IL TRIBUNALE Nel procedimento penale nei confronti di Sunny Ighodaro nato in Benin City (WAN) il 5 marzo 1980 imputato del delitto di cui all'art. 73, comma 1-bis del d.P.R. n. 309/1990 e art. 61 numero 11-bis c.p. «per avere detenuto al fine di cessione a terzi complessivi grammi 3,9 di sostanza stupefacente di tipo cocaina suddivisa in tre involucri pronti per la vendita con l'aggravante dello status di soggetto illegalmente presente nello Stato» per fatto commesso in Ferrara il 20-21 giugno 2008, detenuto per questa causa, ha pronunciato la seguente ordinanza dandone lettura ai presenti all'udienza del 15 luglio 2008. 1) Il processo. Sunny Ighodaro e' stato fermato da ufficiali ed agenti di Polizia Giudiziaria della Squadra mobile di Ferrara il giorno 20 giugno 2008 mentre stava percorrendo la via Gaetano Pesci in direzione via Bologna a bordo della vettura Toyota Celica AZ128DC. La Squadra mobile aveva ricevuto confidenziali notizie in base alle quali il cittadino nigeriano avrebbe dovuto consegnare droga a terzi presso un parcheggio del centro sociale Rivana Garden sito in via Gaetano Pesci in Ferrara; avendo fondato motivo di ritenere - dopo la negativa perquisizione personale e veicolare - che lo straniero avesse ingoiato la sostanza stupefacente, gli agenti hanno accompagnato il conducente unico occupante della vettura presso l'Ospedale S. Anna ove, con il consenso della persona, era sottoposto ad accertamenti. Le indagini radiologiche evidenziavano la presenza di tre corpi estranei di forma sferica di cui uno nel tratto esofageo medio e due nel fondo gastrico (certificato del medico radiologo dott. Rollo fg. 20). L'adeguata terapia lassativa provocava l'espulsione dei tre «ovuli» presi immediatamente in consegna dagli ufficiali di p.g. ed analizzati mediante drop test con esito positivo alla cocaina. Lo straniero, dimesso dal nosocomio, era quindi tratto in arresto per detenzione a fine di spaccio di cocaina ed associato alla casa circondariale di Ferrara. Il giudice delle indagini preliminari in data 23 giugno 2008 convalidava l'arresto ed applicava la misura cautelare della custodia in carcere. Nel frattempo era eseguita dal p.m. una consulenza chimico tossicologica che confermava la natura della sostanza (cocaina cloridrato) il contenuto assoluto di principio attivo (grammi 0,97) ed il peso totale (grammi 3.9). Con richiesta pervenuta il 25 giugno 2008 il Procuratore della Repubblica chiedeva al Tribunale di Ferrara in composizione monocratica di procedere ai giudizio direttissimo ai sensi dell'art. 449, comma 4 c.p.p. come modificato dal d.l. 23 maggio 2008, n. 92. Il Tribunale di Ferrara fissava per il giudizio l'udienza del 30 giugno 2008, rinviata alla successiva del 15 luglio 2008 a seguito di richiesta di termine a difesa. L'imputato rendeva dichiarazioni spontanee asserendo che la droga era detenuta per uso personale. All'odierna udienza l'imputato ha chiesto di essere giudicato con il rito abbreviato. All'esito della discussione - nell'ambito della quale il p.m. ha concluso chiedendo la condanna a pena nel cui calcolo e' compreso l'aumento per l'aggravante contestata - ritiene il tribunale di sollevare d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, lettera f), d.l. 23 maggio 2008, n. 92, che modifica l'art. 61 del codice penale introducendo l'aggravante del «fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale». 2) La questione e' rilevante. Ighodaro Sunny e' un cittadino nigeriano privo di permesso di soggiorno (vedi verbale di identificazione fg. 10 e dichiarazioni rese nel corso dell'interrogatorio «non ho documenti» «sono clandestino» fg. 38). Il p.m. ha contestato l'aggravante di cui all'art. 61, numero 11-bis del codice penale introdotto dal d.l. 23 maggio 2008, n. 92 (art.1, lettera f). Il giudice deve quindi fare applicazione della norma che ritiene incostituzionale. La questione e' quindi rilevante. 