IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nella procedura di riesame
proposta da: Curanov Alexander, nato a Chisinau (Moldavia), 19 giugno
1987; Cozonac Anatolie, nato a Glinjeni (Moldavia), 13 febbraio 1987;
Romanov Nicolaj, nato a Tiraspol (Moldavia), 1° giugno 1980; Isaev
Ruslan, nato a Grosny (Russia), 16 gennaio 1986, con l'avv. Elena
Valenti di Bolzano, indagati per il reato di furto commesso in
Austria dal 4 aprile 2006 in poi e per cui e' stato emesso mandato di
arresto europeo, richiesta dell'autorita' giudiziaria austriaca e
convalidato dalla Corte di appello in date 6 dicembre 2007 e 29
ottobre 2007.
Motivi della decisione
I ricorrenti, indagati in Austria per il reato di furto sono stati
colpiti da ordine di cat-tura dell'autorita' austriaca che ha avviato
la procedura prevista per il «mandato di arre-sto europeo». In forza
della procedura rapida mediante SIS essi sono stati catturati e
mes-si a disposizione della Corte di appello di Trento, sez.
distaccata di Bolzano il cui pre-sidente in data 6 dicembre 2007
procedeva 48 ore all'interrogatorio e poi alle emanazione della
prevista ordinanza collegiale di convalida e di mantenimento in
carcere. Con lo stesso provvedimento fissava ulteriore udienza al 19
dicembre 2007, non si comprende bene a quale scopo. Non certo per
attendere l'arrivo del mandato di arresto dall'Austria in quanto
es-so avrebbe dovuto pervenire, a pena di decadenza della misura
cautelare, entro 10 giorni dall'arresto. Non certo per decidere sulla
consegna visto che non era ancora pervenuto il mandato di arresto e
che comunque vi erano sessanta giorni di tempo. Ad ogni modo
all'udienza del 19 dicembre 2007 il Collegio riconvalidava gli
arresti gia' convalidati e fissava udienza al 24 gennaio 2008 per
decidere sulla consegna ex art. 17 legge n. 2005/69. Siccome nessun
nuovo atto era pervenuto dall'Austria, il Collegio avrebbe dovuto
invece dichiarare la decadenza della misura cautelare a norma art.
13.
Allo stato i documenti pervenuti non integrano i requisiti
richiesti dalla legge in quanto manca la «descrizione delle
circostanze della commissione del reato, compresi il momento, il
luogo e il grado di partecipazione del ricercato». Il documento
inserito nel sistema informatico riferisce soltanto che ogni soggetto
e' indagato per una serie di furti commessi in Austria, in concorso
con gli altri soggetti, non indicati nei singoli mandati; manca
quindi, come minimo, il grado di partecipazione di ognuno. Ma manca
qualsiasi indicazione su come si sia giunti ad individuare ed
accusare i singoli indagati ed a ricol-legarli, tutti, a tutti i
furti e come si sia potuto interpretare la detenzione di eventuale
re-furtiva come prova di furto commesso in Austria e non di
ricettazione commessa in Ita-lia. Il giudice italiano quindi non e'
neppure in grado di controllare se per caso non via sia un errore di
persona (due degli indagati hanno dedotto solidi alibi).
E' possibile che gli elementi mancanti siano contenuti nel
provvedimento originale emesso dal giudice austriaco, provvedimento
che a norma art. 1, legge n. 69/2005 deve essere motivato, ma, se
esso non viene inviato, l'indagato non si puo' difendere e il giudice
non puo' valutare il caso. E se non e' motivato, la domanda di
arresto ed estradizione non puo' essere accolta.
I provvedimenti della Corte di appello sono stati impugnati avanti
a questo tribuna-le del riesame per i motivi di legittimita' appena
esposti.
E' indubbio che i motivi di impugnazione sono del tutto fondati e
che questo tribu-nale, se competente, dovrebbe revocare la misura
cautelare imposta.
Sorge pero' il problema che la Corte di cassazione ha gia' in due
occasioni (Sent. 45252/2005 e 17170/2007) affermato, che sussiste una
competenza esclusiva della Cor-te di appello.
