Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 69,
della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico,
nonche' delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti
in materia di energia), promosso con ordinanza del 29 maggio 2007 dal
Tribunale amministrativo regionale del Veneto sui ricorsi proposti da
Vampa Gas s.p.a., ora ENEL Rete Gas s.p.a., contro il Comune di
Mirano, iscritta al n. 708 del registro ordinanze 2007 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, 1ª serie speciale,
dell'anno 2007.
Visti l'atto di costituzione di ENEL Rete Gas s.p.a. nonche'
l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 1° aprile 2008 il giudice relatore
Giuseppe Tesauro;
Uditi l'avvocato Luigi Manzi per la ENEL Rete Gas s.p.a. e
l'avvocato dello Stato Fabio Tortora per il Presidente del Consiglio
dei ministri.
Ritenuto in fatto
1. - Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto, con
ordinanza del 29 maggio 2007, ha sollevato, in riferimento agli artt.
3 e 97 della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino
del settore energetico, nonche' delega al Governo per il riassetto
delle disposizioni vigenti in materia di energia), nella parte in cui
prevede che «La disposizione di cui all'articolo 15, comma 5, del
decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime
transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21
giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto
legislativo, va interpretata nel senso che e' fatta salva la facolta'
di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita
nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facolta' va
esercitata secondo le norme ivi stabilite».
2. - Il rimettente e' investito dei ricorsi proposti dalla
societa' concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano
nel territorio del Comune di Mirano per l'annullamento degli atti
relativi e conseguenti alla decisione del detto Comune di avvalersi
della facolta' di riscattare il servizio a far data dal 31 dicembre
2003, ai sensi dell'art. 6 della convenzione in essere tra le parti,
nonche' per l'annullamento delle successive determinazioni di proroga
del rapporto di concessione.
Il giudice a quo premette che le parti hanno recepito nella
convenzione stipulata in data 7 luglio 1979, con scadenza al 31
dicembre 2008, la disciplina del riscatto contenuta nell'art. 24 del
regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578 (Approvazione del testo unico
della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei
comuni e delle province), conformemente al disposto dell'art. 26
dello stesso regio decreto, secondo il quale «I comuni, che intendano
concedere all'industria privata qualcuno dei servizi indicati
all'art. 1, debbono sempre nel relativo contratto di concessione
riserbarsi la facolta' del riscatto con tali condizioni e termini che
non siano, pei comuni medesimi, piu' onerosi» di quelli previsti dal
citato art. 24.
In base all'art. 24 del r.d. n. 2578 del 1925, i comuni possono
valersi «delle facolta' consentite dall'art. 1» - ossia l'assunzione
dell'impianto e l'esercizio diretto dei pubblici servizi - quando sia
trascorso un terzo della durata complessiva della concessione;
tuttavia hanno sempre diritto al riscatto quando siano passati venti
anni dall'effettivo cominciamento dell'esercizio, ma in ogni caso non
possono esercitarlo prima che ne siano passati dieci (primo comma);
dopo le epoche cosi' determinate, non possono valersi della facolta'
di riscatto se non trascorso un quinquennio, e cosi' in seguito di
cinque in cinque anni (secondo comma).
3. - Rileva il rimettente, richiamando alcune pronunce del
Consiglio di Stato, che, dopo l'entrata in vigore del decreto
legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva
98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas
naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999,
n. 144), la giurisprudenza amministrativa aveva ritenuto che il
potere autoritativo di riscatto, riconosciuto dall'art. 24 del r.d.
n. 2578 del 1925 in funzione dell'assunzione diretta del servizio da
parte dell'ente concedente, fosse venuto meno per incompatibilita'
con il nuovo assetto normativo, connotato, in linea con il preminente
obiettivo dell'apertura al mercato, dall'affidamento del servizio di
distribuzione del gas naturale mediante gara.
Il giudice a quo aggiunge che, pur in mancanza di un'espressa
abrogazione delle pertinenti norme del r.d. n. 2578 del 1925, non
poteva ritenersi che il riscatto anticipato fosse sopravvissuto nel
periodo transitorio di cui all'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000,
giacche' la disciplina di diritto intertemporale contenuta nella
norma era destinata, non a mantenere in vita il preesistente regime,
bensi' a rendere possibile, in tempi certi, il nuovo sistema della
«esternalizzazione».
