IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1007/07
proposto da Zoppolato Maurizio, Avolio Vincenzo, Mangia Rocco,
Tanzarella Giancarlo, Torrani Pier Giuseppe, Allorio Carlo, Amadio
Bruno, Balestrieri Adolfo Mario, Bifulco Fabio, Bonatti Stefano,
Brambilla Pisoni Giovanni, Bullo Andrea, Canta Angela, Cerami Carlo,
Ferraris Pietro, Fumarola Lorella, Giacometti Enzo, Ielo Domenico,
Incorvaia Giuseppina, Invernizzi Roberto, Lamberti Lorenzo, Luciano
Vittoria, Maia Riccardo, Marletta Riccardo, Mazzarelli Marco, Napoli
Marco, Pisapia Mauro, Quadrio Stefano, Robaldo Enzo, Roderi Giorgio,
Rotelli Romano, Saladino Maurizio, Solimini Caterina, Spaini Marta,
Todarello Fabio, Torrani Orsola, tutti in proprio nonche'
rappresentati e difesi dall'avv. Maurizio Zoppolato ed elettivamente
domiciliati presso il suo studio in Milano, via Dante n. 16;
Contro Regione Lombardia, costituitasi in giudizio, rappresentata
e difesa dagli avv. Pio Dario Vivone, Federico Tedeschini e Beniamino
Caravita di Toritto ed elettivamente domiciliata presso la sede
dell'avvocatura regionale in Milano, via F. Filzi n. 22, e nei
confronti di A.S.L. n. 1 Citta' di Milano, non costituitasi in
giudizio, per l'annullamento della deliberazione n. VIII/004420 del
28 marzo 2007, con la quale la giunta regionale ha deliberato che una
serie di enti debbano avvalersi di norma del patrocinio
dell'avvocatura regionale, approvando altresi' gli elementi
essenziali della convenzione per il patrocinio dell'avvocatura
regionale tra regione Lombardia e tali enti; di ogni altro atto ad
essa presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della regione Lombardia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l'ordinanza n. 1120/2007 dell'11 luglio 2007, con la quale
e' stata accolta la domanda di sospensione cautelare dell'esecuzione
del provvedimento impugnato;
Udito il primo ref. Elena Quadri, designato relatore per l'udienza
dell'11 luglio 2007;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.
F a t t o
Con ricorso notificato il 4 maggio 2007 e depositato il successivo
9 maggio 2007, i ricorrenti, tutti iscritti all'ordine degli
avvocati, i quali esercitano la loro professione in Lombardia e
prevalentemente nell'ambito del diritto amministrativo, hanno
impugnato il provvedimento indicato in epigrafe adottato dalla giunta
della Regione Lombardia, che dispone una prima attuazione dell'art. 1
della legge regionale 27 dicembre 2006, n. 30, mediante
l'approvazione dell'allegato C ed in particolare prevede che una
serie di enti di interesse regionale specificamente individuati
nell'allegato A della suddetta legge regionale (suddivisi nelle
categorie degli enti indipendenti, enti sanitari, altri enti
pubblici, societa' a partecipazione regionale, fondazioni istituite
dalle regioni) debbano avvalersi di norma del patrocinio
dell'avvocatura regionale, approvando gli elementi essenziali della
convenzione per il patrocinio dell'avvocatura regionale tra la
Regione Lombardia e tali enti.
Con il presente ricorso avverso il provvedimento impugnato vengono
dedotti i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dell'art. 3 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578
ed in via subordinata illegittimita' in via derivata
dall'illegittimita' costituzionale della legge della Regione
Lombardia 27 dicembre 2006, n. 30.
Secondo l'assunto di parte ricorrente l'amministrazione intimata,
mediante l'emanazione dell'atto impugnato, avrebbe violato il
principio dell'incompatibilita' con qualunque impiego od ufficio
retribuito con stipendio sul bilancio di qualsiasi amministrazione od
istituzione pubblica che vige nell'ordinamento della professione
forense e che trae origine dallo stesso concetto di libera
professione, cui e' sottesa, quale elemento cardine, la necessaria
indipendenza del professionista. Tra le uniche eccezioni al divieto,
consentite dal quarto comma del medesimo art. 3 del r.d.l. 27
novembre 1933, n. 1578, sarebbero menzionati alla lettera b) «gli
avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti sotto
qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui
allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari
propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono
iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo».
