Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 99, primo,
terzo e quarto comma, del codice penale, come modificati
dall'articolo 4 della legge 5 dicembre 2005 n. 251 (Modifiche al
codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di
attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle
circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione),
promosso con ordinanza del 9 maggio 2007 dal Giudice dell'udienza
preliminare del Tribunale di Genova nel procedimento penale a carico
di C.M., iscritta al n. 645 del registro ordinanze 2007 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, 1ª serie speciale,
dell'anno 2007.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 12 marzo 2008 il giudice
relatore Giovanni Maria Flick.
Ritenuto che, con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per
le indagini preliminari del Tribunale di Genova, in funzione di
giudice dell'udienza preliminare, ha sollevato, in riferimento agli
artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 99, primo, terzo e quarto comma, del codice
penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e
di prescrizione), nella parte in cui prevede che, nei casi di
recidiva semplice, di recidiva pluriaggravata e di recidiva
reiterata, la pena possa essere aumentata nella misura fissa indicata
in relazione a ciascuna di dette ipotesi, anziche' «fino alla» misura
stessa;
che il giudice a quo premette di essere chiamato a giudicare,
nelle forme del giudizio abbreviato, una persona imputata del reato
di detenzione illecita di sostanza stupefacente, con l'aggravante
della recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale: aggravante
per la quale il nuovo testo dell'art. 99 cod. pen. prevede un aumento
di pena nella misura fissa di due terzi;
che, per la quantita' della sostanza detenuta e le modalita'
della detenzione, il fatto oggetto di giudizio non puo' - secondo il
rimettente - essere considerato di lieve entita' ai fini
dell'applicazione dell'attenuante speciale di cui all'art. 73, comma
5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in
materia di stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza); ne', d'altra
parte, potrebbero essere concesse all'imputato le attenuanti
generiche, tenuto conto del negativo comportamento processuale, delle
numerose condanne precedentemente riportate - anche per reati gravi,
quali la rapina, l'estorsione e il sequestro di persona - e della
circostanza che il reato per cui si procede e' l'«ultimo di una serie
di delitti, tutti determinati dalla condizione di tossicodipendenza,
commessi con abitualita' e senza soluzione di continuo»;
che, pertanto, anche qualora la pena base venisse determinata
nel minimo edittale previsto dall'art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309
del 1990 (anni sei di reclusione ed euro 26.000 di multa) - scelta,
ad avviso del rimettente, «non [...] facilmente giustificabile alla
luce dei parametri di cui all'art. 133 cod. pen.» - l'aumento
derivante dall'applicazione della recidiva risulterebbe pari a
quattro anni di reclusione ed euro 17.333 di multa; ed esso non
potrebbe essere temperato - stante l'entita' delle condanne gia'
riportate dall'imputato - neppure dal limite posto dall'ultimo comma
dell'art. 99 cod. pen., in forza del quale l'aumento per la recidiva
non puo' superare «il cumulo delle pene risultante dalle condanne
precedenti alla commissione del nuovo delitto»;
che la norma impugnata presenterebbe, tuttavia, profili di
irragionevolezza e di contraddittorieta' tali da porla in contrasto
con i principi costituzionali sanciti dagli artt. 3, 25 e 27 Cost.;
che, al riguardo, il rimettente osserva come la legge n. 251 del
2005, nel modificare l'art. 99 cod. pen., non abbia eliminato - salvo
che per i delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), del
codice di procedura penale - il carattere facoltativo dell'aumento di
pena per la recidiva: onde il giudice conserverebbe la possibilita'
di valutare se la ricaduta nel reato sia espressione di
«insensibilita' etica ed attitudine a delinquere», giustificando,
percio', una pena piu' severa; o se, al contrario, non meriti un
inasprimento del trattamento sanzionatorio, avuto riguardo ai motivi
