Ordinanza
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 146, primo
comma, numeri 1) e 2), del codice penale, promossi dal Tribunale di
sorveglianza di Venezia con ordinanze del 10 giugno e dell'11 agosto
(3 ordinanze) 2008, rispettivamente iscritte ai nn. 325 e da 403 a
405 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica nn. 44 e 52, 1ª serie speciale, dell'anno 2008;
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 1° aprile 2009 il giudice
relatore Paolo Maddalena;
Ritenuto che il Tribunale di sorveglianza di Venezia, con
ordinanza emessa il 10 giugno 2008 (reg. ord. n. 325 del 2008), ha
sollevato, in riferimento agli articoli 3, 27, terzo comma, e 30
della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 146, primo comma, numero 2), del codice penale (Rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena), nella parte in cui non
prevede che il giudice possa negare il differimento della pena quando
lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, terzo
comma, della Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea
a prevenire il pericolo di recidiva, sempre che l'espiazione della
pena possa avvenire senza pregiudizio per le esigenze di tutela del
rapporto del minore infante con la madre;
che il Tribunale rimettente afferma di essere investito
dell'istanza di differimento dell'esecuzione in ordine alla pena
inflitta con sentenza del Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Padova in data 22 novembre 2007 per tentato furto
aggravato in abitazione, il cui residuo e' di un anno, sette mesi e
quindici giorni, e che per tale titolo la condannata, che in data 11
aprile 2008 ha partorito un bambino, e' gia' in stato di liberta' a
seguito del decreto interinale del magistrato di sorveglianza, emesso
quando la donna si trovava ancora in stato di gravidanza;
che il Tribunale di sorveglianza premette che la condannata
e' una nomade di spiccata pericolosita' sociale, piu' volte
condannata per reati contro il patrimonio e, anche di recente,
arrestata per tentato furto e sottoposta alla misura della custodia
cautelare in carcere dopo che era stata scarcerata per effetto del
provvedimento interinale emesso dal magistrato di sorveglianza;
che, ad avviso del rimettente, detta pericolosita'
esigerebbe, ai fini di un adeguato contenimento, l'applicazione di
una misura detentiva, perche' il richiesto differimento, ove
concesso, sarebbe abusivamente utilizzato per commettere altri reati,
senza alcun riguardo per le esigenze alla cui tutela il beneficio e'
preordinato, posto che gia' in passato la nascita dei primi due
figli, avvenuta nell'anno 2005 e nell'anno 2006, non ha dissuaso la
donna dal commettere delitti;
che, tuttavia, il giudice a quo afferma di non poter negare
il differimento della pena, potendo al piu' disporre, quale misura
sostituiva del richiesto differimento, anche in assenza di una
richiesta in tal senso dell'interessata, la detenzione domiciliare ai
sensi dell'art. 47-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), per la quale difetterebbe
pero' il requisito minimo necessario, ovvero un luogo idoneo
all'esecuzione della misura (la condannata essendo senza fissa
dimora);
che, in punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale
rimettente afferma di condividere il principio secondo il quale,
tendenzialmente, in un Paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera eta'
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza», e di essere
consapevole del fatto che l'alternativa tra l'immediata esecuzione
della pena o la sua temporanea inesigibilita' a causa di situazioni
soggettive, che il legislatore ritiene di qualificare come
incompatibili con la carcerazione, non comporta soluzioni univoche
sul piano costituzionale, dovendosi necessariamente ammettere spazi
di valutazione normativa che ben possono contemperare
l'obbligatorieta' della pena con le specifiche situazioni di chi vi
deve essere sottoposto;
che, secondo il giudice a quo, la previsione del rinvio
obbligatorio per la condannata madre di infante di eta' inferiore ad
un anno, la' dove il differimento provvisorio disposto dal magistrato
di sorveglianza si sia gia' rivelato non adeguato, sotto il profilo
sia rieducativo che della prevenzione speciale, per l'abuso del
beneficio concesso e la ricaduta nel crimine, violerebbe il principio
della proporzionalita' e di individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, come pure il principio della progressivita'
trattamentale;
che la strumentalizzazione dell'istituto del differimento
(che da extrema ratio in alcuni casi diventa la regola) ha di fatto
creato - osserva il rimettente - una sorta di immunita' per le donne
nomadi in eta' fertile, le quali possono dedicarsi indisturbate alle
loro attivita' illecite, potendo confidare sul trattamento previsto
dall'art. 146 cod. pen. per le donne in stato di gravidanza o madri
di figli in tenera eta'; e si tratterebbe di un fenomeno imponente,
considerato che generalmente si tratta di donne che iniziano a
procreare precocemente, appena adolescenti, e che per le abitudini di
vita non conoscono il fenomeno delle nascite ridotte;
che nel caso di specie tutte le finalita' che la Costituzione
assegna alla pena risulterebbero obliterate, con conseguente
violazione del principio sancito dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 306 del 1993: totalmente svilita sarebbe la finalita' di
prevenzione generale e di difesa sociale - finalita' la cui
realizzazione dipende non soltanto dalla minaccia legale della
sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua concreta esecuzione
-, giacche' la rigida e prevedibile sospensione del momento esecutivo
esclude che la pena irrogata possa svolgere una funzione di
intimidazione e dissuasione rispetto a possibili futuri comportamenti
criminosi; sarebbe vanificato anche il profilo
retributivo-afflittivo, posto che la rinuncia all'esecuzione (di
fatto a tempo indeterminato) lascerebbe sostanzialmente impunito il
reato commesso; infine, risulterebbero compromesse le finalita' di
prevenzione speciale e di rieducazione;
che, secondo il rimettente, la generalizzata ed automatica
applicazione del trattamento di favore previsto dalla disposizione
censurata, nell'assegnare un identico beneficio a condannate che
presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosita' sociale,
vulnererebbe, ad un tempo, non soltanto il principio di eguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento comprometterebbe
inevitabilmente l'essenza stessa della progressivita', che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo;
che la norma denunciata configgerebbe con l'art. 3 Cost.