Di conseguenza, in considerazione del dato testuale della suddetta
norma e del divieto di interpretare estensivamente le disposizioni
che introducono eccezioni ai principi generali, risulterebbero
illegittime le previsioni della delibera che dispongono l'affidamento
agli avvocati dipendenti dalla Regione Lombardia di cause ed affari
propri di altri enti giuridicamente e sostanzialmente autonomi dalla
regione. Ne' potrebbe, in proposito, rilevare la circostanza che si
tratti di enti asseritamente costituenti il «sistema regionale»,
essendo tale ultimo concetto, introdotto dall'art. 1, comma 1, della
legge regionale n. 30/2006 sulla base di considerazioni meramente
fattuali, privo di alcuna rilevanza giuridica ed inconferente
rispetto al principio dell'incompatibilita' stabilito dalla legge
professionale, che limita l'eccezione all'incompatibilita' unicamente
alle cause e agli affari propri dell'ente presso il quale gli
avvocati dipendenti prestano la loro opera, senza che nei confronti
di enti diversi possa in alcun modo rilevare una qualsiasi
connessione od appartenenza ad un comune sistema.
Del resto, la stessa esenzione dal ricorso al patrocinio
obbligatorio dell'avvocatura regionale in caso di conflitto di
interessi prevista dalla delibera impugnata dimostrerebbe che la
pretesa comune appartenenza ad un indefinito «sistema regionale» non
comporta certo di per se' la sovrapposizione degli interessi della
regione a quelli dei vari enti in questione, atteso che le
controversie dei medesimi, che la delibera destina di norma al
patrocinio dell'avvocatura regionale, non potrebbero inquadrarsi fra
le cause proprie della Regione Lombardia, ma, al massimo, potrebbero
riguardarla in via meramente indiretta.
Neppure, secondo l'assunto dei ricorrenti, potrebbe attribuirsi
alla l.r. n. 30/2006 valenza derogatoria rispetto alla legge
professionale forense, nel senso di introdurre un'ulteriore eccezione
all'incompatibilita' dalla stessa prevista in favore degli avvocati
dipendenti dalla regione che prestino attivita' di difesa giudiziale
in favore di enti diversi da quello di appartenenza ma allo stesso in
qualche modo collegati, in considerazione del principio che preclude
ad una norma generale, quale e' la l.r. n. 30/2006 relativa alla
finanza regionale, di derogare ad una norma di carattere speciale,
quale e' il r.d.l. n. 1578/1933.
In ogni caso, pur essendo la materia delle professioni attribuita
alla potesta' legislativa concorrente delle regioni, in
considerazione della stretta interrelazione sussistente tra
indipendenza ed esercizio della libera professione il regime delle
incompatibilita' costituirebbe principio fondamentale della
professione forense, la cui determinazione e' sottratta alla potesta'
legislativa delle regioni e riservata alla legislazione dello Stato,
ai sensi dell'art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Di conseguenza, la disposizione normativa regionale in questione
risulterebbe illegittima costituzionalmente, derivandone
l'illegittimita' in via derivata della delibera impugnata che ne
dispone l'attuazione.
2) Violazione dei principi comunitari di liberta' nella
prestazione dei servizi e di libera concorrenza; eccesso di potere
per carenza di istruttoria e/o di motivazione, nonche' per sviamento.
Per i ricorrenti, posto che le libere professioni rientrano fra i
servizi di rilevanza comunitaria nei confronti dei quali e' preclusa
qualsiasi misura restrittiva da parte degli Stati membri (artt. 49 e
50 del Trattato CEE), all'esercizio della libera professione si
estenderebbero i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria
in tema di libera concorrenza. L'imposizione di ricorrere al
patrocinio dell'avvocatura regionale per una serie di enti
costituirebbe una misura contrastante sia con la libera prestazione
dei servizi (perche' tali servizi verrebbero preclusi agli avvocati
del libero foro) che con la libera concorrenza fra professionisti
(perche' gli avvocati del libero foro non potrebbero competere per i
mandati rilasciati dagli enti in questione) ed inoltre violerebbe
anche il principio che tutela il rapporto fiduciario tra cliente ed
avvocato, per il quale ognuno e' libero di scegliere il difensore di
suo gradimento. Per le previsioni del provvedimento impugnato,
infatti, la scelta del singolo avvocato regionale e' rimessa non
all'ente interessato ma al dirigente dell'ufficio legale d'intesa con
il coordinatore dell'avvocatura regionale.
Da tali evidenti profili di contrasto con i principi fondamentali
del Trattato discenderebbe la disapplicazione della l.r. n. 30/2006
in parte qua e l'illegittimita' della delibera impugnata, non essendo
neppure necessaria la rimessione alla Corte di Giustizia sul punto.
Inoltre, anche l'argomento della pretesa riduzione dei costi
difensivi risulterebbe infondato, atteso che dall'attuazione delle
previsioni della delibera conseguirebbe un consistente aumento dei
costi connesso al maggior numero di controversie difese
dall'avvocatura regionale. Risulterebbe, dunque, una carenza di
istruttoria e di motivazione nell'emanazione del provvedimento
impugnato.
3) Eccesso di potere per illogicita' manifesta e
contraddittorieta' intrinseca; violazione per erronea applicazione
della legge regionale n. 30/2006.
