IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 9050 del 2008, proposto da: D.G.M., rappresentata e
difesa dall'avv. Emanuele Carloni, con domicilio eletto presso il suo
studio in Roma, via Oslavia n. 39/F;
Contro il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei
Portoghesi n. 12, per l'annullamento del provvedimento con il
quale e' stato negato alla ricorrente il diritto ad usufruire del
congedo retribuito previsto dall'art. 42 del d.lgs. 26 marzo 2001, n.
151.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione
intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 8 gennaio 2009 la
dott.ssa Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come da
verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
La sig.ra D. e' dipendente del Corpo di Polizia penitenziaria, in
qualita' di assistente.
Essendo sua madre affetta da «encefalite virale con sindrome
vertiginosa», con un'invalidita' del 100%, cosi' come attestato dalla
Commissione per l'accertamento dell'invalidita' civile presso
l'Unita' sanitaria locale RM./5 in data 5 maggio 1999, la stessa, con
istanza del 21 aprile 2008, ha chiesto che le fosse concesso il
periodo di congedo parentale retribuito per anni due previsto
dall'art. 42, comma 5, del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, evidenziando
che la suddetta madre, rimasta vedova e senza ulteriori figli, non
avesse altri parenti o affini che potessero prestarle assistenza.
Con nota 14 luglio 2008, prot. n. PR09-0062500-2008, la
richiamata istanza e' stata rigettata, sul rilievo che la «sentenza
della Corte costituzionale n. 158 del 15 aprile 2007 estende al solo
coniuge convivente con soggetto con handicap in situazione di
gravita' la possibilita' di fruire dei due anni di aspettativa
previsti dal comma 5 dell'art. 42 del d.lgs. n. 151/2001».
Avverso detta nota e' stato proposto il ricorso in esame, fondato
sui seguenti motivi di censura:
violazione dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. 26 marzo 2001,
n. 151, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irragionevolezza
manifesta e disparita' di trattamento: la disposizione citata dispone
il diritto del genitore a fruire del congedo per assistere il figlio
con handicap o, dopo la scomparsa di entrambi i genitori, il medesimo
diritto, in capo a uno dei fratelli o sorelle conviventi con lo
stesso invalido e la Corte costituzionale, con sentenza 15 aprile
2007, n. 158, ha esteso l'ambito applicativo della richiamata
previsione al coniuge convivente; stante la ratio sottesa, che e'
quella di garantire la continuita' nelle cure e nell'assistenza, in
assenza di genitori, fratelli o coniuge, dovrebbe operarsi
l'ulteriore estensione anche al figlio convivente con il genitore
handicappato, per cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo
per violazione della norma in parola.
In via subordinata, in caso di ritenuta mancata interpretazione
analogica dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, si deduce la
questione di 1egittimita' costituzionale per violazione degli artt.
2, 3, 29 e 32 Cost., evidenziandosi che, in mancanza del coniuge, il
figlio convivente sarebbe «il primo soggetto tenuto all'adempimento
degli obblighi di assistenza morale e materiale del proprio genitore»
e che l'interesse primario, cui e' preposta la norma in questione,
sarebbe quello "di assicurare in via prioritaria la continuita' nelle
cure e nelle assistenza del disabile che si realizzino in ambito
familiare».
Si e' costituita in giudizio l'amministrazione intimata, a mezzo
dell'Avvocatura generale dello Stato.
Nella Camera di consiglio del 30 ottobre 2008, la ricorrente ha
rinunciato alla domanda cautelare ed e' stata fissata l'udienza
pubblica per la trattazione del merito.
Nell'udienza pubblica dell'8 gennaio 2009, il ricorso e' stato
trattenuto in decisione.
D i r i t t o
1. - Con il ricorso all'esame del Collegio si contesta il
provvedimento dell'Amministrazione penitenziaria, con cui non e'
stato concesso alla ricorrente il congedo parentale per poter
assistere la propria madre, invalida al 100 %, priva di ulteriori
parenti ed affini che se ne potessero occupare, sul rilievo che la
«sentenza della Corte costituzionale n. 158 del 15 aprile 2007
estende al solo coniuge convivente con soggetto con handicap in
situazione di gravita' la possibilita' di fruire dei due anni
aspettativa previsti dal comma 5 dell'art. 42 del decreto legislativo
n. 151/2001».
