IL TRIBUNALE
Ritenuto che deve essere sollevata, per i motivi di seguito
esposti, questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 14,
comma 5-ter, prima parte del d.lgs n. 286/1998 come sostituito
dall'articolo 1, comma 5-bis della legge n. 271/2004, di conversione
con modificazioni del d.l. n. 241/2004, nella parte in cui prevede la
pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, questione rilevante e non manifestamente infondata in
riferimento agli artt. 3, primo comma e 27, terzo comma della
Costituzione,
R i l e v a
Zhang Sujun e' stato arrestato in data 21 febbraio 2007 nella
flagranza del reato di cui all'articolo 14, comma 5-ter del d.lgs
n. 286/1998. Il decreto di espulsione del Prefetto di Bergamo e
l'ordine del Questore di Bergamo emessi in data 17 febbraio 2004 ex
artt. 13 e 14, comma 5-bis risultano essere stati notificati in pari
data all'imputato il quale ha sottoscritto il verbale di notifica.
All'esito del giudizio di convalida tenutasi lo stesso giorno,
rigettata la richiesta del p.m. di applicazione della misura prevista
dall'art. 285 c.p.p., si e' proceduto al giudizio con rito
direttissimo e l'imputato ha chiesto termine per preparare la difesa.
All'odierna udienza fissata in prosecuzione, previa richiesta del
difensore e procuratore speciale come da nomina in atti, si e'
disposto ai sensi dell'art. 440 c.p.p. e le parti hanno concluso come
da verbale.
La sanzione da comminare in ipotesi di affermazione della penale
responsabilita' dell'imputato dovrebbe essere determinata con
riguardo a quella prevista dalla disposizione della cui legittimita'
costituzionale si dubita.
A
L'evoluzione normativa.
Il testo originario dell'articolo 14 non comprendeva
l'incriminazione dello straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso dal questore in esecuzione del decreto di
espulsione del prefetto.
La fattispecie di reato in discorso e' stata introdotta dalla
legge n. 189/2002, come contravvenzione punibile con l'arresto da sei
mesi a un anno e ad arresto obbligatorio.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 223/2004, ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'articolo 14, comma
5-quinquies per contrasto con gli artt. 3 e 13 della Costituzione
«nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma
5-ter del medesimo articolo 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore
del fatto», rilevando la manifesta irragionevolezza di provvedimento
provvisorio in materia di liberta' personale in difetto, atteso il
titolo di reato, della condizione di applicabilita' ex art. 280
c.p.p. anche in riferimento all'art. 391, quinto comma c.p.p.
Il d.l. n. 241/2004, non modificando la pena suddetta, limitava
l'arresto obbligatorio all'ipotesi, ex art. 14, comma 5-quater, di
delitto punibile con la reclusione da uno a quattro anni (reingresso
nel territorio dello Stato dello straniero espulso).
In sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'articolo 14, comma 5-ter e' stato previsto come delitto punibile
con la reclusione da uno a quattro anni e nuovamente stabilito
l'arresto obbligatorio, ad eccezione dell'ipotesi di espulsione
motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno, per la quale
non si e' modificata la pena dell'arresto da sei mesi a un anno.
Dunque, e' intervenuto un notevole inasprimento della pena, per
questa parte la norma attualmente in vigore apparendo in contrasto
con gli artt. 3, primo comma e 27, terzo comma della Costituzione.
B
La non manifesta infondatezza per violazione delle richiamate
disposizioni costituzionali.
La Corte costituzionale, pur riservando alla «discrezionalita' del
legislatore stabilire quali comportamenti debbano essere puniti,
determinare quali debbano essere la qualita' e la misura della pena
ed apprezzare parita' e disparita' di situazioni», ha pero'
costantemente ribadito il principio che «1'esercizio di tale
discrezionalita' puo' essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparita' di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza n. 25/1994; il
principio e' richiamato anche nella sentenza n. 333/1992,
nell'ordinanza n. 220/1996, nella sentenza n. 84/1997).
E la sentenza n. 409/1989 individua i contenuti e la portata dei
requisiti di proporzionalita' e ragionevolezza: «il principio di
uguaglianza, di cui all'articolo 3, primo comma della Costituzione
esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali», disconoscendo la legittimita' di quelle «incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni».
Il principio e' ora recepito anche dalla Costituzione europea («le
pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato»,
articolo 2 - 109).
Inoltre, si e' ripetutamente affermato (sentenze n. 313/1995 e
n. 343/1993) che la manifesta mancanza di proporzionalita' rispetto
ai fatti reato non corrisponde all'esigenza della finalita' di
rieducazione posta dall'articolo 27, terzo comma.
Ora, nella stessa relazione all'emendamento del d.l. n. 241/2004,
l'introduzione di una sanzione cosi' elevata viene giustificata in
riferimento soltanto alla asserita necessita' di adeguarsi alla
sentenza n. 223/2004 della Corte costituzionale, ma cio' nel senso
non condivisibile di inasprire la pena unicamente in funzione di
consentire l'arresto obbligatorio e l'eventuale successiva
applicazione di misure coercitive personali per coloro che non
ottemperino all'ordine del questore. L'intenzione traspare
dall'essere la stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel
territorio nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice,
condotta di assai piu' rilevante gravita' in quanto presuppone la
commissione di un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento
penale.
Dunque si deve concludere che si e' operata una trasposizione di
un'esigenza processuale nel diritto penale sostanziale in palese
contrasto con i criteri che devono informare la determinazione in
astratto delle sanzioni penali.
Ne' il prospettato dubbio di costituzionalita' e' risolto ove si
consideri il trattamento sanzionatorio conseguente alla violazione di
precetti di norme incriminatrici che, delineando comportamenti
antigiuridici assimilabili, sono poste a tutela degli stessi
interessi, l'ordine pubblico e la sicurezza, pubblica, protetti dalla
disposizione in esame.
L'art. 650 c.p. punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la
sola ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato
dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico
(oltre che di giustizia e igiene).
L'art. 2 della legge n. 1423/1956 presuppone un ordine della
pubblica autorita' concernente persone ritenute «pericolose per la
sicurezza pubblica» - una pericolosita' accertata in concreto e non
«potenziale», come nel caso dello straniero clandestino - e
l'inottemperanza configura una contravvenzione sanzionata con
l'arresto da uno a sei mesi.
Per l'appunto, in applicazione degli stessi parametri di
normazione, il legislatore del 2002 aveva coerentemente previsto come
contravvenzione l'ipotesi di cui all'articolo 14, comma 5-ter, e la
pena da sei mesi a un anno di arresto, stabilita in misura maggiore
per lo straniero, trovava ragionevole giustificazione nell'esigenza,
fatta propria quale insindacabile scelta politica, di contrastare in
modo specifico il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge
n. 1423/1956.
Al contrario, e' di immediata evidenza la sproporzione tra la pena
per il delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter, attualmente in
vigore, e le sanzioni per le contravvenzioni di cui agli artt. 650
c.p. e 2, legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza si apprezza, pertanto, sotto un duplice
profilo, sia con riguardo alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua, sia con riguardo alle pene previste per
analoghe fattispecie.
L'art. 3, primo comma della Costituzione impone, invece, che il
bilanciamento tra gli interessi da tutelare e il bene della liberta'
personale tenga conto delle sanzioni previste per le analoghe
condotte di pregiudizio degli stessi interessi, derivandone l'effetto
che, solo quando la pena sia stabilita con la necessaria
proporzionalita', essa risponde alla funzione rieducativa di cui
all'articolo 27, terzo comma della Costituzione.