Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 268 del codice
di procedura penale, promosso dal Giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Catanzaro con ordinanza del 22 dicembre 2005,
iscritta al n. 570 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, 1ª serie speciale,
dell'anno 2006.
Visto l'atto di costituzione di N.P.;
Udito nell'udienza pubblica del 23 settembre 2008 il giudice
relatore Gaetano Silvestri.
Ritenuto in fatto
1. - Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di
Catanzaro, con ordinanza del 22 dicembre 2005 (pervenuta alla Corte
costituzionale il 30 ottobre 2006), ha sollevato - in riferimento
agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo e terzo comma, della
Costituzione - questione di legittimita' costituzionale dell'art. 268
del codice di procedura penale, nella parte in cui consente di non
depositare, o comunque di non mettere a disposizione dell'indagato e
del suo difensore, quando ne facciano richiesta, le registrazioni di
comunicazioni telefoniche poste a fondamento di una misura cautelare
personale gia' eseguita, anche prima della procedura di deposito
regolata dai commi 4 e seguenti dello stesso art. 268 cod. proc. pen.
Il giudice a quo e' chiamato a valutare una istanza di revoca o
sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere
disposta nei confronti di persona accusata dei delitti di
associazione di tipo mafioso (art. 416-bis del codice penale) e usura
(art. 644 cod. pen.).
La misura era stata applicata, alcuni mesi prima, sulla base degli
elementi desunti da intercettazioni telefoniche e «ambientali», che
il pubblico ministero richiedente aveva sottoposto al giudice della
cautela solo per il mezzo di trascrizioni operate dalla polizia
giudiziaria. La difesa dell'indagato aveva sollecitato il pubblico
ministero a consentire l'ascolto e la riproduzione delle
registrazioni originali, contando di dimostrare l'intervenuto
travisamento della prova raccolta. Il magistrato inquirente, pero',
aveva respinto l'istanza, argomentando sul perdurante svolgimento
delle indagini preliminari ed assumendo che il diritto difensivo di
accesso alle registrazioni potrebbe esercitarsi solo dopo il deposito
degli atti concernenti l'intercettazione («nella fase del
subprocedimento che andra' ad instaurarsi dinanzi al giudice
competente»).
La difesa dell'indagato si e' dunque rivolta al giudice
rimettente, con una domanda de libertate nel cui ambito assume che,
nella specie, le trascrizioni di polizia utilizzate per la
ricostruzione del quadro indiziario sarebbero inaffidabili, in quanto
segnate da omissioni e ripetuti riferimenti a frasi incomprensibili,
cosi' da mutare il senso delle conversazioni intrattenute
dall'interessato.
Per tale ragione, ed essendo la cautela fondata su prove
inaccessibili per la difesa, e' stata richiesta in via principale la
revoca della misura in corso di esecuzione. In subordine, la difesa
dell'indagato ha eccepito l'illegittimita' costituzionale dell'art.
268 cod. proc. pen., per l'asserito contrasto con gli artt. 24 e 111
Cost., «nella parte in cui non prevede il diritto alla trasposizione
su nastro magnetico delle registrazioni utilizzate in richiesta
custodiale e nella conseguente ordinanza applicativa».
Il giudice a quo muove dalla premessa che il pubblico ministero
avrebbe negato legittimamente l'accesso della difesa alle
registrazioni che documentano le conversazioni intercettate. A
partire dal comma 4, l'art. 268 cod. proc. pen. regola un
procedimento che muove dal deposito dei verbali e delle
registrazioni, e che subordina il rilascio di copie all'intervenuta
celebrazione della cosiddetta udienza di stralcio, limitandolo dunque
alle conversazioni indicate dalle parti e ritenute ammissibili dal
giudice. La scansione dettata dalla norma, a parere del rimettente,
non prevede alcuna deroga per la fase antecedente al deposito,
neppure quando le conversazioni intercettate vengano utilizzate, a
fini probatori, nell'ambito di un incidente cautelare.