anche per lesione del canone della ragionevolezza, giacche' le
ipotesi del differimento obbligatorio per la donna incinta o madre di
figlio di eta' inferiore ad un anno sono le sole, tra quelle previste
dall'art. 146 cod. pen., a non ammettere alcuna verifica in concreto
sulla sussistenza di una effettiva situazione di pregiudizio agli
interessi che la norma tende a tutelare o di contrarieta'
dell'esecuzione penale al senso di umanita', e ad avere una difforme
regolamentazione in sede cautelare e in sede esecutiva;
che, difatti, nelle medesime condizioni (stato di gestazione
e presenza di un figlio di eta' inferiore ad un anno) e' consentito
solo nella fase cautelare disporre la carcerazione, sia pure ove
sussistano esigenze di eccezionale rilevanza (art. 275, comma 4, cod.
proc. pen.): in presenza delle medesime esigenze di sicurezza sociale
e delle medesime situazioni personali, l'ordinamento consente solo al
giudice della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano di
eccezionale rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le
stesse esigenze sarebbero postergate e nessuna verifica sarebbe
consentita al giudice di sorveglianza in merito all'eccezionalita'
delle stesse e all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e
il minore;
che, del resto, anche in altri settori l'ordinamento, nel
prevedere particolari forme di tutela della maternita' e del minore
nella fase immediatamente successiva al parto, non oblitera la
salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale (si cita il divieto
di espulsione della donna in stato di gravidanza o nei sei mesi
successivi al parto, previsto dall'art. 19 del d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286, che trova un limite nelle esigenze di tutela dell'ordine
pubblico e della sicurezza dello Stato);
che, ad avviso del rimettente, la particolare normativa di
favore per le donne in stato di gravidanza e puerperio puo' indurre,
come nella pratica avviene, «ad una strumentalizzazione a fini
illeciti della maternita' e del rapporto di filiazione con
conseguente scelta della procreazione al solo fine di ottenere
l'impunita' di fatto dai delitti commessi»: di qui lo snaturamento
della funzione dell'istituto, con lesione dell'art. 30 della
Costituzione;
che nel giudizio dinanzi alla Corte costituzionale e'
intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la
manifesta infondatezza della questione;
che la difesa erariale osserva che, ai sensi del secondo
comma dell'art. 146 cod. pen., il differimento non opera o, se
concesso, e' revocato se la gravidanza si interrompe, se la madre e'
dichiarata decaduta dalla potesta' sul figlio ai sensi dell'art. 330
del codice civile, se il figlio muore, viene abbandonato ovvero
affidato ad altri, sempreche' l'interruzione di gravidanza o il parto
siano avvenuti da oltre due mesi;
che nel caso di specie, ad avviso dell'Avvocatura,
sembrerebbero sussistere nei confronti della madre condannata tutti i
gravi elementi richiesti per l'adozione, anche in via d'urgenza, da
parte dell'autorita' giudiziaria competente, del provvedimento di
decadenza ex art. 330 cod. civ., con i conseguenti riflessi in ordine
al diniego del differimento provvisorio dell'esecuzione della pena;
che la disposizione censurata, pertanto, non configgerebbe
con i parametri costituzionali evocati, perche' essa, in virtu'
dell'articolato sistema delineato al secondo comma, armonizzerebbe e
bilancerebbe adeguatamente le esigenze di tutela del minore e del
rapporto madre-figlio e quelle di sicurezza sociale connesse
all'esecuzione penale;
che questioni identiche o analoghe, aventi ad oggetto anche