La delibera impugnata presenterebbe anche un vizio proprio,
consistente nell'estensione dell'ambito in cui e' imposta la difesa
da parte dell'avvocatura regionale. Mentre, infatti, nell'allegato C2
A si afferma che la previsione di patrocinio «di norma» affidato
all'avvocatura regionale «deve intendersi riferito alle controversie
di evidente rilevanza istituzionale», nell'allegato C2 B tali
controversie sono specificate come «tutte le vertenze attive e
passive, presso qualsiasi sede e nell'ambito di ogni giurisdizione,
insorte o insorgente tra l'Ente convenzionato e terzi, che hanno
causa o possono determinare effetti rilevanti in scelte contenute in
atti normativi, pianificatori o generali dell'Ente Regione Lombardia
o in atti normativi di fonte statale o comunitaria». Evidente
risulterebbe l'estensione rispetto alle previsioni della legge
regionale, che prevede la difesa di atti connessi ad atti di
indirizzo e di programmazione regionale.
Si e' costituita la Regione Lombardia, eccependo in via
preliminare l'inammissibilita' del gravame e chiedendo comunque la
reiezione del medesimo per infondatezza nel merito, analiticamente
confutando le censure dedotte dalla parte avversa.
All'udienza dell'11 luglio 2007, fissata sia per la discussione
della domanda incidentale di sospensione degli effetti del
provvedimento impugnato che per la decisione di merito, con separata
ordinanza n. 1120/2007 e' stata concessa l'invocata tutela cautelare
ed il ricorso e' stato trattenuto per la decisione nel merito.
D i r i t t o
Va in primo luogo disattesa l'eccezione di inammissibilita' del
ricorso per difetto di legittimazione ed interesse sollevata dalla
difesa regionale in base al duplice assunto secondo il quale da un
lato il provvedimento impugnato e la legge regionale non
concernerebbero i rapporti professionali eventualmente gia' esistenti
fra i ricorrenti e gli enti interessati, bensi' esclusivamente i
rapporti futuri di rappresentanza forense e dall'altro secondo cui i
ricorrenti non avrebbero alcun diritto od interesse legittimo ad
ottenere un qualsivoglia incarico da parte degli enti interessati
all'applicazione del provvedimento impugnato, ma solo un'aspettativa
indifferenziata.
Al riguardo il collegio osserva, sotto il primo profilo, che
l'allegato C2 B della delibera impugnata estende di norma il
patrocinio dell'avvocatura regionale a tutte le vertenze attive e
passive insorte od insorgende tra l'ente convenzionato ed i terzi,
evidenziando, dunque, l'immediatezza del pregiudizio per i difensori
degli enti che hanno gia' ricevuto un incarico professionale; sotto
il secondo profilo, invece, il provvedimento impugnato preclude di
norma ai ricorrenti, tutti specializzati nel campo del diritto
amministrativo, di svolgere la loro attivita' forense nei confronti
della serie di enti analiticamente individuati nell'allegato A, di
notevole rilevanza, limitando fortemente le loro possibilita'
professionali. Sul punto si richiama quella giurisprudenza
amministrativa secondo la quale e' configurabile in capo agli
operatori di un determinato settore un interesse immediato ad
impugnare quelle scelte programmatorie a carattere innovativo che
vanno direttamente ad incidere sia sulle condizioni attuali del
segmento di mercato nel quale essi operano, sia sulle relative
aspettative di sviluppo.
Risulta, dunque, senza dubbio configurabile l'interesse alla
proposizione del presente gravame. Per la difesa della regione,
inoltre, solo mediante la stipula delle convenzioni tra
l'amministrazione regionale e gli enti interessati sarebbe possibile
ricavare lo specifico ambito di controversie affidate alla difesa
dell'avvocatura regionale, derivandone l'inammissibilita' del gravame
anche sotto tale profilo.
Sul punto e' sufficiente osservare che la delibera impugnata, per
le considerazioni appena svolte, si ritiene gia' lesiva della
posizione giuridica dei ricorrenti, indipendentemente dal maggiore o
minore ambito di applicazione concreta che potrebbe derivare dalla
stipula delle convenzioni, da cui potrebbe scaturire solamente un
ampliamento o una riduzione del suddetto pregiudizio, comunque gia'
esistente. L'eccezione e', quindi, infondata anche sotto tale
profilo.
Passando all'esame del merito, il collegio ritiene, per economia
processuale, di dover esaminare in primo luogo la terza censura
dedotta dai ricorrenti, per la quale il provvedimento impugnato
risulterebbe viziato in via autonoma, indipendentemente dall'assunta
illegittimita' costituzionale della legge regionale n. 30/2006.
