IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1678 del 2008
proposto da M.P.S.r.l. in liquidazione, con sede in Milano, in
persona del liquidatore, Patrizia Soresini, rappresentata e difesa,
dapprima, per procura a margine del ricorso, dagli avvocati Angelica
Fazio e Linda Giungi, con domicilio eletto presso il loro studio in
Milano, viale Montenero, 38; quindi, per procura in calce alla
comparsa di costituzione 11 marzo 2009, depositata il 12 marzo 2009,
dagli avv. Aldo Lopez e Guido Battagliese, con domicilio eletto
presso lo studio di quest'uitimo in Milano, via Visconti di Modrone,
7;
Contro Comune di Milano in persona del Sindaco pro tempore,
Letizia Brichetto Amaboldi Moratti, rappresentato e difeso dagli
avvocati Maria Rita Surano e Armando Tempesta, presso i quali e'
elettivamente domiciliato in Milano, via della Guastalla 8, negli
uffici dell'Avvocatura comunale, per l'annullamento dell'atto,
notificato il 29 aprile 2008, con cui il Settore sportello unico per
l'edilizia, Ufficio condono, ha comunicato l'emissione del permesso
di costruire in sanatoria n. 531 del 3 aprile 2008, nella parte in
cui determina il contributo di costruzione rivalutando gli oneri di
urbanizzazione in base alle tariffe di cui alla delibera consiliare
21 dicembre 2007, n. 73, entrata in vigore l'8 gennaio 2008.
Visto il ricorso, notificato il 26 giugno e depositato il 24
luglio 2008;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie delle parti;
Visti atti e documenti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 18 marzo 2009, relatore il dott.
Carmine Spadavecchia, l'avv. Lopez e (per delega dell'avv. Tempesta)
l'avv. Anna Maria Moramarco;
Considerato quanto segue in
F a t t o e D i r i t t o
1. - Con istanza 8 aprile 2004 la Societa' ricorrente ha chiesto
il condono edilizio, ai sensi dell'art. 32 del decreto-legge n.
269/2003, convento in legge n. 326/2003, per interventi abusivi
(modifiche interne finalizzato alla formazione di soppalchi
praticabili di mq 133,77 e mq 28,77 di s.l.p.) realizzati
nell'immobile di proprieta' sito di via Hajech, 2.
Il 16 dicembre 2005 la Societa' ha presentato documentazione
integrativa (certificato di idoneita' statica e variazione
catastale).
In data 5 settembre 2007 il Comune, rilevata l'incompietezza
della domanda, ha chiesto ulteriori documenti (attestazioni di
versamento rate oblazione e acconto oneri; denuncia di variazione ai
fini TARSU e ai fini ICI; computo metrico estimativo; perizia
giurata).
La Societa' ha adempiuto alla richiesta del Comune in date 19
settembre 2007 e 19 ottobre 2007.
Il Comune ha emesso il 6 ottobre 2008 il permesso di costruire in
sanatoria (n. 531), determinando il contributo di costruzione in
complessivi € 99.017,46, di cui € 51.989,00 per opere di
urbanizzazione primaria, € 40.855.20 per opere di urbanizzazione
secondaria ed € 6.173.26 per costo di costruzione.
Di cio' la ricorrente e' stata informata con una nota senza data
(notificata il 29 aprile 2008), con la quale, dato atto dell'avvenuto
pagamento dell'acconto (€14.507,00), il Comune chiede il versamento
del saldo (€ 84.510,46).
2. - La ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendone
l'illegittimita' per avere il Comune calcolato il contributo sulla
base delle tariffe vigenti al momento dell'emanazione del titolo in
sanatoria, anziche' di quelle, meno onerose, vigenti al momento di
presentazione della domanda (con memoria 5 settembre 2008 la Societa'
ha precisato che l'importo totale richiesto dal Comune supera di
circa il doppio la cifra preventivata nel 2003 alla data di
presentazione della domanda di condono).
Questi i motivi di ricorso:
violazione dell'art. 16, comma 2 dei d.P.R. n. 380/2001
(testo unico in materia edilizia), il quale dovrebbe essere
interpretato, alla stregua della giurisprudenza dominante, nel senso
che, in caso di concessione in sanatoria, gli oneri dovuti sono
quelli vigenti non al momento di rilascio del permesso ma al momento
di presentazione della domanda (primo motivo);
illogicita' e contraddittorieta' della motivazione, basata
sul contestuale richiamo a due norme tra loro incompatibili: l'art.
16 del testo unico edilizia (da leggersi nel senso sopra precisato) e
l'art. 4, comma 6, della legge regionale lombarda 3 novembre 2004 n.