Secondo il giudice a quo, la legge non preclude al pubblico
ministero la trasmissione al giudice cautelare dei supporti magnetici
o digitali che riproducono le comunicazioni intercettate. Tuttavia,
secondo l'unanime orientamento della giurisprudenza, la richiesta di
cautela puo' essere valutata ed accolta anche in base a trascrizioni
informali, curate dalla polizia giudiziaria. In questi casi, la
difesa resterebbe priva di accesso alle registrazioni: queste non
sarebbero infatti comprese, non essendo state trasmesse al giudice,
tra gli atti da depositare, a norma dell'art. 293 cod. proc. pen.,
immediatamente dopo l'esecuzione del provvedimento restrittivo; il
deposito ai sensi dell'art. 268 cod. proc. pen., d'altra parte, puo'
essere posticipato fino alla fine delle indagini preliminari, con
cio' ritardando anche l'esercizio della facolta' difensiva di accesso
agli atti ed alle registrazioni. In sostanza, al pubblico ministero
sarebbe consentito di «non depositare o comunque di non mettere a
disposizione dell'indagato e del suo difensore, che ne hanno fatto
richiesta, le registrazioni delle conversazioni poste a base di una
misura cautelare personale».
Il rimettente trova congruo, di fronte all'urgenza tipica
dell'incidente cautelare ed alla perdurante segretezza delle
indagini, che la legge non imponga il deposito delle intercettazioni
e gli adempimenti conseguenti prima dell'uso delle risultanze a fini
cautelari. Tuttavia le esigenze descritte vengono meno dopo la
contestazione degli elementi indiziari acquisiti, e dunque non
possono giustificare la perdurante esclusione della difesa
dall'accesso alle registrazioni, specie quando venga negata la
corrispondenza fra le trascrizioni redatte dalla polizia giudiziaria
ed il contenuto effettivo dei colloqui intercettati.
Il giudice a quo, con specifico riguardo alla garanzia del diritto
di difesa dopo l'esecuzione di un provvedimento cautelare, ricorda
come la Corte costituzionale abbia dichiarato, con la sentenza n. 192
del 1997, l'illegittimita' dell'art. 293 cod. proc. pen., nella parte
in cui non prevedeva la facolta' per il difensore di estrarre copia
degli atti presentati con la richiesta cautelare. Per quanto escluse
dal novero degli atti trasmessi dal pubblico ministero, le
registrazioni dei colloqui intercettati costituirebbero «la reale
fonte di prova» a carico dell'indagato, e dunque dovrebbero essere
per lui accessibili (anche attraverso il rilascio di copia) come gli
ulteriori atti posti a fondamento della restrizione di liberta'.
Nell'attuale contesto, la formula del diritto di «difendersi
provando» resterebbe invece priva di contenuto, in diretta violazione
dell'art. 24 Cost.
Secondo il giudice rimettente la disciplina censurata violerebbe
anche il principio di parita' tra accusa e difesa, e comunque il
diritto dell'indagato a veder realizzate nel piu' breve tempo le
condizioni necessarie per preparare la propria difesa (art. 111
Cost.).
L'intervenuta «pubblicazione» della prova dopo l'esecuzione del
provvedimento restrittivo, infine, porrebbe le parti processuali su
un piano di sostanziale parita', che dovrebbe implicare uguale
trattamento anche nella prospettiva dell'art. 3 Cost. Ed invece, in
base all'attuale disciplina, il pubblico ministero manterrebbe in via
esclusiva la possibilita' di accedere alla fonte «primaria» della
prova medesima.