Questa interpretazione non appare convincente per motivi letterali
e sistematici e appare come il frutto della sussunzione, sic et
simpliciter, dell'istituto del mandato di arresto europeo
nell'istituto dell'estradizione. Trattasi invece di due momenti
diversi, che il legislatore italiano ha affidato per semplicita' allo
stesso giudice (la Corte di ap-pello), ma occorre pur sempre
ricordare che al tradizionale provvedimento di consegna allo Stato
estero, regolato dal c.p.p., si affianca l'applicazione di una misura
cautelare che, a differenza dell'estradizione del cittadino gia'
detenuto, incide su diritti fondamen-tali dei cittadini,
faticosamente imposti al legislatore, dalle decisioni della Corte
costi-tuzionale, nel corso di mezzo secolo.
Al fine della decisione del caso in esame occorre comprendere
perfettamente il mec-canismo creato dalla legge 22 aprile 2005,
n. 69, che ha dato attuazione alla corrispondente decisione quadro
del Consiglio d'Europa.
Trattasi di una legge sofferta e contorta che ha cercato, senza
riuscirvi, di conciliare normative di paesi in cui i diritti
dell'imputato sono talvolta inferiori a quelli del cittadi-no
italiano di cinquant'anni orsono (mancanza di rapide procedure di
riesame, assenza di difensore d'ufficio e di gratuito patrocino,
pochi gradi di giudizio, processi inquisitori, ecc.) e in cui la pena
viene applicata con rigidita' ignote al nostro sistema e non consone
con i nostri principi costituzionali (quale garanzia vi e' che
l'espiazione di una pena all'e-stero contribuisca al recupero del
condannato? La soluzione ovvia non avrebbe dovuto essere quella di
prevedere che ogni condannato espii la pena nel suo paese, tra la sua
gente, con la sua lingua, cosi' da poter essere poi reinserito in
quel paese quando esce dal carcere?). E non poteva riuscirvi, come
gia' riconosciuto dalla Corte costituzionale della Germania, perche',
per stessa affermazione della nostra Corte costituzionale, le
garanzie costituzionali non possono essere violate o messe in
disparte ad opera della normativa europea. Invece di stabilire il
principio sacrosanto per cui il trattamento penale di fatti illeciti
deve essere il piu' possibile omogeneo nei vari paesi europei, si e'
accettato il principio per cui uno Stato puo' decidere di punire, ad
esempio, piu' severamente lo spac-cio di marijuana che quello di
eroina e che quindi un cittadino italiano puo' essere invia-to a
scontare 4 anni di galera in quello Stato per avervi venduto uno
spinello, mentre in Italia avrebbe subito solo una pena simbolica.
Delicato e' anche il problema di quegli Stati che non prevedono la
possibilita' di un processo contumaciale e quindi hanno bisogno di
assicurarsi la presenza dell'imputato, cosa che fa loro comodo, ma si
pone al di fuori della nozione di esigenza cautelare. E non si
comprende perche' chi e' soggetto al diritto italiano e si e'
conquistato il diritto fon-damentale di difendersi anche con la
contumacia, debba sottoporsi a misure con funzio-ne puramente
coercitiva e anticipatrici della pena.
Quindi non vi e' articolo della legge che non lasci intravedere
ipotesi di severa inco-stituzionalita', sia per la violazione di
diritti primari del cittadino italiano, sia per l'indeterminatezza di
molte norme le quali non hanno considerato che le stesse espressioni
possono assumere significato diverso in altro ordinamento giuridico;
ben altra precisio-ne tecnico-giuridica deve possedere una norma che
incide sullo status di liberta' del cit-tadino (alcuni esempi: manca
una nozione unitaria di arma, di sostanza stupefacente, di bene
culturale, di rifiuto pericoloso, sebbene queste nozioni varino da
paese a paese; manca una differenziazione fra reati perseguibili
d'ufficio od a querela, cosi' che si puo' essere perseguiti d'ufficio
per una truffa commessa all'estero e che in Italia sarebbe
im-procedibile per mancanza di querela, ecc. ecc.).