contingenti che hanno determinato il nuovo delitto, alla sua
eterogeneita' rispetto ai precedenti o al lungo intervallo di tempo
trascorso rispetto ad essi;
che, tuttavia, qualora - come nel caso di specie - non vi siano
elementi che giustifichino la scelta di escludere l'operativita'
della recidiva, la determinazione del conseguente aumento di pena non
viene piu' demandata al prudente apprezzamento del giudice, ma e'
effettuata ex ante
dal legislatore in misura fissa; cosi' che il giudice puo' modificare
l'entita' dell'aumento solo variando la pena base, ma non in funzione
della maggiore o minore rilevanza concreta della circostanza;
che tale regime e' stato adottato, in specie, per la recidiva
semplice (primo comma dell'art. 99 cod. pen.: aumento nella misura di
un terzo); per la recidiva pluriaggravata (terzo comma dello stesso
articolo: aumento della meta); per la recidiva reiterata (quarto
comma, prima parte: aumento della meta); e per la recidiva reiterata
ed aggravata (quarto comma, seconda parte: aumento di due terzi);
che l'unico caso nel quale il legislatore non ha determinato in
misura fissa l'entita' dell'aumento e' quello della recidiva
monoaggravata, previsto dal secondo comma dell'art. 99 cod. pen.,
poiche' - quando ricorra una sola delle ipotesi descritte da tale
disposizione (nuovo delitto della stessa indole; delitto commesso nei
cinque anni dalla condanna precedente; delitto commesso durante o
dopo l'esecuzione della pena o nel tempo in cui il condannato si e'
volontariamente sottratto ad essa) - la pena puo' essere aumentata
«fino alla meta»;
che - ad avviso del rimettente - tale scelta normativa si
rivelerebbe, peraltro, del tutto irrazionale, in quanto, a fronte di
essa, sarebbe possibile applicare al recidivo aggravato un aumento di
pena anche di un solo giorno di reclusione o di un euro di multa
(«fino alla meta») e, dunque, minore rispetto all'aumento applicabile
al recidivo semplice, necessariamente pari ad un terzo;
che non si potrebbe neppure sostenere, in via interpretativa,
che nei casi di recidiva aggravata l'aumento non possa essere
comunque inferiore a quello previsto per la recidiva semplice
(andando, quindi, da un terzo alla meta), trattandosi, da un lato, di
una interpretazione in malam partem
; dall'altro lato, di una interpretazione preclusa dalla previsione
del quinto comma dell'art. 99 cod. pen., in base alla quale soltanto
con riferimento ai delitti di cui all'art. 407, comma 2, lettera a),
cod. proc. pen., l'aumento di pena per la recidiva aggravata - oltre
ad essere obbligatorio - «non puo' essere inferiore ad un terzo della
pena da infliggere per il nuovo delitto»;
che, al di la di cio', l'intero trattamento sanzionatorio della
recidiva, delineato dal nuovo art. 99 cod. pen., darebbe luogo a
disparita' di trattamento prive di razionale giustificazione, non
superabili per effetto della facoltativita' dell'applicazione
dell'aumento di pena;
che, ad esempio, quando l'autore del nuovo delitto abbia gia'
riportato una condanna per un reato della stessa indole (recidiva
specifica), l'eventuale aumento di pena puo' essere discrezionalmente
determinato dal giudice in misura variabile da un giorno di
reclusione (o un euro di multa), fino alla meta' della pena base
inflitta per il nuovo reato; per contro, ove il reo abbia gia'
riportato, oltre ad una condanna per un reato della stessa indole,
una o piu' ulteriori condanne per delitti non colposi (recidiva
reiterata e specifica), l'eventuale aumento della pena base deve
essere senz'altro pari a due terzi; e cio' anche quando le ulteriori
condanne riguardino episodi non gravi, del tutto eterogenei rispetto
a quello per cui si procede e risalenti nel tempo;
che, analogamente, nei confronti di chi abbia commesso un
delitto non colposo nei cinque anni dalla precedente condanna, il
giudice puo' determinare l'aumento di pena - entro il limite della
meta' - tenendo conto della gravita' del precedente delitto e della
personalita' dell'imputato; invece, colui il quale - essendo stato
condannato due o piu' volte per delitti non colposi - commetta, molti
anni dopo, un altro delitto non colposo, potrebbe vedersi aumentata
la pena «della meta», quale recidivo reiterato, senza che il giudice
