IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al R.G.
2223/2007, proposto dal sig. Rahman Mizanur, rappresentato e difeso
dall'avv. Leopardi Bardi', presso il cui studio e' elettivamente
domiciliato in Milano, via Lamarmora, 44;
Contro il Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano, Antonella
Fraschini, Ruggero Meroni, Ariberto Limongelli, Irma Marinelli, Anna
Maria Pavin e Maria Sorrenti, presso i quali e' elettivamente
domiciliato in Milano, via della Guastalla n. 8 negli uffici
dell'Avvocatura comunale e nei confronti del Ministero dell'interno e
del Ministero delle comunicazioni, in persona dei rispettivi Ministri
pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale
dello Stato, presso i cui uffici sono selettivamente domiciliati in
Milano, via Freguglia n. 1, per l'annullamento del provvedimento
n. prot. 277299/2007, adottato dal Comune di Milano, Attivita'
produttive in data 21 agosto 2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dal ricorrente;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento
impugnato;
Uditi alla Camera di consiglio del 20 novembre 2007 (relatore
dott. Paolo Passoni) i procuratori del ricorrente e del comune
intimato;
Vista l'ordinanza cautelare di accoglimento a termine, relativa al
ricorso in epigrafe, deliberata dalla sezione alla medesima Camera di
consiglio in riferimento alla presente questione costituzionalita';
Visto l'articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Visti gli atti tutti della causa;
F a t t o
Il ricorrente e' titolare in Milano di phone center dopo
all'entrata in vigore della legge della Regione Lombardia 3 marzo
2006, n. 6, con la quale sono state emanate apposite nome «per
l'insediamento e la gestione di centri di telefonia in sede fissa».
Con l'ordinanza in questione, il comune di Milano ha disposto il
diniego dell'istanza e la cessazione immediata dell'attivita' di
phone center gestita dal ricorrente, per mancata conformazione ai
requisiti disposti dalla predetta legge regionale ed in vincolata
applicazione di quest'ultima.
Alla camera di consiglio del 20 novembre 2007 la sezione ha
accolto - a termine, sino alla pronuncia della Corte costituzionale
sulla questione oggetto della presente ordinanza - l'istanza
incidentale di sospensiva, ritenendo non manifestamente infondata
(nei sensi che verranno specificati con la presente ordinanza) la
questione di costituzionalita' prospettata di ricorrente, nei
confronti della citata legge regionale n. 6/2006.
D i r i t t o
Oggetto della presente questione di costituzionalita' sono alcune
disposizioni della legge della Regione Lombardia n. 6/2006
sull'insediamento e la gestione di centri di telefonia in sede fissa.
Le norme sospettate di incostituzionalita', che assumono rilevanza
nelle vertenze in esame, riguardano l'articolo 1, nella parte in cui
riporta la materia oggetto di trattazione alla legislazione residuale
regionale sul commercio, l'articolo 4, che introduce un sistema
generalizzato di autorizzazione civica per l'esercizio
dell'attivita', ed il precedente articolo 3 che pur si limita a
ribadire la necessita' della citata autorizzazione.
Le norme costituzionali di cui si sospetta la violazione
riguardano l'articolo 117, in relazione ai vincoli dell'ordinamento
comunitario ed al sistema di riparto delle competenze legislative
Stato-regione, con riverberi sulla liberta' di comunicazione ex art.
115.
La rilevanza attiene per l'appunto al fatto che nella presente
sede viene impugnato un diniego di autorizzazione in materia che non
sembra consentire al legislatore regionale l'istituzione del potere
autorizzatorio previsto dalla legge in esame e questo rende
indifferente ai fini della rilevanza stessa la questione della
posterita' temporale dell'insediamento rispetto al predetto dies a
quo - affermata nel provvedimento impugnato - che viene comunque
contestata dal ricorrente.
Sul piano, ancora, della rilevanza, va detto nuovamente che in
relazione alla valutazione di non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' delle indicate disposizioni della
predetta legge regionale, la sezione ha adottato un'ordinanza
cautelare di sospensione del provvedimento di cessazione
dell'attivita' di phone center, con efficacia limitata al periodo di
tempo necessario a che la Corte costituzionale si pronunci sulla
questione stessa.
Chiarita la rilevanza della questione, il Collegio intende in
primis evidenziare a carico della l.r. n. 6/2006 - quanto al profilo
della non manifesta infondatezza - la sospetta violazione dell'art.
117, commi primo, secondo, terzo e quarto della Costituzione.