l'art. 146, primo comma, numero 1), cod. pen., che dispone il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena se deve aver luogo contro
donna incinta, sono state sollevate dal Tribunale di sorveglianza di
Venezia con altre tre ordinanze di analogo tenore emesse in data 11
agosto 2008 (reg. ord. n. 403, n. 404 e n. 405 del 2008);
che anche in questi tre giudizi e' intervenuto il Presidente
del Consiglio dei ministri, concludendo per la manifesta infondatezza
delle questioni;
Considerato che le questioni di legittimita' costituzionale
investono l'art. 146, primo comma, numeri 1) e 2), del codice penale,
che dispone il rinvio obbligatorio della pena detentiva se deve aver
luogo nei confronti di donna incinta o di madre di infante di eta'
inferiore ad un anno;
che, ad avviso del giudice rimettente, la disposizione
denunciata violerebbe gli articoli 3, 27, terzo comma, e 30 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che il giudice possa
negare il differimento della pena quando lo ritenga non adeguato alle
finalita' di prevenzione generale e di difesa sociale e la detenzione
domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva,
sempre che l'espiazione della pena possa avvenire senza pregiudizio
per le esigenze di tutela dello stato di gravidanza o del rapporto
del minore infante con la madre;
che il contrasto con l'art. 3 della Costituzione viene
prospettato sotto un triplice ordine di profili: (a) perche' il
rinvio dell'esecuzione della pena detentiva in base ad un rigido
automatismo non sarebbe temperato da alcuna valutazione di merito
volta ad assicurare il perseguimento delle finalita' costituzionali
della pena e l'individualizzazione e proporzionalita' del
trattamento, cosi' finendosi con l'assegnare il medesimo beneficio a
condannate che presentano tra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosita' sociale; (b)
perche', nella medesima situazione (gravidanza o presenza di un
figlio di eta' inferiore ad un anno), solo nella fase cautelare
sarebbe possibile disporre la carcerazione, sia pure ove sussistano
esigenze di eccezionale rilevanza (art. 275, comma 4, cod. proc.
pen.); e (c) perche' sarebbero obliterate le esigenze di sicurezza
sociale, in altri momenti invece tenute presenti dal legislatore
(come avviene per il divieto di espulsione della donna straniera in
stato di gravidanza o nei sei mesi successivi al parto, divieto che
trova un limite nelle esigenze di tutela dell'ordine pubblico e della
sicurezza dello Stato, secondo quanto e' previsto dall'art. 19 del
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286);
che la disposizione denunciata violerebbe l'art. 27, terzo
comma, della Costituzione, perche' sarebbe svilita la finalita' di
prevenzione generale e di difesa sociale (finalita' la cui
realizzazione dipende non soltanto dalla minaccia legale della
sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua concreta
esecuzione), e sarebbe del tutto vanificato il profilo
retributivo-afflittivo della pena, posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione lascerebbe sostanzialmente impunito il reato
commesso;
che, infine, vi sarebbe un contrasto con l'art. 30 della
Costituzione, perche' «la particolare normativa di favore per le
donne in stato di gravidanza e puerperio puo' indurre, come nella
pratica avviene, ad una strumentalizzazione a fini illeciti della
maternita' e del rapporto di filiazione con conseguente scelta della
procreazione al solo fine di ottenere l'impunita' di fatto dai
delitti commessi»;
che le questioni sono state sollevate con quattro ordinanze
di tenore identico o analogo, riferite, con argomentazioni
sovrapponibili, alcune, all'art. 146, primo comma, numero 2), cod.