2. - Ai sensi della menzionata disposizione normativa, «la
lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre o, dopo la
loro scomparsa, uno dei fratelli o sorelle conviventi di soggetto con
handicap in situazione di gravita' di cui all'art. 3, comma 3, della
legge 5 febbraio 1992, n. 104 accertata» dall'unita' sanitaria locale
competente, mediante la precipua commissione medica, «e che abbiano
titolo a fruire» del congedo parentale, fino a tre anni, per
assistere minori con handicap in situazione di gravita' accertata e
di due ore di permesso giornaliero retribuito, fino al compimento del
terzo anno di vita del bambino, e successivamente, se comunque con
handicap in situazione di gravita', di tre giorni di permesso mensile
coperti da contribuzione figurativa, per la sua assistenza «hanno
diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della
legge 8 marzo 2000, n 53», vale a dire di un periodo di congedo,
continuativo o frazionato, non superiore a due anni, con
conservazione del posto di lavoro.
E' evidente che la disposizione riserva il beneficio unicamente
al genitore - alternativamente la madre o il padre - ed, in caso di
scomparsa del genitore, da considerarsi, secondo quanto affermato
dalla Corte costituzionale con sentenza 8-16 giugno 2005, n. 233,
alla stregua dell'accertata impossibi1ita' dello stesso ad occuparsi
del soggetto handicappato, ad uno dei fratelli o sorelle conviventi
di quest'ultimo.
2.1. - Il giudice delle leggi, con sentenza 15 aprile 2007, n
158, ha poi esteso l'ambito applicativo della richiamata previsione
al coniuge convivente.
2.2. - L'odierna istante chiede che, alla luce dell'estensione
operata dalla Corte costituzionale, venga data un'interpretazione
della disposizione sopra menzionata piu' ampia, tale da
ricomprendere, tra i soggetti che possano fruire del beneficio de
quo, in assenza degli altri parenti o affini in grado di assistere
l'handicappato, anche i figli conviventi. In proposito rileva che la
ratio sottesa sarebbe la medesima, essendo in ogni caso rappresentata
dalla necessita' di garantire le cure e l'assistenza necessarie al
soggetto affetto da handicap in situazione di gravita'.
2.3. - A parere del Collegio, tale interpretazione estensiva
non e' ammissibile, atteso che, trattandosi di un beneficio, che,
seppure strettamente funzionale alla tutela della salute e della
famiglia di cui, rispettivamente, all'art. 32 e 29 della
Costituzione, determina una deroga rispetto alla disciplina generale
del rapporto lavorativo, le ipotesi contemplate dalla legge, nonche'
quella riconosciuta, con la menzionata sentenza additiva, dalla Corte
costituzionale devono considerarsi tassative.
Percio', non puo' sic et simpliciter attraverso una mera
interpretazione estensiva, ammettersi detto beneficio, nei confronti
di un ulteriore soggetto non previsto ex lege, neppure a seguito
dell'intervento additivo del giudice delle leggi, sopra rammentato.
3. - Tuttavia ritiene il Collegio che sussistano ambedue i
presupposti per poter sollevare la questione di legittimita'
costituzionale, in relazione non solo agli artt. 2, 3, 29 e 32 della
Costituzione, per la quale cio' viene chiesto dalla parte ricorrente,
bensi' altresi' agli artt. 4 e 35 della Costituzione.
4. - Segnatamente, si ravvisa la rilevanza, per il presente
giudizio, della questione della legittimita' costituzionale della
disposizione di cui si lamenta la violazione - art. 42, comma 5, del
d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 - in quanto, come sopra rimarcato, detta
disposizione, per come e' formulata e stante 1'impossibilita' di
attribuirvi un significato ermeneutico diverso, non consentirebbe
all'odierna ricorrente di conseguire il congedo parentale retribuito
per due anni, ivi previsto solo per soggetti diversi - genitore,
fratello e coniuge convivente - e tuttavia alla stessa necessario,
per poter assistere la propria madre, affetta da handicap grave,
rimasta vedova, senza ulteriori figli, nonche' fratelli e sorelle.
5. - Ad avviso di questo giudice remittente, sussiste, altresi',
la non manifesta infondatezza della questione, in relazione agli
arrt. 2, 3, 4, 29, 32 e 35 della Costituzione.
5.1. - In particolare, l'art. 32 della Costituzione fa assurgere
il diritto alla salute, di cui si assume la tutela, quale
fondamentale diritto dell'individuo.