Invero, l'art. 15, comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000 -
stabilendo tra l'altro che «Per l'attivita' di distribuzione del gas,
gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in
vigore del presente decreto, nonche' quelli alle societa' derivate
dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla
scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7
per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in
essere per i quali non e' previsto un termine di scadenza o e'
previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono
fino al completamento del periodo transitorio stesso» - non accenna
alla possibilita' di una risoluzione anticipata del rapporto.
4. - A parere del rimettente, pertanto, i primi due periodi del
censurato art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 hanno
reintrodotto nell'ordinamento, «sotto la specie dell'interpretazione
autentica», l'istituto del riscatto anticipato, sia pure
convertendolo a strumento giuridico atipico, rivolto «ad una sorta di
recesso dal rapporto convenzionale» in vista del nuovo affidamento
del servizio di distribuzione del gas naturale secondo la disciplina
dell'evidenza pubblica.
Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto, riportando ampi
stralci dei lavori preparatori relativi alla censurata norma, ammette
che il legislatore e' stato mosso dalla volonta' di superare, per via
d'interpretazione autentica, l'anzidetto orientamento del giudice
amministrativo e di consentire, dunque, nel corso del periodo
transitorio, l'esercizio da parte degli enti locali del potere di
riscatto, secondo le norme del r.d. n. 2578 del 1925. Ma, al di la'
degli intenti enunciati e della formulazione letterale della
disposizione, esclude che «possa riconoscersi natura interpretativa,
e quindi efficacia retroattiva, ad una disciplina che [...] privilegi
un'esegesi precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari
canoni dell'ermeneutica legislativa» e ritiene pertanto che debba
«dubitarsi della costituzionalita' di disposizioni legislative [...]
laddove esse risultino finalizzate - mediante una ben evidente
forzatura letterale - ad attribuire ad una disposizione previgente un
significato precettivo da essa obiettivamente non detraibile».
Il giudice a quo, sotto tale profilo, contesta la giurisprudenza
del Consiglio di Stato, secondo cui l'art. 1, comma 69, della legge
n. 239 del 2004 - facendo salva unicamente la facolta' di riscatto
stabilita negli atti di affidamento o di concessione, e non anche
quella prevista dall'art. 24 del r.d n. 2578 del 1925, ai fini del
nuovo affidamento del servizio ad imprese selezionate con apposita
gara - costituisce effettivamente norma d'interpretazione dell'art.
15, comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000, disposizione, quest'ultima,
che lasciava spazio a differenti opzioni ermeneutiche, in quanto «non
affrontava espressamente l'aspetto della reale incidenza dello ius
superveniens sui rapporti convenzionali in essere» (Cons. Stato, sez.
V, decisione 17 luglio 2005, n. 3817).
Egli, infatti, ritiene che non possa concepirsi un riscatto
«convenzionale» in modo indipendente dal riscatto contemplato in via
generale ed astratta dal piu' volte citato regio decreto e sostiene
che proprio la norma denunciata ha immesso nel «sistema» un «istituto
nuovo ed atipico», in alcun modo riconducibile alla volonta' espressa
dalle parti in sede di stipula delle convenzioni di concessione o di
affidamento del servizio.
Solleva, quindi, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004, il quale, in
contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, avrebbe
reintrodotto retroattivamente l'istituto del riscatto «a fini del
tutto antitetici rispetto a quelli suoi propri, per di piu'
travisando la stessa funzione della recezione dello stesso
nell'ambito dei singoli contratti stipulati tra amministrazioni
concedenti e gestori», ledendo altresi' i principi di buon andamento
ed imparzialita' dell'azione amministrativa, implicanti l'affidamento
della parte privata nelle convenzioni da essa stipulate con la
pubblica amministrazione.
5. - E' intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo di dichiarare la questione inammissibile, perche'
posta dal rimettente con riferimento cumulativo ai parametri evocati,
senza una analitica esposizione delle ragioni della dedotta
incostituzionalita', o comunque infondata.
Nel merito, la difesa erariale sostiene che la norma censurata ha
natura interpretativa, essendo intervenuta a chiarire la portata
dell'art. 15, comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000, il quale si
prestava a diverse letture la' dove «non regolava il campo delle
possibili interferenze, sul piano intertemporale, tra il principio di
esternalizzazione di nuovo corso e quello della tendenziale
indifferenza al mutato quadro normativo del diritto potestativo di
riscatto, eventualmente concordato in passato tra le parti».