Secondo l'assunto dei ricorrenti, infatti, la delibera impugnata
recherebbe un'errata applicazione dell'art. 1, comma 2, lett. b)
della l.r. n. 30/2006, estendendo illegittimamente l'ambito in cui e'
imposta «di norma» la difesa da parte dell'avvocatura regionale
mediante le previsioni dell'allegato C2 B, nel quale tali
controversie sono specificate come «tutte le vertenze attive e
passive, presso qualsiasi sede e nell'ambito di ogni giurisdizione,
insorte o insorgende tra l'Ente convenzionato e terzi, che hanno
causa o possono determinare effetti rilevanti in scelte contenute in
atti normativi, pianificatori o generali dell'Ente Regione Lombardia
o in atti normativi di fonte statale o comunitaria». Evidente
risulterebbe l'estensione rispetto alle previsioni della legge
regionale, che prevede la difesa di atti connessi ad atti di
indirizzo e di programmazione regionale.
Il collegio ritiene che le previsioni contenute nella delibera,
seppur letteralmente ampliative rispetto al disposto del legislatore
regionale - per il quale, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b)
della l.r. n. 30/2006 «i soggetti individuati dalla Giunta regionale
tra quelli di cui all'allegato A si avvalgono, di norma, del
patrocinio dell'Avvocatura regionale per la difesa di atti o
attivita' connessi ad atti di indirizzo e di programmazione regionale
...» - in concreto non si discostino dal precetto normativo, anche in
considerazione della specificazione recata inizialmente nell'allegato
C2 A, in base alla quale la previsione del patrocinio «di norma»
affidato all'avvocatura regionale «deve intendersi riferito alle
controversie di evidente rilevanza istituzionale». Al riguardo la
delibera si ritiene, dunque, meramente attuativa del disposto del
legislatore regionale.
Neppure pare convincente aderire all'assunto di parte ricorrente
per il quale la norma regionale in questione, per il suo carattere di
generalita', non potrebbe avere valenza abrogativa della legge
speciale sulla professione forense, a meno che non si ritenga di
privare di totale significato le disposizioni normative della stessa.
Ed invero, pur nella consapevolezza della vigenza del criterio
ermeneutico in base al quale, tra diverse interpretazioni possibili,
deve essere scelta quella che evita il conflitto tra la norma da
interpretare ed il dettato costituzionale, nella fattispecie in
questione la disposizione normativa regionale succitata, che prevede
che «i soggetti individuati dalla Giunta regionale tra quelli di cui
all'allegato A si avvalgono, di norma, del patrocinio dell'Avvocatura
regionale per la difesa di atti o attivita' connessi ad atti di
indirizzo e di programmazione regionale» non puo' che interpretarsi
nel senso di prevedere nel territorio della regione un'ulteriore
eccezione al regime delle incompatibilita' previsto dall'ordinamento
statale sulla professione forense, essendo indubbio che tali soggetti
non si identificano con la Regione Lombardia, dalla quale i
componenti dell'avvocatura regionale dipendono.
Richiamandosi, infatti, alla teoria tradizionale elaborata in tema
di fonti del diritto, la Costituzione riconosce alle regioni la
potesta' legislativa, cioe' il potere di adottare leggi equiparate,
entro limiti determinati, alle leggi ordinarie statali. La
ripartizione di competenza legislativa fra Stato e regioni e' operata
sulla base dell'indicazione di materie, delle quali alcune attribuite
alla competenza esclusiva dello Stato, in cui e' esclusa qualsiasi
potesta' di legiferazione da parte delle regioni ed altre rimesse
alla competenza legislativa delle regioni, ma nei limiti dei principi
fondamentali stabiliti dallo Stato, mentre le materie non
espressamente riservate alla competenza dello Stato o delle regioni
spettano alla competenza esclusiva regionale.
In particolare nelle materie di legislazione concorrente
tassativamente elencate dall'art. 117, terzo comma, della
Costituzione a seguito della riforma costituzionale operata con la
legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, si verifica un concorso
vincolato di fonti statali con fonti regionali, nel senso che spetta
alle regioni la potesta' legislativa, salvo che per la determinazione
dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
In tali ipotesi, nel caso di conflitto tra fonte statale e fonte
regionale sulla smessa materia, si dovra' ricorrere al criterio della
competenza, non potendo far uso del criterio gerarchico in
considerazione della pariordinazione tra la fonte statale e quella
regionale, dovendo attribuirsi la prevalenza alla fonte competente.
Nella fattispecie in questione, dunque, nella quale si e' in
presenza di due fonti normative, una statale ed una regionale,
entrambe dirette - con specifico riferimento alle disposizioni in
questione - a disciplinare la stessa materia, quella delle
professioni, si dovra' attribuire prevalenza alla fonte competente
secondo il disposto costituzionale, quindi alla regione, ai sensi
dell'art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Tanto premesso, il collegio e' dell'avviso di aderire all'istanza
di rimessione degli atti alla Corte costituzionale avanzata da parte
ricorrente per l'assunta illegittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 2, lett. b) della legge della Regione Lombardia 27 dicembre
2006, n. 30, in relazione all'art. 117, terzo comma, della
Costituzione ed inoltre pare ravvisare ulteriori contrasti tra la
norma in questione e la Carta costituzionale con riferimento all'art.