L'articolo 1 della legge riconduce la deliberata normativa «nel
quadro delle competenze della regione e dei comuni in materia di
commercio», tuttavia il riferimento a siffatta materia (che rientra
nella legislazione residuale regionale ex art. 117, quarto comma
Cost.) sembra al Collegio del tutto estranea all'ambito applicativo
della legge stessa, che ai sensi dell'articolo 2, primo comma,
consiste nell'attivita' di 44 «... cessione al pubblico di servizi di
telefonia in sede fissa in locali aperti al pubblico», secondo le
ulteriori specificazioni illustrate nei successivi commi.
Invero, tale attivita' non rientra nella vendita di merci
all'ingrosso o al dettaglio secondo quanto previsto dall'art. 4 del
decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 («Riforma della disciplina
relativa al settore del commercio (...)», ne' rientra nei settori del
commercio definiti dall'art. 39 del decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 112.
Va detto piuttosto che una delle novita' della legge e' proprio
quella di impedire che all'interno delle strutture di «phone center»
possano affiancarsi - come in passato - attivita' commerciali di
supporto, secondo un principio di esclusivita' non condiviso invece -
almeno dalla legislazione statale - nella situazione inversa, in cui
la cessione dei servizi telefonici e telematici puo' ben avvenire in
modo complementare rispetto ad altre attivita' principali (cfr. art.
7 del d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito in legge, con
modificazioni, dall'art. 1 della legge 31 luglio 2005, n. 155, che
nel quadro di una disposta «integrazione della disciplina
amministrativa degli esercizi pubblici di telefonia ed internet»,
prevede la licenza del questore per «chiunque intende aprire un
pubblico esercizio o un circolo privato di qualsiasi specie, nel
quale sono posti a disposizione del pubblico, dei clienti o dei soci
apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni anche
telematiche»).
Le uniche attivita' commerciali consentite all'interno dei phone
center dalla legge regionale n. 6/2006, che riguardano la vendita di
schede telefoniche e l'installazione di distributori automatici di
bevande ed alimenti (cfr. art. 2, comma 2, lettera b e comma 3), non
sono oggetto della specifica autorizzazione richiesta dalla legge, e
rivestono carattere apertamente occasionale o eventuale, e quindi del
tutto marginale.
L'attivita' terziaria in esame sembra, invece, piu' propriamente
riportabile alla materia dell'ordinamento delle comunicazioni (art.
117, terzo comma Cost. con legislazione concorrente Stato-regione),
ascrivendosi piu' specificamente al «servizio di comunicazione
elettronica», categoria introdotta dall'art. 2, par. 1, lett. c)
della dir. 7 marzo 2002, n. 2002/21/CE, con conseguente applicazione
della disciplina di derivazione comunitaria (comprensiva altresi'
delle direttive 2202/19 CE, 2002/20/CE e 2002/22 CE),
complessivamente recepita con il cd. codice delle comunicazioni
elettroniche di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259. Di
particolare pertinenza ai casi di specie appaiono del resto le
definizioni mirate a delimitare il campo di applicazione del decreto
medesimo ai sensi dell'articolo 1, comma 1, con peculiare riguardo
alla lettera bb) («rete telefonica pubblica: una rete di
comunicazione elettronica utilizzata per fornire servizi telefonici
accessibili ai pubblico») ed alla lettera oo) («telefono pubblico a
pagamento: qualsiasi apparecchio telefonico accessibile al pubblico,
utilizzabile con mezzi di pagamento che possono includere monete o
carte di credito o di addebito o schede prepagate, comprese le schede
con codice di accesso»).
La rilevata derivazione europea di tale normativa comporta poi che
la materia ivi trattata (ordinamento delle comunicazioni) vincola,
anche con riguardo al rispetto del principio di proporzionalita', la
regione, non solo ai sensi dell'articolo 117, terzo comma entro i
limiti della legislazione statale di principio, ma piu' in radice ai
sensi dell'articolo 117, primo comma, secondo cui ogni legge della
Repubblica deve conformarsi ai «vincoli derivanti dagli obblighi
comunitari». In via strettamente consequenziale, il rispetto di tali
disposizioni finisce poi per impingere su profili trasversali di
legislazione esclusiva statale ex art. 117, secondo comma Cost., con
specifico riguardo alla tutela della concorrenza (lett. e) nonche'
alla determinazione (e salvaguardia) dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale (lett. m), anche in
conformita' all'interesse generale che connota tali servizi, ai sensi
dell'art. 3 del citato decreto n. 259/2003.