6. - Si e' costituita ENEL Rete Gas s.p.a., parte del giudizio a
quo, concludendo per la fondatezza della questione in base ad
argomenti in larga misura coincidenti con quelli contenuti nell'atto
introduttivo del giudizio e deducendo, altresi', profili di censura
ulteriori.
Cosi', la societa' costituita fa derivare dal preteso carattere
innovativo della censurata norma, dunque dal suo contenuto
dispositivo retroattivo «di ben quattro anni», la violazione, non
solo degli artt. 3 e 97, ma anche degli artt. 2 e 41 della
Costituzione, sul rilievo che la «possibilita' per gli enti di
anticipare la cessazione (gia' ex lege anticipata) delle concessioni
in essere al momento dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del
2000» pregiudicherebbe le posizioni giuridiche dei concessionari,
senza tener conto degli effetti determinati dallo stesso decreto
delegato in punto di legittimo affidamento, comprimendo peraltro la
liberta' d'iniziativa economica «che le imprese esercitano proprio
sulla base delle indicazioni date dalla legge».
Invero, l'art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 164 del 2000,
introducendo per il futuro un divieto di affidamento del servizio di
distribuzione del gas senza gara pubblica, e l'art. 15, comma 5, del
medesimo decreto delegato, imponendo la cessazione anticipata delle
concessioni in essere affidate senza gara pubblica, avevano gia'
determinato, secondo la parte costituita, una grave lesione dei
diritti e delle consolidate aspettative riposte dai concessionari. In
tale ottica, l'art. 15, comma 5, aveva previsto la prosecuzione dei
rapporti in essere fino al completamento del periodo transitorio
«proprio al fine di bilanciare equamente gli interessi in gioco e di
rendere ragionevolmente tollerabile per i concessionari l'anticipata
cessazione della gestione del servizio rispetto alla scadenza
naturale prevista dalla convenzioni».
Inoltre, quanto all'art. 97 della Costituzione, l'introduzione,
con effetto retroattivo, della possibilita' per gli enti di
riscattare il servizio e quindi le strutture ad esso funzionali,
anche se finalizzata all'affidamento mediante gara pubblica,
implicherebbe un passaggio improvviso della titolarita' delle
gestioni, percio' inciderebbe negativamente sulla efficacia, sulla
efficienza e sulla economicita' del servizio medesimo.
«In via subordinata», la parte costituita considera che l'art. 1,
comma 69, della legge n. 239 del 2004 andrebbe interpretato nel senso
che il riscatto puo' essere esercitato solo se l'ente locale
concedente lo abbia «ex ante funzionalizzato» all'espletamento di una
procedura di evidenza pubblica, onde consentire il «passaggio del
servizio, senza soluzione di continuita', da un concessionario ad un
altro».
Considerato in diritto
1. - La questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha ad oggetto l'art. 1,
comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore
energetico, nonche' delega al Governo per il riassetto delle
disposizioni vigenti in materia di energia), nella parte in cui
prevede che la disposizione di cui all'articolo 15, comma 5, del
decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della
direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del
gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999,
n. 144), relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle
concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore
del medesimo decreto legislativo, «va interpretata nel senso che e'
fatta salva la facolta' di riscatto anticipato, durante il periodo
transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di
concessione. Tale facolta' va esercitata secondo le norme ivi
stabilite».
Ad avviso del rimettente, i «primi due periodi» del citato art. 1,
comma 69, si pongono in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, in
quanto hanno un contenuto innovativo e comportano la reintroduzione,
nel settore della distribuzione del gas naturale, dell'istituto del
riscatto anticipato - venuto meno per effetto dell'entrata in vigore
del d.lgs. n. 164 del 2000 - «a fini del tutto antitetici rispetto a
quelli suoi propri», travisando «per di piu» la volonta' espressa
dalle parti alla firma delle convenzioni; allo stesso tempo, proprio
perche' comprimono l'affidamento dei privati nelle convenzioni
stipulate con la pubblica amministrazione, violano i principi di buon
andamento ed imparzialita' dell'azione amministrativa, dunque l'art.
97 della Costituzione.
2. - In via preliminare, deve essere rigettata l'eccezione
d'inammissibilita' sollevata dal Presidente del Consiglio dei
ministri in relazione ad un preteso difetto di motivazione quanto
alla non manifesta infondatezza della questione, giacche'
dall'ordinanza di rimessione emergono con sufficiente chiarezza i
termini delle singole censure.