Appare infme del tutto illogico che si sia totalmente equiparata
la situazione della e-stradizione dello straniero a quella del
cittadino italiano: e' evidente che sono due situa-zioni
oggettivamente ben diverse quella del cittadino austriaco (ad es.)
che deve essere consegnato all'Austria (e che quindi ritorna nel suo
paese, con la sua lingua, con i suoi avvocati, con procedure che gia'
conosce) e quella del cittadino italiano che deve essere consegnato
ad un paese straniero con conseguenti ridotte possibilita' di difesa.
Altrettanto illogico e' che si sia impostato tutto il problema
sull'argomentazione semplicistica secondo cui «se uno va a commettere
un reato all'estero sono fatti suoi» perche' ci si puo' trovare
imputati in un procedimento all'estero solo per concorso, senza aver
mai messo piede fuori dell'Italia, magari per una confessione altrui
poco limpida.
Il meccanismo normale previsto dalla legge in esame e che porta
alla consegna di un cittadino italiano ad uno Stato estero per essere
giudicato o per espiare la pena e' il se-guente:
lo Stato estero emette il mandato di cattura europeo usando un
modello predispo-sto; il mandato deve essere sottoscritto dalla
competente autorita' giudiziaria ed essere motivato (art. 6). Se il
mandato non contiene tutte le informazioni necessarie, l'autorita'
giudiziaria italiana deve richiederle urgentemente all'autorita'
richiedente (art. 6, comma 2 e art. 16). Al mandato di arresto deve
essere allegata una relazione sui fatti con indi-cazione delle fonti
di prova, del tempo e luogo di commissione dei fatti, della loro
quali-ficazione giuridica (art. 6, commi 3 e 4). Se le informazioni
richieste non vengono forni-te, la richiesta di consegna viene
respinta;
il mandato viene trasmesso al Presidente della corte d'appello
competente il quale, dopo aver provveduto ad acquisire le
informazioni di cui sopra, se mancanti, puo' appli-care con
provvedimento collegiale una misura cautelare coercitiva se
necessaria in quanto sussista il pericolo di fuga dell'interessato
(art. 9, comma 4). Quindi non e' richiesta necessariamente
l'applicazione della detenzione in carcere e si scopre cosi' che il
mandato di arresto e' in realta' solo una richiesta di consegna con
eventuale arresto dell'e-stradando; ma allora per quale assurdo
ragionamento si arresta con assoluto automati-sino, chi avrebbe il
diritto di attendere tranquillamente a casa propria la decisione
sulla consegna e si mette in carcere un soggetto, prima ancora di
aver valutato se il carcere e' necessario?
si devono osservare le disposizioni del codice di procedura
penale in quanto appli-cabili, fatta eccezione per gli art. 273,
commi 1 e 1-bis (vale a dire che si prescinde dalla esistenza di
gravi indizi di colpevolezza, la cui valutazione e' lasciata al
giudice straniero ancor prima di aver sentito le difese
dell'imputato!), per l'art. 274, comma 1, lettere a) e c) (vale a
dire che il giudice italiano non puo' valutare se vi sono effettive
esigenze cautelari quali il pericolo di inquinamento o di
reiterazione e che la carcerazione viene dispo-sta solo per
assicurare l'esecuzione di una ipotetica pena futura; vale a dire che
un impu-tato di cui si presume l'innocenza per dettato
costituzionale, viene incarcerato solo perche' non abita nel paese
dove ha commesso il reato!) e per l'art. 280 (stabilisce limiti di
pena al di sotto dei quali in Italia non si puo' essere incarcerati,
ma per cui ben si puo' essere mandati in un carcere straniero!).
Pare logico ritenere che l'art. 274, lett. b), si applichi nella
sua interezza per cui la cu-stodia cautelare non puo' essere
applicata quando si ritiene che la pena da infliggere in concreto non
sara' superiore a due anni (ma gia' vi e' contrasto di opinioni!).
Se non viene imposta una misura cautelare si seguono, in sostanza
le norme sulla estradizione (art. 9, comma 7, legge n. 69/2005 e art.
719 c.p.p.).
La decisione sulla consegna viene deliberata dalla corte d'appello
in Camera di consiglio (art. 10, comma 4; esso e' scritto in modo
equivoco, ma la competenza della Corte e non del solo presidente e'
implicita per ragioni sistematiche derivanti dal paralle-lo art. 9,
comma 4).