3) La disposizione di dubbia costituzionalita'. La disposizione introdotta dal decreto-legge citato modifica il codice penale, inserendovi all'art 61, comma 1, il numero 11-bis, a tenore del quale il reato e' da considerarsi aggravato «se il fatto e' commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale». La norma e' applicabile a chiunque «si trovi» sul territorio dello Stato «illegalmente» ossia in violazione delle norme che disciplinano l'ingresso e la permanenza dello straniero nel territorio nazionale. 4) Violazione del principio di colpevolezza per il «fatto». La nuova aggravante e' informata a canoni propri del diritto penale d'autore. La sua collocazione sistematica tra le aggravanti comuni e la sua chiara formulazione la rendono infatti applicabile a qualunque reato (delitto, contravvenzione) di qualunque natura (dolosa, colposa, preterintenzionale) a prescindere dall'esistenza di una qualsiasi relazione tra la condotta penalmente sanzionata e la situazione soggettiva di clandestinita'. In tal modo l'aumento di pena viene a dipendere non gia' dalla gravita' oggettiva del fatto (come, ad esempio, per aver adoperato sevizie o per aver agito con crudelta' verso le persone) ovvero da una condotta materiale del soggetto attivo (come, ad esempio, accade per le aggravanti della latitanza o della recidiva), bensi' esclusivamente dallo status soggettivo del reo. L'aggravante in questione prescinde, in altre parole, dalla valutazione di fatti indicativi di una maggiore pericolosita' sociale. A differenza di altre circostanze aggravanti comuni soggettive l'aggravante in questione prescinde da qualsiasi concreto collegamento alla pericolosita' dell'autore come desumibile dalla condotta. Si porta ad esempio l'art. 61 n. 9 c.p. in cui spetta al giudice valutare se vi sia stato «abuso» della pubblica funzione o della qualita' di ministro di culto - e conseguente collegamento al «fatto» - ed ove quindi la qualita' dell'agente (pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio, ministro di un culto) non e' sufficiente all'applicazione dell'aggravante. Nel caso di specie, al contrario, la qualita' del soggetto che semplicemente «si trovi» sul territorio dello Stato avendo violato norme di carattere amministrativo in materia di immigrazione e' condizione sufficiente all'aumento della pena, a prescindere da qualsiasi collegamento con il fatto e a prescindere da qualsiasi valutazione della pericolosita' del colpevole. Si puo' sospettare, dunque, la violazione degli artt. 25, secondo comma, e 27, primo comma, Cost. perche', cosi' conformata, l'aggravante in esame viola il principio costituzionale di colpevolezza per il «fatto» materiale di reato, affiancandovi una diversa colpevolezza per lo status personale del reo. 5) Violazione del principio di eguaglianza davanti alla legge. Proprio perche' l'aggravante differenzia la misura della pena non sulla qualita' dell'azione bensi' sulla base dello status di chi commette il reato cui accede, essa introduce irragionevoli disparita' di trattamento a parita' di condotta materiale. La medesima condotta criminale, le medesime modalita' di esecuzione del reato, finiscono per essere punite diversamente a seconda se a commetterle e' un soggetto regolarmente o irregolarmente presente sul territorio italiano. Con effetti paradossali, ad esempio, nell'ipotesi di concorso nel reato, dove il clandestino sara' punito piu' severamente del suo complice. E con l'ulteriore conseguenza che il recidivo o il latitante - ossia chi ha commesso reati precedentemente - puo' essere punito nella stessa misura di colui che reati non ha commesso in precedenza ma che «si trova illegalmente» nel territorio dello Stato. Si puo' sospettare, dunque, la violazione dell'art. 3, primo comma, Cost. espressivo del principio di eguale trattamento di fronte alla legge penale. 