possa graduare tale aumento alla luce del tempo trascorso, della
gravita' e della omogeneita' o meno del nuovo delitto rispetto ai
precedenti;
che il rimettente ricorda, altresi', che - secondo quanto
chiarito da questa Corte con la sentenza n. 50 del 1980 - il
principio di legalita' delle pene, sancito dall'art. 25, secondo
comma, Cost., «esige la differenziazione piu' che l'uniformita»; e
che «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti
contribuisce a rendere quanto piu' possibile "personale" la
responsabilita' penale nella prospettiva segnata dall'art. 27, primo
comma, della Costituzione»;
che da cio' deriva che il legislatore e' tenuto ad articolare il
sistema sanzionatorio in modo da consentire un «adeguamento
individualizzato e proporzionale» delle pene inflitte con le sentenze
di condanna, riconoscendo «appropriati ambiti e criteri per la
discrezionalita' del giudice»: sicche', in linea di principio,
previsioni sanzionatorie rigide non appaiono in armonia con il «volto
costituzionale» del sistema penale;
che, pertanto - allorche', come nella specie, il legislatore
differenzi ingiustificatamente situazioni analoghe, prevedendo per
alcune aumenti di pena rigidi e per altre, anche di maggior gravita',
aumenti di pena graduabili - il contrasto dovrebbe essere risolto
tramite la generalizzazione della seconda opzione, che meglio si
armonizza con i principi sanciti dai citati artt. 25 e 27 Cost.;
che nel giudizio di costituzionalita' e' intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia
dichiarata inammissibile o manifestamente infondata.
Considerato che il giudice rimettente dubita della legittimita'
costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 25 e 27 della
Costituzione, dell'art. 99, primo, terzo e quarto comma, del codice
penale, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e
di prescrizione), nella parte in cui stabilisce che - nei casi di
recidiva semplice, di recidiva pluriaggravata e di recidiva reiterata
- la pena possa essere aumentata nella misura fissa indicata in
relazione a ciascuna di dette ipotesi, anziche' «fino alla» misura
stessa;
che - come eccepito anche dall'Avvocatura dello Stato - la
questione risulta palesemente irrilevante in rapporto alle
disposizioni del primo e del terzo comma dell'art. 99 cod. pen., che
prevedono gli aumenti di pena, rispettivamente, per la recidiva
semplice e la recidiva pluriaggravata; l'unica disposizione che viene
in rilievo, nel caso di specie, e' quella del quarto comma del citato
art. 99 cod. pen., poiche' - secondo quanto riferito nell'ordinanza
di rimessione - all'imputato nel giudizio a quo e' stata contestata
la recidiva reiterata (e, piu' in particolare, la recidiva reiterata
aggravata);
che - quanto alle censure che investono tale ultima
disposizione, e con particolare riguardo alla dedotta violazione
dell'art. 3 Cost. - la giurisprudenza di questa Corte e' costante
nell'affermare che la scelta e la quantificazione delle sanzioni per
i singoli fatti punibili rientra nella discrezionalita' del
legislatore, il cui esercizio e' censurabile solo nel caso di
manifesta irragionevolezza, in sede di sindacato di costituzionalita'
(ex plurimis, sentenze n. 22 del 2007, n. 394 del 2006 e n. 144 del
2005): principio, questo, riferibile evidentemente anche alla
determinazione degli aumenti di pena per le circostanze aggravanti;
che, nella specie, il rimettente desume l'asserita
irrazionalita' del regime sanzionatorio della recidiva dal fatto che,
nel caso di recidiva reiterata, non sia consentito al giudice
graduare il corrispondente aumento di pena in rapporto alle
peculiarita' del caso concreto, come invece gli e' permesso, in base
al secondo comma dell'art. 99 cod. pen., nel caso di recidiva
aggravata;
che, tuttavia, la scelta legislativa di prevedere per talune
forme di recidiva un aumento di pena fisso e per altre (la sola
recidiva aggravata) un aumento variabile, non comporta - di per se' -
una violazione del principio di uguaglianza e di ragionevolezza, fino
a quando non consti che la soluzione normativa adottata e' atta a
produrre sperequazioni prive di qualsiasi ratio giustificativa, nel