E' previsto pero' anche un meccanismo piu' rapido che passa
attraverso la cattura di-retta dell'interessato ad opera della
polizia giudiziaria italiana:
l'autorita' straniera inserisce il mandato nel sistema
informatico di Schengen (SIS);
la polizia che trova l'interessato lo arresta e lo mette entro
24 ore a disposizione del presidente della corte d'appello del luogo
di arresto;
la polizia informa il Ministero il quale, urgentemente, richiede
allo Stato che ha emesso il mandato di inviare il mandato stesso e la
documentazione di cui all' art. 6;
entro 48 ore il presidente della corte, con procedura analoga a
quella prevista per l'arresto in flagranza di reato o per il fermo di
p.g., provvede ad interrogare l'interessato;
se non vi sono motivi per una liberazione, il presidente (art.
13) convalida l'arre-sto con ordinanza a norma degli articoli 9 e 10.
Vale a dire con ordinanza collegiale. Che si tratti di ordinanza
collegiale si ricava dalla lettera dell'art. 9 e dalla logica
consi-derazione che non si puo' prevedere una minore tutela giuridica
per chi viene arrestato in via sommaria rispetto a colui al quale la
misura cautelare viene imposta dopo una procedura in cui puo' anche
difendersi preventivamente. Anzi, il caso dell'arresto ad ope-ra
della p.g, e' molto piu' delicato perche' la convalida avviene quasi
sempre sulla base di elementi molto scarsi.
La convalida perde efficacia se entro 10 giorni non perviene il
mandato europeo (art. 3; sembra logico ritenere che esso deve essere
munito dei prescritti allegati, essen-ziali per valutare la richiesta
in tutti i suoi aspetti; per espressa previsione di legge deve pero'
essere quantomeno motivato).
La corte d'appello puo' richiedere ulteriori informazioni se non
ritiene sufficienti quelle contenute nel mandato e suoi allegati
(art. 16; questa norma conferma chiaramen-te che la decisione spetta
alla corte e non al solo suo presidente).
La consegna puo' essere rifiutata in vari casi previsti dall'art.
18; ad es. se il fatto ri-sulta commesso in presenza di esimenti
oppure se per lo stesso fatto si procede in Italia. E' evidente che
in presenza di queste circostanze non puo' neppure essere imposta una
misura cautelare.
E' opportuno anche ricordare che la stessa legge di recepimento,
art. 2, comma 1, impone:
(Garanzie costituzionali). In conformita' a quanto stabilito
dall' articolo 6, paragrafi 1 e 2 del Trattato sull'Unione europea e
dal punto (12) dei consideranda del preambolo della decisione quadro,
l'Italia dara' esecuzione al mandato d'arresto europeo nel rispetto
dei seguenti diritti e principi stabiliti dai trattati internazionali
e dalla Costituzione:
a) i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti del-l'uomo e delle liberta' fondamentali,
firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva dalla legge 4
agosto 1955, n. 848, in particolare dall' articolo 5 (diritto alla
liberta' e alla sicurezza) e dall'articolo 6 (diritto ad un processo
equo), nonche' dai Protocolli addizionali alla Convenzione stessa;
b) i principi e le regole contenuti nella Costituzione della
Repubblica, attinenti al giusto processo, ivi compresi quelli
relativi alla tutela della liberta' personale, anche in relazione al
diritto di difesa e al principio di eguaglianza, nonche' quelli
relativi alla responsabilita' penale e alla qualita' delle sanzioni
penali.
Questo Collegio ritiene che l'interpretazione seguita dalla Corte
di cassazione sia contestabile e che porti a risultati contrari alla
Costituzione.
La legge 22 aprile 2005, n. 69, ha previsto una autonoma procedura
per impugnare «i provvedimenti che decidono sulla consegna della
persona interessata» (art. 22) e cioe' il ricorso alla Corte di
cassazione che decide, anche nel merito, entro 15 giorni dalla
rice-zione degli atti.
La formulazione usata dal legislatore lascia perplessi perche' non
si capisce bene se egli ha voluto attribuire alla competenza della
Cassazione anche la procedura del riesa-me della misura cautelare,
oppure semplicemente la valutazione del provvedimento fi-nale che
decide la consegna dell'estradando.