6) Violazione della finalita' rieducativa della pena. L'aumento di pena conseguente ad una aggravante per status che prescinde totalmente dalle modalita' dell'azione criminosa, si traduce in un aumento edittale estraneo alla finalita' rieducativa della sanzione penale. La funzione di risocializzazione della pena ha un senso solo ed esclusivamente rispetto a condotte materiali imputabili al reo. Tale condizione costituzionalmente imposta viene meno per quel «di piu» di detenzione carceraria legata ad una condizione soggettiva (l'ingresso o il soggiorno illegale nel territorio italiano) che - allo stato dell'ordinamento vigente - non configura di per se' ne' un illecito penale, ne' un illecito amministrativo propriamente detto. Si puo' sospettare, dunque, la violazione del vincolo teleologico della pena prescritto all'art. 27, terzo comma della Costituzione. 7) Irrazionalita' intrinseca dell'aggravante. L'aggravante cosiddetta di clandestinita' rivela ulteriori profili di intrinseca irragionevolezza. Innanzitutto, nella sua stessa giustificazione, secondo la quale la condizione di clandestinita' rappresenterebbe un elemento che agevola, aggravandola, la condotta prevista e punita come reato. Siamo in presenza di una presunzione legislativa priva di razionale fondamento: perche' non e' collegata - come si e' gia' detto - alla condotta materiale sanzionata e aggravata; perche' non esiste alcuna relazione automatica tra l'adempimento degli obblighi previsti dalla legge nazionale sull'ingresso o il soggiorno nel territorio italiano e la commissione o non commissione del reato aggravato. In secondo luogo, l'aggravante muove da una presunzione assoluta di pericolosita' di tutti i soggetti che si trovino «illegalmente» sul territorio nazionale. Non e' ammessa la possibilita' di una distinzione, previa verifica, caso per caso. Includendo entrambi nella comune figura del soggiorno illegale, non si distingue neppure tra irregolari (cui, in ipotesi, non e' stato rinnovato per tempo il permesso di soggiorno) e clandestini (che, in ipotesi, non hanno volontariamente adempiuto al provvedimento di allontanamento). Diversamente da quanto previsto nell'ipotesi di trattenimento dello straniero sul territorio dello Stato in violazione dell'ordine del questore di allontanamento, la cui applicazione viene circoscritta dal requisito negativo espresso nella formula «senza giustificato motivo» (art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificato della legge 30 luglio 2002, n. 189), nulla di simile e' contemplato con riferimento all'ambito applicativo dell'aggravante in esame. A suggello di quanto detto, e' decisivo segnalare che la sentenza n. 22/2007 della Corte costituzionale e' esplicita nell'escludere che la condizione di straniero irregolare, in quanto tale, possa associarsi ad una presunzione di pericolosita': il reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello straniero espulso, infatti, ha come presupposto la «semplice condotta di inosservanza dell'ordine di allontanamento dato dal questore» e non «una accertata o presunta pericolosita' dei soggetti responsabili» [considerato in diritto, punto 7.2]. Siamo in presenza, dunque, di una irrazionalita' intrinseca dell'aggravante in esame, e conseguente violazione del generale canone di ragionevolezza, imposto all'intero ordinamento dall'art. 3 Cost. E' infine opportuna una ultima precisazione in punto di discrezionalita' del legislatore. La discrezionalita' legislativa abbraccia certamente le scelte in materia di penalizzazione delle condotte e di determinazione del relativo trattamento sanzionatorio. Tuttavia la giurisprudenza costituzionale e' pacifica nel riconoscere la possibilita' di sottoporre al proprio controllo quelle scelte normative, laddove contrastino in modo manifesto con il generale canone di ragionevolezza, rivelando cosi' un uso costituzionalmente distorto della discrezionalita' legislativa [cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 26/1979, 102/1985, 341/1994, 313/1995, 217/1996, 287/2001 e le ordinanze nn. 163/1996, 110/2002, 323/2002, 172/2003, 158/2004, 22/2007 considerato in diritto punto 7.4].