Il rimettente ribadisce che il diritto difensivo all'accesso non
potrebbe considerarsi garantito dal comma 3 dell'art. 293 cod. proc.
pen., dato che il deposito e' prescritto solo per gli atti trasmessi
con la richiesta cautelare, atti che il pubblico ministero non e'
tenuto ad integrare con l'inserimento dei supporti delle
registrazioni. La prescrizione lesiva, tuttavia, e' individuata
nell'art. 268 del codice di rito, perche' proprio tale norma
(omettendo la previsione di un meccanismo di ostensione per il caso
di incidente cautelare) consentirebbe di precludere l'accesso alle
registrazioni, anche a fronte di una richiesta difensiva in tal
senso, fino al deposito degli atti regolato dai commi 4 e seguenti.
In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che l'istanza de
libertate sulla quale e' chiamato a provvedere concerne persona
ristretta nella liberta' in base al tenore di comunicazioni che,
secondo la difesa dell'interessato, sarebbero state travisate per
effetto di una trascrizione sommaria, erronea ed incompleta.
2. - L'indagato nel procedimento principale si e' costituito in
giudizio con atto depositato il 20 dicembre 2006.
Dopo una sintesi delle scansioni procedimentali gia' illustrate
dal rimettente, la memoria di costituzione elenca una serie di
comunicazioni che la polizia giudiziaria avrebbe trascritto, e
talvolta solo riassunto, in modo sommario ed incompleto.
Secondo la parte privata le richieste cautelari dovrebbero essere
corredate, alla luce della giurisprudenza sul valore primario delle
registrazioni come fonti della prova, dai relativi supporti magnetici
o digitali, almeno nei casi in cui non possa essere tempestivamente
osservato il disposto del comma 4 dell'art. 268 cod. proc. pen., che
prescrive il deposito dei materiali concernenti l'intercettazione,
salva appunto la possibilita' di una deroga, entro cinque giorni
dalla fine delle operazioni di ascolto. In ogni caso, non dovrebbe
essere consentito al pubblico ministero di negare l'accesso alle
registrazioni dopo l'esecuzione del provvedimento cautelare. Una tale
preclusione frustrerebbe il principio di parita' tra le parti ed il
diritto al contraddittorio dell'accusato, il cui pieno esercizio
richiede una cognizione delle fonti di prova analoga a quella
dell'accusatore.
A «bilanciare» il sacrificio delle garanzie difensive non
varrebbero esigenze di tutela del segreto investigativo o della
riservatezza delle persone coinvolte nell'attivita' di
intercettazione. La parte privata evidenzia infatti - in sintonia con
i rilievi del giudice rimettente - che la doglianza prospettata
concerne le sole comunicazioni poste a fondamento del provvedimento
cautelare, dunque gia' «svelate» dall'inquirente e gia' ritenute
rilevanti per il procedimento. Il riconoscimento del diritto alla
copia, d'altro canto, non equivarrebbe ad una licenza di divulgazione
delle registrazioni, la cui circolazione «esterna» resterebbe
disciplinata dalle regole generali in materia di atti dell'indagine
preliminare.
La norma censurata tradirebbe la ratio della gia' citata sentenza
n. 192 del 1997, con la quale la Corte costituzionale ha stabilito
che la privazione di liberta' determina la necessita' di un esercizio
pieno del diritto di difesa, assicurato dalla «piu' ampia e agevole
conoscenza degli elementi su cui e' fondata la richiesta del pubblico
ministero». D'altro canto, l'autonomia dell'incidente cautelare
implica una specifica garanzia del contraddittorio, che non potrebbe
essere limitata in ragione di procedure (quelle scandite dall'art.
268 cod. proc. pen.) che riguardano la formazione della prova per il
procedimento di merito, nella sua specifica proiezione
dibattimentale.
Considerato in diritto
1. - Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di
Catanzaro dubita - con riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e
111, secondo e terzo comma, della Costituzione - della legittimita'
costituzionale dell'art. 268 del codice di procedura penale, nella
parte in cui consente di non depositare, o comunque di non mettere a
disposizione dell'indagato e del suo difensore, quando ne facciano
richiesta, le registrazioni di comunicazioni telefoniche poste a
fondamento di una misura cautelare personale gia' eseguita, anche
prima della procedura di deposito regolata dai commi 4 e seguenti
dello stesso art. 268 cod. proc. pen.