In proposito, va altresi' evidenziato il disposto del primo comma
dell'art. 3, il quale garantisce i «diritti inderogabili di liberta':
delle persone nell'uso dei mezzi di comunicazione elettronica» con
espresso richiamo a quel regime di (libera) concorrenza che rinforza
il legame dell'attivita' in questione alla «materia-funzione»
devoluta alla legislazione esclusiva statale.
Inoltre i principi di derivazione comunitaria e costituzionale
risultano espressamente ribaditi dall'art. 4 del medesimo decreto
legislativo, il quale prevede al primo comma che la disciplina delle
reti e dei servizi e' volta a salvaguardare i diritti
costituzionalmente garantiti di «liberta' di comunicazione», nonche'
di «liberta' di iniziativa economica e suo esercizio in regime di
concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e servizi di
comunicazione elettronica secondo criteri di obiettivita',
trasparenza, non discriminazione e proporzionalita» (sul punto, Corte
costituzionale n. 236/2005).
Il terzo comma dello stesso art. 4 dispone, tra l'altro, che la
suddetta disciplina e' volta anche a «promuovere la semplificazione
dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei
soggetti interessati, attraverso l'adozione di procedure tempestive,
non discriminatorie e trasparenti nei confronti delle imprese che
forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica».
Puntualizzato quanto sopra, va poi affermato che la nonna
regionale - nella sua unilaterale iniziativa di regolazione del
settore (erroneamente riportato al commercio) - ha introdotto un
regime autorizzativo ulteriore e duplicativo, rispetto al sistema
delineato in sede comunitaria come recepito con il decreto
legislativo n. 259/2003.
Ed invero, tornando al comma 2 dell'articolo 3 di tale decreto,
ivi si prevede che «la fornitura di reti e servizi di comunicazione
elettronica, che e' di preminente interesse generale, e' libera e ad
esse si applicano le disposizioni del codice», fatte salve al
successivo comma «le limitazioni derivanti da esigenze della difesa e
della sicurezza dello Stato, della protezione civile, della salute
pubblica e della tutela dell'ambiente e della riservatezza e
protezione dei dati personali, poste da specifiche disposizioni di
legge o da disposizioni regolamentari di attuazione» (testuali
concetti sono poi ribaditi nell'articolo 25, comma 1 dello stesso
decreto).
A fronte della conclamata liberta' di fornitura dei servizi di
comunicazioni elettronica (ivi compresi - come sopra visto - quelli
connessi all'esercizio di un phone center), il decreto legislativo
n. 259/2003 prevede poi che l'espletamento di tali servizi venga
subordinato ad una (sola) «autorizzazione generale», in rigoroso e
vincolato recepimento della normativa europea. In particolare tale
autorizzazione viene definita dall'art. 1, comma 1, lettera g) come
«il regime giuridico che disciplina la fornitura di reti o di servizi
di comunicazione elettronica ... » e consegue alla presentazione di
una dichiarazione dell'interessato (a seguito della quale e'
possibile iniziare l'attivita) contenente l'intenzione di procedere
alla fornitura (art. 25, comma 3); il potere del Ministero competente
di vietare il prosieguo dell'attivita' medesima puo' essere
esercitato «entro e non oltre» sessanta giorni secondo il modulo
procedimentale della dichiarazione di inizio attivita' ex art. 19,
legge n. 241/1990, espressamente richiamato dalla norma in esame
(art. 25, comma 4, cfr. anche delibera n. 467/00/CONS con cui
l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni ha disciplinato il
rilascio di tali autorizzazioni generali, per uniformarne il
contenuto).
Pur a fronte di tali vincolanti previsioni - che la legislazione
regionale non e' legittimata ad alterare, ai sensi dei primi 3 commi
dell'art. 117 Cost. - la legge lombarda ora in esame ha invece
introdotto un ulteriore titolo abilitativo, disponendo in particolare
all'art. 3, comma 1 che «l'esercizio della attivita' di cessione al
pubblico del servizio di telefonia in sede fissa e' assoggettato
all'autorizzazione di cui all'articolo 4», al cui rilascio provvede
il comune competente per territorio. Trattasi dunque di una
previsione che sembra al Collegio comunque alterare il regime di
sostanziale liberta' di fornitura dei servizi de quibus cosi' come
delineato in via primaria dall'ordinamento comunitario, ed in via
attuativa dalla norma statale di recepimento, con conseguenti
aggravamenti procedimentali, pur vietati dai citati articoli 3 e 4
del decreto n. 259/2003.
