IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale nei confronti di:
1) Pacifico Emilio, nato a Mondragone (CE) il 1° giugno 1954,
residente ad Asti in via Baudoin n. 23, ivi dom. dich., difeso di
fiducia dall'avv. Ferruccio Rattazzi del Foro di Asti;
2) Incorvaia Antonino, nato ad Asti il 14 gennaio 1968,
residente ad Asti in via Pavese n. 31, difeso d'ufficio dall'avv.
Marco Scassa del Foro di Asti;
sottoposti a indagini per il reato di cui agli artt. 56, 624, 625
c.p. commesso in Isola d'Asti il 5 ottobre 2006 in danno di Bertodo
Renata Giuseppina (nata a Montegrosso d'Asti il 18 settembre 1948 e
residente a Isola d'Asti in Corso Volpini n. 108/A);
Sulla questione di legittimita' costituzionale sollevata dal p.m.
in data 27 marzo 2008;
O s s e r v a
Nel corso delle indagini preliminari a carico di Pacifico Emilio e
Incorvaia Antonino. indiziati del reato di tentato furto aggravato,
in data 7 marzo 2008 il p.m. disponeva procedersi. ex art. 360
c.p.p., ad accertamenti tecnici non ripetibili diretti all'estrazione
del D.N.A. da un mozzicone di sigaretta fumato dal Pacifico e alla
sua comparazione con il profilo genetico ricavato dalle tracce
ematiche repertate sul luogo del delitto.
In data 11 marzo 2008 il difensore del Pacifico formulava «riserva
di promuovere incidente probatorio ai sensi e per gli effetti di cui
all'art. 360, comma 4 c.p.p.».
Immediatamente il p.m. sospendeva la procedura di conferimento
dell'incarico.
Alla riserva del difensore non seguiva, tuttavia, alcuna richiesta
di incidente probatorio.
Pertanto, con atto del 27 marzo 2008 il p.m. ha eccepito
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 360, comma 4 c.p.p. con le
argomentazioni che si riportano:
«A fronte della «riserva» espressa dall'indagato Pacifico,
questo p.m. ritiene di dover richiedere alla S.V. l'ammissione di
incidente probatorio per svolgere gli accertamenti tecnici
irripetibili di cui sopra.
Preliminarmente pero' questo p.m. chiede alla S.V. di sollevare
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 360, quarto comma,
c.p.p. in quanto questa norma incide indebitamente sull'esercizio
dell'azione penale.
La disposizione infatti non stabilisce alcun termine entro il
quale l'indagato debba sciogliere la riserva di promuovere incidente
probatorio. Dato che l'indagato non e' per nulla interessato
all'accertamento della verita', ne deriva che egli non attivera' mai
detta procedura!
Anzi, si potrebbe addirittura pensare che l'indagato potrebbe
essere indotto a lasciar scadere il termine delle indagini
preliminari per sciogliere la riserva di cui all'art. 360, quarto
comma, c.p.p. sapendo che a quel punto non potrebbero piu' essere
disposti!
La conseguenza e' evidente: ad libitum di una sola parte
processuale si paralizza o comunque si compromette l'obbligatoria
attivita' dell'altra parte.
Infatti, il p.m., di fronte all'inerzia della controparte, se
vuole acquisire elementi probatori utili a ricostruire la
responsabilita' dell'indagato, viene cosi' a trovarsi nella
condizione di dover promuovere di sua iniziativa l'incidente
probatorio.
A nostro avviso sono evidenti le sostanziali differenze tra le
due procedure (non foss'altro perche' in quella prevista dall'art.
360 c.p.p. il consulente e' scelto dal p.m. ed agisce sotto il suo
diretto controllo, mentre in quella prevista dall'art. 392 c.p.p. il
perito e' scelto dal giudice e l'attivita' e' sotto il controllo di
quest'ultimo) per cui, pur non potendo affermare che l'una procedura
sia necessariamente migliore o peggiore dell'altra, si vuole tuttavia
evidenziare che la scelta del p.m. - di indursi a chiedere
l'incidente probatorio in luogo del programmato accertamento tecnico
irripetibile - non e' una scelta libera ed autonoma, ma al contrario
e' condizionata dalla condotta (anche se non soltanto
ostruzionistica) della controparte.
Questa situazione a nostro avviso vulnera l'art. 112 nonche'
l'art. 76 Cost. in relazione all'art. 2, primo comma, n. 3, legge 16
febbraio 1987 n. 81 per la violazione del principio di parita' tra le
parti.