2. - La questione e' fondata nei limiti sotto specificati.
2.1. - L'art. 268, comma 4, cod. proc. pen. prescrive il deposito
in segreteria delle registrazioni delle comunicazioni intercettate,
unitamente ai decreti autorizzativi ed ai processi verbali delle
relative operazioni di ascolto, entro cinque giorni dalla conclusione
delle operazioni medesime. Se pero' dal deposito puo' derivare un
grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il pubblico
ministero a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini
preliminari (comma 5). Dopo il deposito, che consente ai difensori di
esaminare gli atti e ascoltare le conversazioni, si avvia la fase
della cosiddetta udienza di stralcio, nel corso della quale il
giudice acquisisce le comunicazioni indicate dalle parti, espunge,
anche d'ufficio, le comunicazioni di cui sia vietata l'utilizzazione,
dispone la trascrizione integrale delle sole comunicazioni acquisite,
con le forme e le garanzie della perizia (comma 6).
Il comma 2 dello stesso art. 268 cod. proc. pen. consente la
formazione dei cosiddetti «brogliacci», costituiti dai verbali nei
quali e' trascritto, a cura della polizia giudiziaria, anche
sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate. La
trascrizione integrale, nella forma della perizia, e' poi disposta
dal giudice per essere, infine, inserita nel fascicolo per il
dibattimento (comma 7).
Si deve rilevare che, in caso di autorizzazione al ritardo del
deposito degli atti concernenti le intercettazioni, la trascrizione
non puo' avere luogo prima che decorra il termine dilatorio accordato
dal giudice e che vengano compiuti gli adempimenti prescritti dai
commi 6 e seguenti dello stesso art. 268. Solo a questo punto i
difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e far eseguire la
trasposizione della registrazione su nastro magnetico (comma 8).
2.2. - In caso di incidente cautelare, se il pubblico ministero
presenta al giudice per le indagini preliminari richiesta di misura
restrittiva della liberta' personale, puo' depositare, a supporto
della richiesta stessa, solo i «brogliacci» e non le registrazioni
delle comunicazioni intercettate. In questo senso e' orientata la
costante e uniforme giurisprudenza di legittimita' (ex plurimis, tra
le piu' recenti, Cassazione penale, sentenza n. 36439 del 2004,
sentenza n. 39469 del 2004). Tuttavia, la stessa giurisprudenza di
legittimita' e' ugualmente costante ed uniforme nello stabilire che
la trascrizione (anche quella peritale) non costituisce la prova
diretta di una conversazione, ma va considerata solo come
un'operazione rappresentativa in forma grafica del contenuto di prove
acquisite mediante la registrazione fonica (ex plurimis, tra le piu'
recenti, Cassazione penale, sentenza n. 4892 del 2003, sentenza
n. 10890 del 2005).
3. - Il rimettente, dopo aver osservato che le norme vigenti non
impongono al pubblico ministero il deposito delle registrazioni ne'
l'obbligo di metterle a disposizione dei difensori, a loro richiesta,
dubita della legittimita' costituzionale del citato art. 268 cod.
proc. pen. perche' lo stesso, non prevedendo il diritto della difesa
ad avere diretta cognizione di registrazioni di comunicazioni poste a
base della richiesta e del successivo provvedimento restrittivo della
liberta' personale dell'indagato, menoma il diritto di difesa (art.
24, secondo comma, Cost.), altera, a sfavore dell'indagato, la
parita' delle parti nel processo (art. 111, secondo comma, Cost.) e
non consente alla persona accusata di disporre delle condizioni
necessarie a preparare la sua difesa (art. 111, terzo comma, Cost.).
La disposizione censurata sarebbe inoltre lesiva del principio di
uguaglianza dei cittadini davanti alla legge contenuto nell'art. 3
della Costituzione.
