendenza, se ritiene l'autorizzazione non conforme alle
prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente
titolo, puo' annullarla, con provvedimento motivato,...».
E' di tutta evidenza, infatti, che il rilievo della «non conformita»
alle prescrizioni della legislazione di tutela, implica
inevitabilmente il diretto apprezzamento dei fatti rilevanti nel caso
concreto, gia' considerati nell'ambito dell'autorizzazione oggetto di
controllo, al fine di esprimere su di essi un giudizio di «valore».
Tale e' infatti quello configurato dalle prescrizioni di tutela
medesime, che determinano un ambito di valutazione del fatto, da
effettuare in sede autorizzativa, ancorato a «concetti
indeterminati», da connotare cioe' in base ad apprezzamenti tecnici
complessi, alla stregua di regole non giuridiche e proprie delle
discipline estetico-ambientali, suscettibili di diversi esiti
applicativi: si abbia riguardo ai concetti di «alterazione»,
«pregiudizio», «compatibilita», «coerenza», rapportate ai «valori
paesaggistici» ed agli «obiettivi di qualita' paesaggistica», in base
alla lettera dell'art. 146, commi 1, 4 e 5, del d.lgs. n. 42\2004.
Cio' premesso, poiche', alla luce delle considerazioni ermeneutiche
che precedono, deve opinarsi nel senso che la previsione dell'art.
159, comma 3, consenta una sostanziale revisione «in merito» delle
autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dagli enti territoriali,
ritiene il Collegio che possa dubitarsi della legittimita'
costituzionale della disposizione stessa, sollevando la relativa
questione dinnanzi alla Corte delle leggi.
Quanto alla rilevanza della questione, essa risulta palese, atteso
che l'intendimento e l'individuazione della precisa sfera di
applicazione della norma della cui costituzionalita' si dubita
risultano decisivi per la definizione della presente controversia;
basti dire che ove la norma, come pare a questo Collegio, debba
intendersi come estensiva dell'ambito del controllo demandato alla
soprintendenza fino agli aspetti c.d. «di merito», l'appello dovrebbe
essere accolto e sicuramente riformata la sentenza di primo grado,
mentre, comunque, ogni altra censura eventualmente assorbita, dedotta
con l'originario ricorso di primo grado, assumerebbe una necessaria
diversa rilevanza ove fosse da contrapporre all'esistenza di un
potere di apprezzamento «nel merito» della conformita' paesaggistica
in capo all'organo statale.
Quanto alla non manifesta infondatezza essa puo' ritrarsi dalle
seguenti considerazioni:
a) e' dubbio che una innovazione legislativa che importi una
revisione cosi' sostanziale, - nell'ambito dell'affidamento alla
regione, ed agli enti da essa delegati, del potere di autorizzazione
in discorso - del rapporto tra Stato e regione quale configurato da
una giurisprudenza amministrativa ormai trentennale, sia stata
prevista nella norma delega di cui all'art. 10 della legge 6 luglio
2002, n. 137;
b) tale rapporto era, infatti, configurato come «diritto
vivente» fin dall'emanazione dell'art. 82, comma 9, del d.P.R. 24
luglio 1977, n. 616, nel senso della devoluzione all'organo statale
di un potere che, in quanto definito, dalla legislazione da allora
succedutasi, come di «annullamento», e' stato costantemente limitato
al solo rilievo di vizi di legittimita';
c) e' dubbio, pertanto, che il Legislatore delegante abbia
inteso giungere ad una siffatta ridislocazione dei poteri di
valutazione «in merito» rilevanti nella specifica materia, posto che,
al di la' della codificazione, cioe' della ricognizione delle norme
vigenti, e del riassetto, cioe' della «razionalizzazione» di tale
corpo normativo, quali obiettivi enunciati al primo comma dell'art.
10 ora citato, i «criteri» di attuazione della delega, quali posti
nella lettera d) del secondo comma dello stesso art. 10, non
contengono alcuna previsione che riguardi l'estensione e le modalita'
del «controllo» demandato agli organi statali relativamente agli atti
autorizzativi qui in rilievo, dovendo quindi sospettarsi la
violazione, da parte della norma delegata qui denunziata, dell'art.
76 Cost., in ordine alla necessaria corrispondenza delle norme
delegate a «principi e criteri direttivi» stabiliti dalla
legge-delega;
d) e' da dubitarsi, inoltre, che lo strumento per introdurre una
siffatta modificazione dei rapporti Stato-regione, in tema di poteri
di autorizzazione paesaggistica, potesse essere costituito dai
decreti comunque previsti dal comma 4 dello stesso art. 10, che
possono si' apportare «disposizioni correttive ed integrative dei
decreti legislativi di cui al comma 1», ma pur sempre «nel rispetto
degli stessi principi e criteri direttivi», configurandosi un
ulteriore profilo di violazione dell'art.76 Cost. negli stessi sensi
sopra individuati;
e) e' da dubitarsi, poi, indipendentemente dal rispetto di detti
principi e criteri direttivi, che una innovazione di tale portata
possa farsi rientrare nel concetto di «disposizione correttiva ed
integrativa» che, su di un elementare piano logico, presuppone un
corpo normativo definito nei suoi principi e lineamenti fondamentali,
rispetto al quale si renda opportuno specificare aspetti peculiari di
tipo applicativo e di coordinamento interno. Il medesimo concetto di
integrazione e correzione non puo', pero', implicare l'adozione, come
nel caso, di una soluzione normativa che, su un punto essenziale e
qualificante la complessiva disciplina in discorso, risulti in
sostanziale contraddizione con quella originariamente assunta in sede
di emanazione del decreto legislativo di prima attuazione della
delega, (appunto conforme al diritto «vivente» consolidato in
precedenza vigente), delineandosi un'autonoma ed ulteriore ipotesi di
violazione dell'art. 76 Cost., connessa al meccanismo peculiare
prescelto dalla legge di delega per stabilizzare la corretta
applicazione delle norme delegate;
f) e' da dubitarsi, sotto ulteriore e distinto profilo, che sia
conforme al principio di sussidiarieta' stabilito dall'art. 118
Cost., come criterio di attribuzione delle funzioni amministrative,
anche in correlazione al principio di ragionevolezza di cui all'art.
3 Cost., che possa configurarsi un potere di controllo in forma c.d.
di «tutela», esteso cioe' anche al merito, che consenta allo Stato
una costante e generalizzata autonoma rivalutazione delle
determinazioni operate dalla regione e dagli enti territoriali
delegati, in particolare dai comuni, assorbendosi, agli effetti
pratici, in modo altrettanto costante e generalizzato, e rendendolo
cosi' potenzialmente instabile ed irrilevante, il punto di vista
degli enti, costituzionalmente dotati di autonomia, che sono
primariamente coinvolti nel «governo del territorio» su cui si
colloca il bene interessato dall'autorizzazione paesaggistica.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudizio va sospeso
in attesa della definizione del giudizio incidentale di legittimita'
costituzionale, disponendosi la rimessione della questione alla Corte
costituzionale.
Ogni altra statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese e'
riservata alla decisione definitiva susseguente alla risoluzione
della presente fase incidentale.