24, commi primo e secondo, della Costituzione, sollevando sotto tale
profilo d'ufficio la relativa questione di legittimita'
costituzionale della suddetta norma.
Il Collegio ritiene, infatti, che sia rilevante nel contesto del
presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale della disposizione normativa succitata.
Quanto al giudizio di rilevanza, l'impugnato provvedimento, che
prevede che una serie di enti di interesse regionale di notevole
importanza e specificamente individuati nell'allegato A della legge
regionale n. 30/2006 (suddivisi nelle categorie degli enti
indipendenti, enti sanitari altri enti pubblici, societa' a
partecipazione regionale, fondazioni istituite dalle regioni) debbano
avvalersi di norma del patrocinio dell'avvocatura regionale nelle
controversie di evidente rilevanza istituzionale cioe' in tutte le
vertenze attive e passive, presso qualsiasi sede e nell'ambito di
ogni giurisdizione, insorte o insorgende tra l'Ente convenzionato e
terzi, che hanno causa o possono determinare effetti rilevanti in
scelte contenute in atti normativi, pianificatori o generali
dell'Ente Regione Lombardia o in atti normativi di fonte statale o
comunitaria ad eccezione delle ipotesi di controversie che originano
da scelte dell'ente convenzionato non riconducibili a quelle di cui
in precedenza, delle controversie rispetto alle quali risulta da una
congiunta valutazione dell'ente e dell'avvocatura regionale piu'
opportuna una difesa autonoma dell'ente ed un apposito intervento in
giudizio della Regione Lombardia, nonche' nei casi di conflitto
d'interessi tra l'ente e la Regione Lombardia o altro ente del
sistema regionale approvando gli elementi essenziali della
convenzione per il patrocinio dell'avvocatura regionale tra la
Regione Lombardia e tali enti, costituisce, come piu' volte rilevato,
attuazione di quanto disposto dall'art. 1, comma 2, lett. b) della
suddetta l.r. n. 30/2006, che stabilisce che «i soggetti individuati
dalla Giunta regionale tra quelli di cui all'allegato A si avvalgono,
di norma, del patrocinio dell'Avvocatura regionale per la difesa di
atti o attivita' connessi ad atti di indirizzo e di programmazione
regionale; la rappresentanza in giudizio e' disposta conformemente
agli ordinamenti dei singoli enti; i rapporti tra i soggetti
individuati e l'amministrazione regionale sono regolati da apposite
convenzioni; la rappresentanza rimane esclusa nei casi di conflitto
di interessi e per atti e attivita' inerenti all'organizzazione degli
enti». Il presente giudizio non puo' quindi essere definito
prescindendo dalla soluzione delle questioni di legittimita'
costituzionale prospettate.
La rilevanza della questione per il giudizio in corso, limitata a
tale disposto normativo, e' evidente, non essendo sufficiente la
sospensione della delibera di giunta richiamata in assenza
dell'assunzione dall'ordinamento giuridico della norma legislativa su
richiamata, alla quale la disciplina di cui alla delibera medesima
da', sul punto, solo attuazione.
La questione, ad avviso del collegio, e' pure non manifestamente
infondata.
Innanzitutto, con riferimento all'art. 117, terzo comma, della
Costituzione, va osservato che tale disposizione, pur con
l'ampliamento delle attribuzioni regionali conseguente alla modifica
di cui alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, riserva
tuttora alla legislazione statale esclusiva la determinazione dei
principi fondamentali nelle materie indicate, ed in particolare in
materia di professioni.
Si ripropone, dunque, la problematica della concreta
determinazione di tali principi fondamentali nelle materie di
competenza concorrente, per la loro natura ambivalente. Una parte
della dottrina costituzionalista li considera, infatti, come meri
limiti della materia da disciplinare, mentre da altri sono ritenuti
vere e proprie linee guida cui dovrebbe attenersi la legge regionale,
dunque provvisti di natura non meramente limitativa ma programmatica.
Ad ogni modo, preso atto del superamento della tesi che assumeva
la necessita' di un'espressa determinazione di tali principi
fondamentali ad opera di leggi-cornice, e' necessario ricavarli dalla
vigente legislazione statale di settore mediante il procedimento
deduttivo.
Per quanto concerne l'ordinamento della professione di avvocato,
disciplinato dal r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36 e
modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949, l'art. 3 cosi'
recita: L'esercizio delle professioni di avvocato e di procuratore e'
incompatibile ... con qualunque impiego od ufficio retribuito con
stipendio sul bilancio dello Stato, delle province, dei comuni, delle
istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d'Italia, della
lista civile, del gran magistero degli ordini cavallereschi, del
Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra
amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza
dello Stato, delle province e dei comuni.