Ritiene questa Corte che l'ascolto diretto delle conversazioni o
comunicazioni intercettate non possa essere surrogato dalle
trascrizioni effettuate, senza contraddittorio, dalla polizia
giudiziaria, le quali possono essere, per esplicito dettato
legislativo (art. 268, comma 2, cod. proc. pen.), anche sommarie. E'
appena il caso di osservare che l'accesso diretto alle registrazioni
puo' essere ritenuto necessario, dalla difesa dell'indagato, per
valutare l'effettivo significato probatorio delle stesse. La qualita'
delle registrazioni puo' non essere perfetta ed imporre una vera e
propria attivita' di «interpretazione» delle parole e delle frasi
registrate, specie se nelle conversazioni vengano usati dialetti o
lingue straniere. In ogni caso, risultano spesso rilevanti le
intonazioni della voce, le pause, che, a parita' di trascrizione dei
fonemi, possono mutare in tutto o in parte il senso di una
conversazione. Non v'e' dubbio che la trascrizione peritale dei
colloqui costituisce una modalita' di valutazione della prova piu'
affidabile di quanto non sia l'appunto dell'operatore di polizia ed,
a maggior ragione, la sintesi che puo' essere contenuta nei
«brogliacci». Il perito e' un esperto, dotato di apparecchiature
specifiche, ed opera nel contraddittorio tra le parti, eventualmente
per il tramite di consulenti. Lo stesso fornisce una trascrizione
letterale, ma anche indicazioni ulteriori, quando necessarie
(intonazione della voce, lunghezza di una pausa etc.), che possono
incidere sul senso di una comunicazione. La trascrizione peritale
puo' contenere anch'essa componenti interpretative, ma e' garantita
dalla estraneita' del suo autore alle indagini e dal contraddittorio.
E' evidente che, in assenza della trascrizione effettuata dal
perito, l'interesse difensivo si appunta sull'accesso diretto, tutte
le volte in cui la difesa ritiene di dover verificare la genuinita'
delle trascrizioni operate dalla polizia giudiziaria ed utilizzate
dal pubblico ministero per formulare al giudice le sue richieste. Si
tratta proprio della fattispecie normativa oggetto del presente
giudizio. La possibilita' per il pubblico ministero di depositare
solo i «brogliacci» a supporto di una richiesta di custodia cautelare
dell'indagato, se giustificata dall'esigenza di procedere senza
indugio alla salvaguardia delle finalita' che il codice di rito
assegna a tale misura, non puo' limitare il diritto della difesa ad
accedere alla prova diretta, allo scopo di verificare la valenza
probatoria degli elementi che hanno indotto il pubblico ministero a
richiedere ed il giudice ad emanare un provvedimento restrittivo
della liberta' personale.
Occorre aggiungere che, in caso di richiesta ed applicazione di
misura cautelare personale - come nel caso oggetto del giudizio a quo
- le esigenze di segretezza per il proseguimento delle indagini e le
eventuali ragioni di riservatezza sono del tutto venute meno in
riferimento alle comunicazioni poste a base del provvedimento
restrittivo, il cui contenuto e' stato rivelato a seguito della
presentazione da parte del pubblico ministero, a corredo della
richiesta, delle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria.
La lesione del diritto di difesa garantito dall'art. 24, secondo
comma, Cost. si presenta quindi nella sua interezza, giacche' la
limitazione all'accesso alle registrazioni non e' bilanciata da alcun
altro interesse processuale riconosciuto dalla legge. Parimenti leso
deve ritenersi il principio di parita' delle parti nel processo
sancito dall'art. 111, secondo comma, della Costituzione.
4. - La piena tutela del diritto di difesa e del principio di
parita' delle parti nel processo richiede una pronuncia di
accoglimento di questa Corte, limitatamente alla mancata previsione,
nell'art. 268 cod. proc. pen., del diritto dei difensori di accedere
direttamente alle registrazioni, ottenendone la trasposizione su
nastro magnetico.