La questione, inoltre, va esaminata entro i limiti del thema
decidendum individuato nell'atto introduttivo, non potendosi
considerare le doglianze svolte dalla parte del giudizio principale
con riferimento a parametri costituzionali ed a profili non evocati
dal giudice a quo (ex plurimis, sentenze n. 349 del 2007, n. 310 e
n. 234 del 2006).
3. - Nel merito, la questione non e' fondata.
Il d.lgs. n. 164 del 2000, nel dare attuazione alla direttiva
98/30/CE, recante norme comuni per il mercato interno del gas
naturale, ha ridefinito il regime della attivita' di distribuzione
del gas, espressamente qualificata come servizio pubblico, stabilendo
all'art. 14 il principio che il servizio «e' affidato esclusivamente
mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni», mentre sono
riservate agli enti locali le sole attivita' di indirizzo, di
vigilanza, di programmazione e di controllo.
L'art. 15 del medesimo decreto delegato regola la transizione
nell'attivita' di distribuzione del gas e, al comma 5, dispone che
«gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in
vigore del presente decreto, nonche' quelli alle societa' derivate
dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla
scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7
per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in
essere per i quali non e' previsto un termine di scadenza o e'
previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono
fino al completamento del periodo transitorio stesso».
Tale norma - che non riguarda gli affidamenti e le concessioni
gia' attribuiti mediante gara (art. 15, comma 9, del d.lgs. n. 164
del 2000) - e' oggetto dell'interpretazione fornita dall'art. 1,
comma 69, della legge n. 239 del 2004, secondo la quale e' fatta
salva la facolta' di riscatto anticipato, durante il periodo
transitorio, ma solo se stabilita nei relativi atti di affidamento o
di concessione.
Successivamente e' intervenuto l'art. 23 del decreto-legge 30
dicembre 2005, n. 273 (Definizione e proroga di termini, nonche'
conseguenti disposizioni urgenti), convertito, con modificazioni,
dall'art. 1 della legge 23 febbraio 2006, n. 51, che ha nuovamente
determinato la durata del periodo transitorio, prorogandolo al 31
dicembre 2007 ed automaticamente prolungandolo fino al 31 dicembre
2009 in presenza di almeno una delle condizioni indicate al comma 7
dell'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, nonche' consentendo agli
enti locali di disporre una ulteriore proroga di un anno di tali
termini per comprovate ragioni di pubblico interesse e facendo ancora
salva la facolta' di riscatto anticipato nella fase di transizione.
4. - I dubbi di legittimita' costituzionale dedotti dal rimettente
si fondano sull'assunto che l'art. 1, comma 69, della legge n. 239
del 2004, indipendentemente dalla formulazione letterale e dagli
intenti desumibili dai lavori parlamentari, non esprima affatto
l'interpretazione autentica dell'art. 15, comma 5, del d.lgs. n. 164
del 2000, ma ne modifichi retroattivamente il contenuto.
Secondo il giudice a quo, infatti, gia' nel periodo transitorio
sarebbe «inequivocabilmente» venuta meno la possibilita' per le
amministrazioni di avvalersi di una potesta', quella di riscatto,
che, in quanto destinata dal r.d. n. 2578 del 1925 alla gestione
diretta del servizio, perseguiva finalita' non piu' contemplate
dall'ordinamento.
Nel senso della implicita abrogazione delle norme sul riscatto
anticipato, prima della emanazione della legge n. 239 del 2004,
sarebbe stata univoca la lettura della giurisprudenza amministrativa.
5. - Ai fini del presente giudizio, dunque, deve anzitutto
verificarsi quale sia la natura della denunciata norma.
In base ai principi affermati da questa Corte, sono interpretative
«quelle norme obiettivamente dirette a chiarire il senso di norme
preesistenti ovvero a escludere o a enucleare uno dei sensi fra
quelli ragionevolmente ascrivibili alla norma interpretata»; i
caratteri dell'interpretazione autentica, quindi, sono desumibili da
un rapporto fra norme «tale che il sopravvenire della norma
interpretante non fa venir meno la norma interpretata, ma l'una e
l'altra si saldano fra loro dando luogo a un precetto normativo
unitario» (sentenze n. 311 del 1995, n. 94 del 1995, n. 397 del 1994,
n. 424 del 1993, n. 455 del 1992).