Quanto sopra viene peraltro a determinare una sospetta lesione dei
principi di libera concorrenza e di salvaguardia dei livelli
essenziali di prestazioni di interesse generale connesse ai diritti
inderogabili dell'individuo, ivi compresa la liberta' di
comunicazione garantita dall'art. 15 Cost., proprio ai sensi delle
citate definizioni legislative ex art. 3 del decreto legislativo
n. 259/2003 (sul cui ruolo di garanzia rispetto a tali principi si e'
espressa la Corte con la segnalata pronuncia n. 336/2005). Nel
delineato contesto, si inserisce peraltro anche la segnalazione in
data 6 agosto 2007 formalizzata dall'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato al Presidente della Regione Lombardia
proprio in relazione «... agli effetti distorsivi della concorrenza
che derivano dalle disposizioni ... dettate dalla legge Regione
Lombardia 3 marzo 2006, n. 6».
Inoltre, anche nel caso in cui la funzione autorizzatoria
introdotta dall'art. 4 della legge regionale n. 6/2006 dovesse
intendersi riferita (solo) agli interessi pubblici strumentali
all'attivita' di comunicazione elettronica (nel quadro delle citate
«limitazioni» a tale attivita', previste e consentite dagli artt. 3 e
25 del decreto legislativo n. 259/2003), resta il fatto che anche
siffatte limitazioni sembrano afferire a materie comunque (tutte)
estranee a quella potesta' legislativa residuale ex art. 117, quarto
comma Cost., che la Regione Lombardia ha invece inteso nella specie
esercitare.
Basti pensare:
alle esigenze della difesa e della sicurezza dello Stato ed alla
tutela dell'ambiente (legislazione esclusiva statale ai sensi
dell'art. 117, secondo comma, lettera d);
alle esigenze di protezione civile e di salute pubblica
(legislazione concorrente ex art. 117, terzo comma).
Va poi precisato che anche le limitazioni di tipo edilizio od
urbanistico (peraltro non espressamente comprese nella citata
elencazione di cui agli artt. 3 e 25 del decreto legislativo
n. 259/2003) sono subordinate alla concorrenza legislativa di poteri
Stato-regioni sotto la voce del «governo del territorio», ai sensi
del citato comma 3 dell'art. 117 Cost.
Inoltre, le problematiche connesse alla riservatezza e protezione
dei dati personali (queste ultime invece espressamente previste fra
le limitazioni di cui sopra) sono state gia' considerate e regolate
dal legislatore statale, nel quadro delle esigenze di sicurezza
pubblica con il citato decreto-legge 27 luglio 2005 recante «nuove
disposizioni antiterrorismo per gli internet point ed i pubblici
esercizi che mettano a disposizioni del pubblico postazioni per
comunicazioni telematiche», convertito nella legge n. 155/2005.
Sulla illegittimita' costituzionale di quelle legislazioni
regionali che - nella presente materia delle comunicazioni
elettroniche - aggiungono fasi autorizzatorie comunque denominate
rispetto alle procedure abilitative gia' contemplate nel decreto
legislativo n. 259/2003, si richiama al riguardo la recente pronuncia
della Consulta n. 129/2006, che - seppure in relazione alla diversa
problematica delle installazioni di torri e tralicci - ha comunque
censurato l'art. 27, comma 1, lettera e) della l.r. Lombardia
n. 12/2005, per aver previsto la necessita' di un titolo edilizio
ritenuto ulteriore e superfluo rispetto alle procedure delineate
nell'articolo 87 del decreto legislativo; cio' in quanto - ha
osservato testualmente la Corte con esternazioni di principio
applicabili al caso di specie - «... la tutela del territorio e la
programmazione urbanistica sono salvaguardate dalle norme statali in
vigore ed affidate proprio agli enti locali competenti, i quali, al
pari delle regioni (sentenza n. 336 del 2005), non vengono percio'
spogliati delle loro attribuzioni in materia, ma sono semplicemente
tenuti ad esercitarle all'interno dell'unico procedimento previsto
dalla normativa nazionale, anziche' porre in essere un distinto
procedimento» (con conseguente violazione dei principi generali di
semplificazione della legislazione statale in materia di governo del
territorio).
Sulla base delle esposte considerazioni si ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la presente questione costituzionalita', che
si solleva pertanto ai sensi dell'articolo 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 in relazione agli artt. 1, 3, 4 della l.r. 3 marzo 2006,
n. 6, in relazione agli artt. 3, 15, 41 e 117 della Costituzione.