La soluzione piu' ampia prospettata dal rimettente, riferita ad
una procedura di deposito successiva all'esecuzione del provvedimento
coercitivo, non e' necessaria, nel particolare contesto qui in esame,
per la garanzia dell'interesse difensivo tutelato dall'art. 24,
secondo comma, Cost., e dunque non puo' essere accolta. Una
previsione di deposito specificamente riferita all'incidente
cautelare, ed alle sole comunicazioni poste ad oggetto della relativa
richiesta, si risolverebbe in una regola processuale nuova e per
molti versi anomala, a cominciare dal fatto che l'adempimento
riguarderebbe atti non presentati al giudice, e sarebbe curato da un
soggetto diverso dal giudice medesimo, il quale provvede
direttamente, secondo il disposto del comma 3 dell'art. 293 cod.
proc. pen., al deposito degli atti sui quali ha fondato la propria
decisione.
L'interesse costituzionalmente protetto della difesa e' quello di
conoscere le registrazioni poste alla base del provvedimento
eseguito, allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi
previsti dalle norme processuali. Nel caso che tali registrazioni non
siano comprese tra gli atti trasmessi con la richiesta cautelare, la
legittima pretesa difensiva di accedere alla prova diretta della
comunicazione intercettata non e' soddisfatta dal diritto di
consultare gli atti depositati in cancelleria, secondo il disposto
del terzo comma dell'art. 293 cod. proc. pen., dopo l'esecuzione del
provvedimento restrittivo. Dunque l'interesse in questione puo'
essere assicurato con la previsione - pure prospettata dal rimettente
in via subordinata - del diritto dei difensori di accedere alle
registrazioni in possesso del pubblico ministero.
Tale diritto deve concretarsi nella possibilita' di ottenere una
copia della traccia fonica, secondo il principio gia' espresso da
questa Corte con la sentenza n. 192 del 1997, a proposito degli atti
depositati nella cancelleria del giudice dopo la notificazione o
l'esecuzione dell'ordinanza cautelare.
L'assenza di una previsione legislativa in tal senso e' causa di
illegittimita' costituzionale della norma censurata. Ne' sarebbe
sufficiente, per assicurare pienamente l'osservanza dell'art. 24,
secondo comma, Cost., il ricorso all'art. 116 cod. proc. pen., che
disciplina il rilascio di copie degli atti processuali. La suddetta
norma infatti, vista congiuntamente all'art. 43 delle disposizioni di
attuazione del codice di procedura penale, non attribuisce - secondo
la giurisprudenza di legittimita' - un diritto incondizionato alla
parte interessata ad ottenere copia degli atti, ma solo una mera
possibilita', giacche' la richiesta, ai sensi del comma 2 del
medesimo articolo, deve essere valutata dal giudice. Tale previsione
non avrebbe senso se la parte avesse un diritto pieno al rilascio
della copia. Conferma di tale interpretazione viene tratta dal citato
art. 43 disp. att. cod. proc. pen., il quale, nel prevedere che
l'autorizzazione del giudice non e' richiesta nei casi in cui e'
riconosciuto espressamente al richiedente il diritto al rilascio
della copia, esclude implicitamente che esista un diritto
generalizzato e incondizionato ad ottenere copia degli atti
processuali (in questo senso le Sezioni unite della Corte di
cassazione, sentenza n. 4 del 1995).
Di fronte a tale orientamento giurisprudenziale e' necessario
affermare in modo univoco che nella fattispecie normativa oggetto del
presente giudizio, riferentesi alla tutela del diritto di difesa in
relazione ad una misura restrittiva della liberta' personale gia'
eseguita, i difensori devono avere il diritto incondizionato ad
accedere, su loro istanza, alle registrazioni poste a base della
richiesta del pubblico ministero e non presentate a corredo di
quest'ultima, in quanto sostituite dalle trascrizioni, anche
sommarie, effettuate dalla polizia giudiziaria.
Il diritto all'accesso implica, come naturale conseguenza, quello
di ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni
medesime.