Detta tutela va intesa anche in senso propositivo ed attivo,
quale approntamento di tutti gli strumenti possibili per consentire
che la salute sia effettivamente protetta, sia a livello preventivo,
per impedire che la stessa ne sia pregiudicata, sia in
via successiva, quando siano insorte malattie, per rendere possibili
le relative cure e l'assistenza.
5.1.1 - In particolare, quest'ultima, che nella specie assume
puntuale rilievo, costituisce un'importante forma di tutela, la quale
deve essere garantita in modo diretto e, per quanto qui interessa,
altresi' in via indiretta, attraverso la rimozione degli ostacoli
che, altrimenti, vi si frapporrebbero. In tale ottica si muove anche
la disposizione primaria in esame, che, mediante la concessione del
congedo retribuito, rende possibile l'assistenza di persone affette
da handicap gravi, debitamente accertati e certificati, da parte di
altre, specificamente e tassativamente individuate, che svolgano
attivita' lavorativa e che, in assenza, non potrebbero invece
provvedervi.
5.2. - Essa garantisce, altresi', il diritto-dovere al lavoro,
sancito dall'art. 4 della Costituzione, che lo Stato italiano tutela
in tutte le sue forme, cosi' come statuito dall'art. 35 della
Costituzione.
5.3. - L'assistenza di che trattasi rappresenta una forma di
tutela della famiglia, la cui rilevanza e' pure di livello
costituzionale, essendo i relativi diritti riconosciuti (il termine
adoperato - «riconosciuti» - ne presuppone la preesistenza nella
societa' naturale prima ancora che nello Stato di diritto) dall'art.
29 della Costituzione.
Infatti, i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in
rapporto di parentela e, per effetto dell'intervento additivo della
Corte costituzionale, avvenuto con la sentenza n. 158 del 2007,
altresi' di affinita' con la persona affetta da patologia grave, ed
inoltre tale assistenza permette all'handicappato la sua piena
integrazione nell'ambito del nucleo familiare.
6. - Tuttavia l'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in
ordine alla cui legittimita' costituzionale si chiede una pronuncia
alla Corte costituzionale, appare in contrasto con i menzionati
articoli della Costituzione.
6.1. - Esso, infatti, esclude attualmente dal novero dei
beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio
convivente, pur essendo il medesimo, sulla base del vincolo naturale
o adottivo che lo lega al proprio genitore, tenuto all'adempimento
degli obblighi di assistenza morale e materiale di quest'ultimo,
peraltro al secondo posto, percio' prima ancora dello stesso genitore
nei confronti del figlio, secondo quanto stabilito dal nostro
ordinamento e, segnatamente, dall'art. 433 del codice civile.
In tal modo, sembra integrata una violazione dell'art. 29 della
Costituzione, anche perche' si determina un impedimento
all'effettivita' dell'integrazione del disabile, nell'ambito di un
nucleo familiare.
6.2. - Appaiono violati, altresi', gli artt. 4 e 35 della
Costituzione, in quanto il figlio del soggetto handicappato, per
poterlo assistere, e' costretto a rinunciare alla propria attivita'
lavorativa o a ridurne il numero di ore o a sceglierne una diversa,
che sia compatibile con l'assistenza.
6.3. - Di fronte ad una posizione sostanzialmente identica del
figlio rispetto a quella degli altri soggetti sopra elencati, detta
esclusione appare un'ingiustificata discriminazione, in violazione
dell'art. 3 della Costituzione.
6.4. - Per le ragioni sopra esposte, per la norma in esame la
questione di 1egittimita' costituzionale non risulta manifestamente
infondata neppure nei riguardi degli artt. 32 e 2 della Costituzione,
in quanto essa, per come e' allo stato formulata, determina una
deminutio di tutela della salute, intesa nel senso di assistenza e
cure materiali, ed una compromissione alla dignita' della persona, la
quale in tal modo risulta privata dell'assistenza e, presumibilmente,
abbandonata a se' stessa.
7. - In conclusione questo Tribunale sospende il presente
giudizio e solleva la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, per
violazione degli artt. 2, 3, 4, 29, 32 e 35 della Costituzione, nella
parte in cui, per l'ipotesi di assenza di genitore, fratello o
sorella o coniuge convivente, esso non consente al figlio convivente
di persona con handicap in situazione di gravita', debitamente
accertata, di poter fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4
della legge 8 marzo 2000, n. 53.