Sono eccettuati dalla disposizione del secondo comma:
a) i professori e gli assistenti delle universita' e degli altri
istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello
Stato;
b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti
sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di
cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli
affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi
sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo.
La ratio del regime delle incompatibilita' con l'esercizio della
professione di avvocato, intesa come libera professione, e'
costituita dalla necessaria tutela dell'indipendenza del
professionista, oltre che degli interessi dell'ente pubblico, cui il
dipendente e' legato da un rapporto di esclusivita'.
In considerazione della notevole rilevanza di tale ratio, le
uniche eccezioni al regime di incompatibilita' sono analiticamente e
tassativamente indicate al quarto comma della stessa norma che la
disciplina. Tra queste, assume notevole rilievo l'eccezione enumerata
alla succitata lettera b).
La professione di avvocato e', dunque incompatibile con qualunque
impiego pubblico, salvo che con l'attivita' di insegnamento presso
universita' od altri istituti superiori e secondari dello Stato,
nonche' con quella esplicata dagli avvocati degli uffici legali
istituiti presso gli enti pubblici per quanto concerne le cause e gli
affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera,
iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo degli avvocati.
Proprio la rilevanza del regime delle incompatibilita' della
professione di avvocato ha portato la giurisprudenza all'applicazione
fortemente restrittiva dell'eccezione prevista dalla lettera b) del
quarto comma della norma in questione.
In particolare, e' stato osservato che, in tema di esercizio della
professione forense, l'art. 3, r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, dopo
aver stabilito che l'esercizio della professione di avvocato e'
incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito, anche alle
dipendenze di qualsiasi amministrazione o istituzione pubblica
soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle province e dei
comuni, stabilisce pero' che, in queste ultime ipotesi, possono
essere iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo gli avvocati
degli uffici legali istituiti, sotto qualsiasi denominazione ed in
qualsiasi modo, presso tali enti, solo per quanto concerne le cause e
gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera.
L'iscrizione all'albo speciale presuppone, pero', che l'ufficio
legale sia incardinato nella struttura dell'ente pubblico e che
l'avvocato sia dipendente dello stesso (Cass. civ., s.u., 3 maggio
2005, n. 9096); l'iscrizione nell'elenco speciale (annesso all'albo)
di cui all'art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d.l. 27 novembre 1933,
n. 1578, essendo prevista per gli avvocati degli uffici legali degli
enti indicati nel precedente comma 2, presuppone che la destinazione
del dipendente-avvocato a svolgere l'attivita' professionale presso
l'ufficio legale si realizzi mediante il suo inquadramento in detto
ufficio, che non avvenga a titolo precario e non sia del tutto privo
di stabilita' (Cass. civ., s.u., 6 luglio 2005, n. 14213); ai fini
dell'iscrizione nell'elenco speciale annesso all'albo degli avvocati,
l'art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d.l. n. 1578/33 richiede che
presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente un'unita'
organica autonoma, e che coloro i quali sono ad esso addetti
esercitino con liberta' ed autonomia le loro funzioni di competenza,
con sostanziale estraneita' all'apparato amministrativo, in posizione
di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con
esclusione di ogni attivita' di gestione (Cass. civ., s.u., 18 aprile
2002, n. 5559); al fine dell'iscrizione degli addetti agli uffici
legali di enti pubblici negli elenchi speciali annessi agli albi
degli avvocati e procuratori di cui agli art. 3 e 4 r.d.l. 27
novembre 1933, n. 1578 (norme di carattere eccezionale, attesone il
carattere derogatorio al principio dell'incompatibilita' sancito dal
comma 2 del citato art. 3), e' necessario che il dipendente dell'ente
pubblico risulti addetto ad un ufficio legale dotato di una sua
autonomia nell'ambito della relativa struttura, e che, in virtu' di
tale sua appartenenza ed alla stregua dell'ordinamento dell'ente
stesso, egli sia - in linea di principio - abilitato a svolgere,
nell'interesse dell'ufficio ed in via esclusiva, attivita'
professionale, tanto giudiziaria quanto extragiudiziaria (Cass. civ.,
s.u., 14 marzo 2002, n. 3733; 19 ottobre 1998, n. 10367).
Tali preclusioni all'operare dell'eccezione al regime delle
incompatibilita' con l'esercizio della professione di avvocato si
frappongono alla legittimita' del disposto della disposizione
normativa della legge regionale in questione e della delibera che ne
dispone l'attuazione, per le quali dovrebbero essere affidate
all'avvocatura regionale - i cui avvocati sono dipendenti della
Regione Lombardia - le cause e gli affari di rilevanza istituzionale
di altri enti, giuridicamente autonomi dalla regione medesima.