Nella specie, la conservazione della potesta' di riscatto
anticipato in capo agli enti locali, in funzione dell'affidamento del
servizio mediante gara, ha costituito una delle possibili varianti di
lettura dell'art. 15, comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000, avallata
da alcuni giudici di primo grado.
L'esame della giurisprudenza amministrativa anteriore
all'emanazione della legge n. 239 del 2004 rivela, infatti, una
situazione di incertezza sul dato normativo, tale che, ad un
indirizzo prevalente nel senso indicato dal giudice a quo, se ne
contrapponeva uno minoritario, secondo cui il riferimento, contenuto
nel citato art. 15, comma 5, alla prosecuzione delle concessioni e
degli affidamenti per i quali non fosse previsto un termine di
scadenza o per i quali fosse previsto un termine eccedente il periodo
transitorio, doveva essere interpretato nel significato del
mantenimento del rapporto in corso, ivi comprese le norme che
regolavano la sua possibile anticipata risoluzione sul piano
strettamente contrattuale. In base a tale orientamento, la previsione
di un graduale passaggio dal vecchio al nuovo regime, in difetto di
un'espressa previsione abrogativa della facolta' di
riscatto, non poteva aver introdotto alcuna obbligatoria
prosecuzione del rapporto e neppure poteva equivalere ad un
indifferenziato divieto di porvi fine anticipatamente, in spregio
alle pattuizioni intercorse tra le parti.
La legge impugnata, dunque, non ha inciso su un orientamento
giurisprudenziale a tal punto consolidato da far ritenere
implausibili diverse soluzioni, bensi' ha privilegiato
un'interpretazione tra quelle possibili, come dimostrano anche le
affermazioni del Consiglio di Stato successive alla legge n. 239 del
2004, cui lo stesso rimettente ha fatto cenno, sia pure solo per
contestarne la fondatezza.
In presenza di siffatti indirizzi giurisprudenziali, in
conclusione, puo' ritenersi che effettivamente la norma denunciata
sia intervenuta a chiarire il senso dell'art. 15, comma 5, del d.lgs.
n. 164 del 2000, saldandosi con quest'ultimo e dando luogo ad un
precetto unitario, che impone, per la durata del periodo transitorio,
il mantenimento dei rapporti in essere come regolati negli atti di
affidamento o concessione, conservando validita' alle clausole di
riscatto ivi previste nonostante l'art. 14, comma 1, dello stesso
decreto delegato consenta agli enti locali di avvalersene soltanto
per l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica.
E, sotto l'aspetto del controllo di ragionevolezza, questa Corte
ha anche di recente ribadito che «la norma che deriva dalla legge di
interpretazione autentica non puo' ritenersi irragionevole ove si
limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato
gia' in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili
letture del testo originario» (sentenze n. 234 del 2007, n. 274 del
2006, n. 39 del 2006).
6. - Altrettanto infondata e' la questione sotto il profilo della
lesione dell'«affidamento dei privati nelle convenzioni stipulate con
le amministrazioni» prima della riforma del settore della
distribuzione del gas.
Invero, la' dove il riscatto anticipato aveva formato l'oggetto di
espressa riserva da parte delle amministrazioni, le aspettative delle
imprese di distribuzione in ordine alla gestione del servizio per
l'intera durata del periodo transitorio non possono certo ritenersi
legittimamente fondate sulle convenzioni intercorse sotto la vigenza
del precedente regime.
Al riguardo, e' ininfluente che sia ora inibita alle
amministrazioni l'assunzione diretta dell'attivita' di distribuzione,
giacche' l'interesse pubblico soddisfatto dal provvedimento di
riscatto attiene pur sempre alla riorganizzazione del servizio, in
vista di un assetto piu' confacente alle esigenze della comunita'.
In tale prospettiva, l'opzione per il sistema
dell'esternalizzazione del servizio configura una diversa modalita'
di realizzazione del medesimo interesse pubblico dedotto nelle
clausole di riscatto contenute negli atti di concessione o
affidamento e, rispetto ad essa, e' coerente la previsione di
salvaguardia, nella fase della transizione, del diritto di riscatto
concordato tra le parti.
D'altra parte, se il riscatto diviene necessariamente strumentale
all'espletamento di una gara, il titolare del pregresso rapporto,
potendo parteciparvi senza limitazioni (art. 15, comma 10, del d.lgs.
n. 164 del 2000), gode di un'opportunita' che, nel caso della
riassunzione in proprio del servizio da parte dell'ente concedente,
gli era preclusa.