pen., altre, all'art. 146, primo comma, numero 1), cod. pen.: i
relativi giudizi possono essere pertanto riuniti per essere decisi
con un'unica pronuncia;
che le questioni sono manifestamente infondate;
che la norma impugnata, nello stabilire una presunzione
assoluta di incompatibilita' con il carcere per la donna incinta o
che abbia partorito da meno di un anno, e' mossa dall'esigenza di
offrire la massima tutela al nascituro e al bambino di eta' inferiore
ad un anno (sentenza n. 438 del 1995), e mira ad evitare che
l'inserimento in un contesto punitivo e normalmente povero di stimoli
possa nuocere al fondamentale diritto tanto della donna di portare a
compimento serenamente la gravidanza, quanto del minore di vivere la
peculiare relazione con la figura materna in un ambiente favorevole
per il suo adeguato sviluppo psichico e fisico;
che non irragionevolmente il legislatore, il quale gode di
ampia discrezionalita' al riguardo (sentenza n. 29 del 1984 e
ordinanza n. 167 del 1983), ha ritenuto, con riferimento al periodo
della gravidanza e al primo anno del bambino, che la protezione del
rapporto madre-figlio in un ambiente idoneo debba prevalere
sull'interesse statuale all'esecuzione immediata della pena;
che si e' cosi' inteso privilegiare esigenze di natura
umanitaria ed assistenziale che hanno un sicuro fondamento
costituzionale: nell'art. 27, terzo comma, della Costituzione, il
quale, prevedendo che le pene non possono consistere in trattamenti
contrari al senso di umanita', impone di prestare particolare
attenzione alla condizione della donna condannata che sia incinta o
madre di un bambino in tenera eta'; e nell'art. 31 della
Costituzione, che assegna alla Repubblica il compito di proteggere la
maternita' e l'infanzia, favorendo gli istituti necessari a tale
scopo;
che il rinvio obbligatorio del momento esecutivo non esclude
che la pena irrogata possa svolgere alcuna funzione di intimidazione
e dissuasione e non ne vanifica pertanto il profilo
retributivo-afflittivo: non ci si trova difatti di fronte ad una
rinuncia sine die alla relativa esecuzione, ma solo ad un
differimento per un periodo limitato; inoltre, negli stessi casi in
cui potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio della esecuzione
della pena ai sensi dell'art. 146 cod. pen., il Tribunale di
sorveglianza puo' - a norma dell'art. 47-ter, comma 1-ter, della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e
sull'esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'),
introdotto dall'art. 4 della legge 27 maggio 1998, n. 165 - disporre,
anche ex officio, l'applicazione della detenzione domiciliare, e
cosi' assicurare, anche nell'immediato, le istanze di difesa sociale,
sempre che sia compiuta una idonea valutazione della compatibilita'
di quella misura alternativa con la condizione legittimante il
rinvio;
che, comunque, anche nei casi nei quali la misura della
detenzione domiciliare non sia in concreto praticabile, deve
escludersi che il differimento della pena integri un fattore di
compromissione delle contrapposte esigenze di tutela collettiva;
che, difatti, non e' la pena differita in quanto tale a
determinare una situazione di pericolo, ma, semmai, la carenza di
adeguati strumenti preventivi volti ad impedire che la condannata,
posta in liberta', commetta nuovi reati; tuttavia, se a colmare una
simile carenza puo' provvedere soltanto il legislatore, deve
escludersi che la eventuale lacunosita' dei presidi di sicurezza
possa costituire, in se' e per se', ragione sufficiente per
incrinare, sull'opposto versante, la tutela dei valori primari che la
norma impugnata ha inteso salvaguardare (sentenza n. 70 del 1994);
che non costituisce idoneo tertium comparationis la
disciplina dettata dall'art. 275, comma 4, cod. proc. pen., il quale,
mentre stabilisce come regola l'impossibilita' della custodia
cautelare in carcere quando imputate siano una donna incinta o una
madre di prole di eta' inferiore a tre anni, consente tuttavia in via
di eccezione l'applicazione di detta misura allorche' «sussistano
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza»;
che vengono in rilievo, al riguardo, le diverse funzioni
della pena e della custodia cautelare in carcere: soltanto le
funzioni della pena possono subire una compressione, ed anche essere
rimodulate, a seguito di una esecuzione procrastinata, tanto piu' che
gia' la minaccia della pena irrogata con la sentenza divenuta
irrevocabile svolge una funzione di controspinta e di inibizione al
reato (sentenza n. 25 del 1979);
che non e' pertinente il richiamo all'art. 19 del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norma sulla condizione dello
straniero), atteso che l'espulsione della straniera - consentita, per
motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, anche quando
riguardi una donna in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi
alla nascita del figlio cui provvede - non costituisce una misura
restrittiva della liberta' personale;
che, quanto al dedotto contrasto con l'art. 30 della
Costituzione, il pericolo che il rimettente paventa - l'utilizzazione
della maternita' come scudo al fine di ottenere il rinvio (a volte,
in caso di gravidanze che si susseguono ravvicinate, anche molto
lontano nel tempo) dell'esecuzione della pena - e' adeguatamente
bilanciato dalla circostanza che il secondo comma dello stesso art.
146 cod. pen. prevede espressamente, tra le condizioni ostative alla
concessione del differimento dell'esecuzione della pena e tra quelle
di revoca del beneficio, la dichiarazione di decadenza della madre
dalla potesta' sul figlio (che, ai sensi dell'art. 330 cod. civ.,
puo' essere pronunciata quando il genitore viola o trascura i doveri
ad essa inerenti con grave pregiudizio del figlio) nonche'
l'abbandono o l'affidamento del figlio ad altri;
che e' evidente, pertanto, che ove il persistere della
condotta criminosa da parte della donna condannata sia tale da farle
trascurare i suoi doveri di madre, possono verificarsi le condizioni
per la non operativita' o per la revoca del differimento, la cui
concessione o il cui ulteriore godimento si giustificano
esclusivamente in chiave funzionalistica, se e finche' ella sia
sollecita nell'adempimento dei suoi doveri di assistenza morale e
materiale verso il figlio;
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.