Ne' potrebbe assumere alcuna rilevanza la circostanza che si
tratti di enti asseritamente costituenti il «sistema regionale»,
essendo tale ultimo concetto, introdotto dall'art. 1, comma 1, della
legge regionale n. 30/2006 sulla base di considerazioni meramente
fattuali, privo di alcuna rilevanza giuridica ed inconferente
rispetto al principio dell'incompatibilita' stabilito dalla legge
professionale, che limita l'eccezione all'incompatibilita' unicamente
alle cause e agli affari propri dell'ente presso il quale gli
avvocati dipendenti prestano la loro opera, senza che nei confronti
di enti diversi possa in alcun modo rilevare una qualsiasi
connessione od appartenenza ad un comune sistema.
Del resto, la stessa esenzione dal ricorso al patrocinio
obbligatorio dell'avvocatura regionale in caso di conflitto di
interessi prevista dalla delibera impugnata dimostrerebbe, come
esattamente posto in rilievo da parte ricorrente, che la pretesa
comune appartenenza ad un indefinito «sistema regionale» non comporta
certo di per se' la sovrapposizione degli interessi della regione a
quelli dei vari enti in questione, atteso che le controversie dei
medesimi, che la delibera destina di norma al patrocinio
dell'avvocatura regionale, non potrebbero mai inquadrarsi fra le
cause proprie della Regione Lombardia, ma, al massimo, potrebbero
riguardarla in via meramente indiretta.
Alla luce delle suesposte considerazioni, pare certa
l'appartenenza del regime delle incompatibilita' con la professione
di avvocato, previsto dall'art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933, tra i
principi fondamentali desunti dalla normativa di settore, come del
resto posto piu' volte in evidenza anche dalla Corte di cassazione,
per la quale: «Gli avvocati dipendenti da enti pubblici sono
abilitati al patrocinio unicamente per le cause e gli affari propri
dell'ente presso il quale prestano la loro opera, e non anche di un
ente diverso, non rilevando che quest'ultimo sia nato ad iniziativa o
con capitale dell'ente pubblico, ne' il carattere pubblicistico dei
suoi fini istituzionali, ne' i controlli su di esso esercitati, ne',
infine, che ciascuno dei due enti, ovvero il solo ente pubblico
preveda nel regolamento l'utilizzazione del proprio servizio legale
da parte dell'altro ente, non potendo un servizio siffatto compiersi
in deroga ai limiti di ordine pubblico di cui disposizioni di legge
sovraordinate circondano lo ius postulandi eccezionalmente attribuito
ad avvocati dipendenti da enti pubblici dall'art. 3, comma 4, lett.
b), r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito nella legge 22
gennaio 1934, n. 36» (Cass. civ., sez. trib., 16 settembre 2004,
n. 18686).
In siffatta lettura, la norma regionale in discussione sembra
porsi al di fuori della competenza costituzionalmente riservata alle
regioni.
La norma regionale pare anche porsi in contrasto con l'art. 24
della Costituzione, che ai primi due commi prevede che tutti possano
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi
legittimi, essendo la difesa un diritto inviolabile in ogni stato e
grado del procedimento. In proposito, pare, infatti, al collegio di
poter estendere la garanzia costituzionale dell'effettivita' della
tutela giurisdizionale sino a comprendervi la liberta' di scelta
delle modalita' della difesa medesima, atteso che la tutela connessa
alla garanzia del diritto di difesa prevista dall'art. 24 della
Costituzione deve essere intesa anche come difesa tecnica. Di
conseguenza, ognuno deve essere libero di farsi assistere dal legale
che preferisce, compresi gli enti pubblici.
In tale contesto interpretativo, il disposto normativo sospetto di
incostituzionalita' e' suscettibile di porsi in contrasto con la
norma costituzionale in esame, poiche' impone agli enti
analiticamente indicami nell'allegato A della legge della Regione
Lombardia 27 dicembre 2006, n. 30 - enti giuridicamente autonomi
dalla Regione Lombardia - di avvalersi, di norma, del patrocinio
dell'avvocatura regionale per la difesa in giudizio dei propri
interessi, anche se con riferimento a atti od attivita' connessi ad
atti di indirizzo e di programmazione regionale.
Ma la legge in esame sembra presentare anche altri aspetti di
incostituzionalita'.
La riserva all'avvocatura regionale della difesa in giudizio di
altri enti, formalmente autonomi, ma in sostanza collegati
direttamente o indirettamente con l'ente regione, viene, in sostanza
ad incidere sulla capacita' giuridica di tali soggetti - che godono
della personalita' giuridica piena - influendo sulla libera scelta
del proprio difensore.