trattamento sanzionatorio di situazioni omogenee;
che, per questo verso, i profili di irrazionalita' che il
rimettente denuncia - nel passaggio dal trattamento sanzionatorio
della recidiva aggravata (e, in particolare, della recidiva
specifica) a quello della recidiva reiterata (rimanendo irrilevante,
per quanto detto, il confronto tra il regime della recidiva semplice
e quello della recidiva aggravata) - vengono a risolversi in censure
di merito alle scelte discrezionali del legislatore, in punto di
determinazione della pena, basate su personali apprezzamenti dello
stesso rimettente;
che, d'altra parte - avuto riguardo agli esempi addotti
nell'ordinanza di rimessione a dimostrazione dell'asserita
irrazionalita', con i quali si prospetta l'eventualita' che, nel caso
di recidiva reiterata, le precedenti condanne concernano reati non
gravi, eterogenei rispetto a quello per cui si procede e risalenti
nel tempo - il giudice a quo riconosce che, anche dopo le modifiche
operate dalla legge n. 251 del 2005, la recidiva e' rimasta
facoltativa in tutte le sue forme, salvo che nei casi di cui al
quinto comma dell'art. 99 cod. pen. (e, cioe', quando si tratti dei
delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di
procedura penale): con la conseguenza che, nella stessa prospettiva
del rimettente, il giudice potrebbe comunque tenere conto della
natura delle precedenti condanne per escludere in radice
l'applicazione dell'aumento di pena;
che quanto, all'asserita violazione degli artt. 25 e 27 Cost.,
va osservato come l'affermazione di questa Corte - evocata dal
giudice a quo - circa la tendenziale contrarieta' delle pene fisse al
«volto costituzionale» dell'illecito penale (si veda, in particolare,
la sentenza n. 50 del 1980), debba intendersi riferita alle pene
fisse nel loro complesso: non ai trattamenti sanzionatori che
coniughino articolazioni rigide ed articolazioni elastiche, in
maniera tale da lasciare comunque adeguati spazi alla
discrezionalita' del giudice, ai fini dell'adeguamento della risposta
punitiva alle singole fattispecie concrete;
che questa Corte ha escluso, in tal ottica, che i parametri
costituzionali che esigono l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio possano considerarsi lesi nell'ipotesi di comminatoria,
per un determinato illecito, di una pena pecuniaria fissa, congiunta
ad una pena detentiva dotata di una forbice edittale; infatti, in una
simile evenienza, il giudice conserva, agendo anche solo sulla pena
detentiva, la possibilita' di adeguare la risposta punitiva alle
specificita' del singolo caso (con riferimento agli artt. 3 e 27
Cost., sentenza n. 472 del 2002; si veda, altresi', la sentenza
n. 188 del 1982);
che, nell'ipotesi in esame - come lo stesso rimettente riconosce
- il giudice puo', a monte, decidere discrezionalmente se applicare o
meno l'aumento di pena per l'aggravante in questione; e cio' - alla
stregua dei criteri di corrente adozione in tema di recidiva
facoltativa - in esito alla valutazione della concreta
significativita' del nuovo delitto, in rapporto alla natura ed al
tempo di commissione dei precedenti, sotto il profilo della piu'
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosita' del reo;
che, d'altra parte, ove il giudice opti per l'applicazione
dell'aumento di pena, quest'ultimo risulta fisso nella misura
frazionaria; la quale, tuttavia, si correla ad un dato variabile,
qual e' la pena base, che il giudice puo' discrezionalmente
determinare, tra il minimo e il massimo edittale, alla luce dei
criteri stabiliti dall'art. 133 cod. pen., incidendo di riflesso
anche sull'incremento connesso alla recidiva;
che, in conclusione - pur costituendo, quello scrutinato, un
assetto che si discosta per piu' versi dalle linee generali del
sistema - deve comunque escludersi che il giudice, per effetto di
esso, resti privo di sufficienti margini di adattamento del
trattamento sanzionatorio alle peculiarita' della singola ipotesi
concreta;
che la questione deve essere dichiarata, pertanto,
manifestamente inammissibile, in rapporto al primo ed al terzo comma
dell'art. 99 cod. pen., e manifestamente infondata, in rapporto al
quarto comma del medesimo articolo.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.