Dai lavori preparatori sembrerebbe doversi propendere per una
volonta' del legislato-re di voler demandare alla Cassazione ogni
tipo di decisione, ma il fatto e' che la lettera della legge e'
invece insuperabilmente chiara nel limitare la cognizione ai
provvedimenti che decidono sulla consegna. In dottrina si e'
affermato che il legislatore avrebbe fatto grave confusione usando
senza un preciso criterio frasi in cui egli si riferisce alla
esecu-zione del mandato ed altre in cui parla della consegna, ma
significa attribuire al legisla-tore un'ulteriore colpa che non pare
meritarsi perche' un certo criterio lo ha senz'altro os-servato; tra
l'altro ha correttamente posto l'art. 22 dopo gli articoli 18-20 in
cui si parla della consegna e non certo dell'arresto e relative
misure cautelari.
Ne' va dimenticato il chiaro richiamo dell'art. 9 alle norme del
titolo I, libro IV del codice di procedura penale, da applicarsi in
ogni caso in cui esse non contrastano con la legge sul mandato
europeo; e proprio non si vede per quale motivo le norme sul
tribuna-le del riesame non possano trovare applicazione. Se anch'esse
non si applicassero, non resterebbe alcuna norma da applicare, salvo
quelle relative a formalita' di dettaglio con violazione della regola
ermeneutica per cui una norma non puo' essere interpretata in modo da
non avere alcun senso.
Inoltre alla disposizione si deve doverosamente dare una
interpretazione conforme alla Costituzione, idonea ad evitare
disparita' di trattamento; disparita' che sarebbe palese nel caso che
si escludesse la competenza del tribunale del riesame perche', senza
alcun logico motivo, i termini per la decisione della Cassazione sono
maggiori (dieci giorni per attendere gli atti dall'estero piu'
quindici giorni dalla ricezione degli atti, contro i dieci giorni del
tribunale del riesame; ma i tempi per il ricorso in Cassazione e per
la spedi-zione degli atti fa ulteriormente aumentare il tempo che
l'estradando trascorrera' in car-cere in attesa della decisione).
Inoltre una diversa interpretazione porterebbe a privare l'indagato
di un grado di giudizio con disparita' di trattamento sicuramente non
ammissi-bile; anzi, in casi del genere, in cui si rinunzia al
principio primario della tutela del proprio cittadino, le garanzie
giurisdizionali dovrebbero essere maggiori e non minori.
Ritiene quindi questo Collegio che non sia manifestamente
infondata l'eccezione, sollevata dalla difesa degli indagati, di
incostituzionalita' della norma che impedisce a chi e' colpito da un
mandato di arresto europeo di far valutare la propria posizione dal
tribunale del riesame, secondo l'intepretazione datane dalla Corte di
cassazione, in quanto in contrasto con il principio di eguaglianza e
con il diritto di difesa.
Si rielencano qui brevemente le ragioni che sorreggono i dubbi di
incostituzionalita' per violazione del principio di eguaglianza e del
diritto di difesa:
diversita' dei tempi richiesti dalla decisione sullo status
libertatis;
posizione valutata solo da un giudice di merito invece che da
due giudici (nel no-stro processo la misura cautelare emessa o
ripristinata da un giudice, monocratico o col-legiale, poi e' sempre
soggetta a valutazione del tribunale del riesame); non pare
suffi-ciente a ripristinare il principio dei tre gradi di giudizio
l'artificio di far giudicare la Cassazione sia sul merito che sul
diritto;
maggiori costi legali per il ricorso in Cassazione.
Come gia' detto, nessun dubbio vi puo' essere sulla rilevanza
della questione perche' questo Collegio ritiene fondati i motivi di
impugnazione della misura cautelare applicata e ritiene di non poter
decidere solo per effetto della interpretazione data dalla
Cassazio-ne alla legge n. 69/2005.
Questo Collegio deve comunque adottare una decisione circa lo
status degli indagati durante la sospensione del procedimento. In
relazione al limitato pericolo di fuga ipotiz-zabile in capo agli
indagati, appare misura sufficiente a garantire le esigenze cautelari
previste dalla speciale procedura in esame, quella dell'obbligo di
firma giornaliero nel luogo di residenza o domicilio.