Sotto tale profilo, e' ben vero che la disposizione de quo non
prevede un obbligo assoluto di rivolgersi all'avvocatura regionale
per la difesa in giudizio (l'art. 1, comma 2, lett. b) della l.r.
n. 30/2006 recita, infatti, che «i soggetti individuati ... si
avvalgono, di norma, del patrocinio dell'Avvocatura regionale per la
difesa di atti o attivita' connessi ad atti di indirizzo e di
programmazione regionale ...», ma l'estensione che del testo
normativo e' stato dato con l'atto impugnato (nell'allegato C2 A si
afferma che la previsione di patrocinio «di norma» affidato
all'avvocatura regionale «deve intendersi riferito alle controversie
di evidente rilevanza istituzionale», e nell'allegato C2 B tali
controversie sono specificate come «tutte le vertenze attive e
passive, presso qualsiasi sede e nell'ambito di ogni giurisdizione,
insorte o insorgende tra l'Ente convenzionato e terzi, che hanno
causa o possono determinare effetti rilevanti in scelte contenute in
atti normativi, pianificatori o generali dell'Ente Regione Lombardia
o in atti normativi di fonte statale o comunitaria») rende evidente
che la Regione Lombardia ha inteso estendere a tutte le controversie
in cui siano, a qualsiasi titolo, coinvolti i «soggetti individuati»,
l'obbligo di avvalersi della avvocatura regionale.
Ex ore tuo te judico: cosi' intesa la disposizione in esame
finisce, come si e' osservato, col limitare in maniera notevole la
capacita' giuridica dei soggetti di che trattasi.
Ma una simile incisione della capacita' giuridica rientra
nell'ambito del diritto privato e pertanto esula dalle previsioni del
terzo comma dell'art. 117 Cost., rientrando invece nella previsione
della lett. i) del secondo comma del medesimo articolo (che riserva
allo Stato la potesta' legislativa esclusiva in materia di
ordinamento civile e penale).
La violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. i) peraltro
potrebbe non essere rilevante nel presente giudizio, in cui non sono
parte i soggetti che subirebbero la limitazione della loro capacita'
giuridica, ma serve ad introdurre il problema della compatibilita'
della norma contenuta nell'art. 1, comma 2, lett. b) della l.r.
n. 30/2006, con la lett. m) del secondo comma dell'art. 117 Cost. che
riserva allo Stato la normativa in materia di tutela della
concorrenza.
Cosi' come interpretata dalla Regione Lombardia, la disposizione
dell'art. 1, comma 2, lett. b) della l.r. n. 30/2006 finisce con
l'incidere sul principio del libero esercizio di un'attivita'
professionale, venendo a precludere ai liberi professionisti la
possibilita' di acquisire una determinata categoria di clienti. Sotto
tale profilo si deve convenire con l'affermazione dei ricorrenti
secondo i quali le libere professioni rientrano fra i servizi di
rilevanza comunitaria nei confronti dei quali e' preclusa qualsiasi
misura restrittiva da parte degli Stati membri (artt. 49 e 50 del
Trattato CEE) ed ai quali devono, conseguentemente, estendersi i
principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in tema di libera
concorrenza.
Ed e' indubbio, sotto tale profilo, che l'imposizione ad una serie
di soggetti di ricorrere al patrocinio della avvocatura regionale
costituisce una misura contrastante sia con la libera prestazione dei
servizi (perche' tali servizi verrebbero preclusi agli avvocati del
libero foro) che con la libera concorrenza fra professionisti
(perche' gli avvocati del libero foro non potrebbero competere per i
mandati rilasciati dagli enti in questione) violando, inoltre, il
principio che tutela il rapporto fiduciario tra cliente ed avvocato,
per il quale ognuno e' libero di scegliere il difensore di suo
gradimento. Per le previsioni del provvedimento impugnato, infatti,
la scelta del singolo avvocato regionale e' rimessa non all'ente
interessato, ma al dirigente dell'ufficio legale d'intesa con il
coordinamore dell'avvocatura regionale.
In conclusione, il collegio ritiene che il giudizio debba essere
sospeso e che gli atti vadano trasmessi alla Corte costituzionale,
attesa la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalita' dell'art. 1, comma 2, lett. b), della legge
della Regione Lombardia 27 dicembre 2006, n. 30, nella parte in cui
dispone che i soggetti individuati dalla giunta regionale tra quelli
di cui all'allegato A si avvalgono, di norma, del patrocinio
dell'Avvocatura regionale per la difesa di atti o attivita' connessi
ad atti di indirizzo e di programmazione regionale; la rappresentanza
in giudizio e' disposta conformemente agli ordinamenti dei singoli
enti; i rapporti tra i soggetti individuati e l'amministrazione
regionale sono regolati da apposite convenzioni; la rappresentanza
rimane esclusa nei casi di conflitto di interessi e per atti e
attivita' inerenti all'organizzazione degli enti, in relazione agli
artt. 117, commi secondo e terzo, e 24, commi primo e secondo, della
Costituzione .
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito ed in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.