Peraltro, e' agevolmente individuabile una soluzione che
consenta di rimuovere il vizio denunciato senza interferire in un
settore riservato alla discrezionalita' del legislatore e senza
ledere nella sostanza le garanzie difensive.
Infatti, se, come abbiamo detto, non e' in discussione
l'esercizio della facolta' dell'indagato di opporsi agli accertamenti
tecnici irripetibili disposti dal p.m., ma il solo fatto che la norma
non fissi alcun termine entro cui concretizzare la preannunciata
riserva di promuovere l'incidente probatorio, la soluzione
praticabile, in quanto ancorata a dati obiettivi idonei ad attestare
l'effettiva volonta' dell'indagato di perseguire l'accertamento della
verita', e' quella di stabilire che l'indagato possa «paralizzare» la
procedura attivata dal p.m. solo, se prima del conferimento
dell'incarico da parte di quest'ultimo, abbia gia' depositato nella
cancelleria del g.i.p. la richiesta di incidente probatorio.
La questione dedotta e' rilevante nella fattispecie perche',
dopo il deposito della c.d. riserva, nessuna richiesta di incidente
probatorio e' stata presentata.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo1953 n. 87;
Chiede in via preliminare, che venga dichiarata rilevante non
manifestamente infondata lo questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 360, quarto comma c.p.p., nella parte in cui non prevede
che l'indagato possa esercitare la facolta' ivi prevista solo se
prima del conferimento dell'incarico da parte del p.m. abbia
depositato nella cancelleria del g.i.p. la richiesta di incidente
probatorio, come previsto dall'art. 395, primo comma c.p.p., in
relazione agli artt. 112 e 76 Cost. in relazione all'art. 2, primo
comma, n. 3, legge 16 febbraio 1987, n. 81.
In via subordinata, procedersi con incidente probatorio in
ordine alla prova di cui sopra.»
Il giudice condivide le motivazioni espresse dal p.m. e ritiene di
doverle integrare con una ulteriore osservazione.
Le facolta' di cui all'art. 360 c.p.p. - e, quindi, anche la
facolta' di riserva ex comma 4 - sono espressamente richiamate
dall'art. 391-decies, comma 3, c.p.p. riguardante gli accertamenti
tecnici eseguiti dal difensore: «Quando si tratta di accertamenti
tecnici non ripetibili, il difensore deve darne avviso, senza
ritardo, al pubblico ministero per l'esercizio delle facolta'
previste, in quanto compatibili, dall'art. 360».
Per effetto di tale richiamo normativo, l'anomalia evidenziata dal
p.m. puo' verificarsi anche nel caso, speculare a quello esaminato
dallo stesso p.m., in cui sia il difensore a procedere ad
accertamenti non ripetibili e l'organo d'Accusa a «paralizzare», con
una riserva strumentale o dilatoria, l'iniziativa del difensore.
Qui e' palese la violazione del diritto di difesa (art. 24, cpv.
Cost.) e del diritto alla prova (art. 11l, terzo comma, Cost.).
La questione, percio', si pone in termini generali: e' illogico e
irrazionale, oltre che contrastante con i principi costituzionali
gia' richiamati - e, aggiungasi, con i principi di lealta' e di
autoresponsabilita' delle parti che trovano «copertura» nell'art.
111, commi primo e secondo, Cost. - che, a fronte della legittima
iniziativa procedimentale di una parte, pubblica o privata, alla
controparte sia riconosciuto un vero e proprio «diritto di veto»
privo di motivazione e svincolato da qualsiasi criterio di obiettiva
utilita' per le esigenze di giustizia.
Ragionevole e opportuno appare, invece, il correttivo proposto dal
p.m., che il giudice ritiene di precisare come segue: l'ostacolo
all'esecuzione degli accertamenti tecnici non ripetibili dovra'
provenire non dalla semplice «riserva di promuovere incidente
probatorio», bensi' dalla effettiva promozione dell'incidente
mediante deposito della relativa richiesta nella cancelleria del
giudice e comunicazione della stessa alla parte che procede agli
accertamenti.
La questione e' dotata di concreta rilevanza perche', ove accolta,
non avendo la difesa presentato alcuna richiesta di incidente
probatorio, la «riserva» formulata sarebbe priva di effetto e il p.m.
potrebbe nuovamente ricorrere allo strumento della consulenza tecnica
ex art. 360 c.p.p., con onere per la parte privata di introdurre,
eventualmente, l'incidente probatorio.