31, il quale dispone in senso opposto (nel senso cioe' che oneri di
urbanizzazione e contributo sul costo di costruzione siano
determinati «applicando le tariffe vigenti all'atto del
perfezionamento del procedimento di sanatoria») (secondo motivo);
violazione dell'art. 7, comma 1, della legge 27 luglio 2000
n. 212 (statuto del contribuente), in quanto la natura fiscale (in
senso lato) del contributo imponeva al Comune di allegare al
provvedimento impugnato gli atti richiamati nella sua motivazione,
cioe' le delibere di Giunta n. 2493/2004 e 2644/2004 e la delibera di
Consiglio comunale n. 73/2007 (terzo motivo);
incostituzionalita' dell'art. 4, sesto comma, della citata
legge regionale n. 31 del 2004 in quanto: (a) si discosta dai
principi fondamentali fissati o desumibili dalla legislazione
statale, in violazione dell'art. 117, terzo comma Cost.; (b) lede il
principio di uguaglianza in materia di prestazioni patrimoniali
imposte (art. 3 e 23 Cost.) consentendo che identici abusi edilizi,
ultimati contemporaneamente, siano assoggettati ad oneri diversi
secondo le tariffe vigenti nel momento della conclusione dei singoli
procedimenti; (c) viola il principio di buon andamento della pubblica
amministrazione (art. 97 Cost.) lasciando la determinazione della
tariffa applicabile alla discrezionalita' delle scelte organizzative
del Comune.
3. - Il Comune, costituito in giudizio, ha controdedotto,
eccependo l'inammissibilita' del ricorso per mancata impugnazione
della delibera consiliare n. 73 del 2007.
Con memoria depositata il 9 settembre 2008, nella Camera di
consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, la
ricorrente ha eccepito l'inammissibilita' della costituzione in
giudizio del Comune per difetto di autorizzazione ad litem della
Giunta comunale.
Con ordinanza 9 settembre 2008, n. 1382 la Sezione ha accolto la
domanda cautelare subordinatamente alla prestazione di una garanzia
fideiussoria.
Con sentenza parziale n. 1956 in data 20 marzo 2009 questa
Sezione ha ritenuto ammissibile la costituzione in giudizio del
Comune, in quanto supportata da delibera ad litem prodotta in
giudizio; ha poi disatteso l'eccezione di inammissibilita' del
ricorso, sul rilievo che la ricorrente, lungi dal censurare la
delibera consiliare n. 73 del 2007 (di aggiornamento degli oneri di
urbanizzazione) per vizi di legittimita' ad essa riferibili, ne
sostiene l'inapplicabilita' al caso in esame, soggetto - secondo il
suo assunto - alle tariffe previgenti.
Nel merito la sentenza ha respinto i primi tre motivi di ricorso,
senza tuttavia definire il giudizio stante la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
dedotta con il quarto motivo.
4. - Come rilevato dal Collegio nella sentenza citata, la
vertenza riguarda la definizione di un illecito edilizio ai sensi
dell'art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito
in legge 24 novembre 2003, n. 326 (terzo condono), e della normativa
regionale di dettaglio, dettata con la legge regionale lombarda 3
novembre 2004, n. 31 (disposizioni regionali in materia di illeciti
edilizi).
Il Comune ha liquidato il contributo di costruzione applicando le
tariffe approvate con deliberazione consiliare 21 dicembre 2007, n.
73, divenuta esecutiva l'8 gennaio 2008.
E cio' ha fatto in base ad una specifica previsione della citata
legge regionale n. 31 del 2004, la quale, per quanto qui interessa,
dispone (art. 4, comma 6) che gli oneri di urbanizzazione e il
contributo sul costo di costruzione dovuti ai fini della sanatoria
sono determinati applicando le tariffe vigenti all'atto del
perfezionamento del procedimento di sanatoria.
L'esistenza di una norma specifica che governa la fattispecie ha
indotto il Collegio a ritenere infondato il primo motivo di ricorso,
basato sui richiamo all'art. 16 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 380
(testo unico in materia edilizia): e cio' perche' l'art. 16
disciplina il contributo di costruzione in regime ordinario, e non
nel regime straordinario di sanatoria (condono), che forma oggetto di
legislazione speciale; senza considerare che detto art. 16, nel
dispone (secondo comma) che «la quota di contributo relativa agli
oneri di urbanizzazione e' corrisposta al Comune all'atto del
rilascio del permesso di costruire», statuisce il principio opposto a
quello che la Societa' - invocando la giurisprudenza formatasi in
tema di condono - sostiene.
Di qui anche il rigetto del secondo motivo di ricorso, posto che,
essendo l'art. 16 del testo unico e l'art. 4 della legge regionale
ispirati al medesimo principio di fondo (quello per cui la
liquidazione del contributo avviene al momento del rilascio del
permesso edilizio), la contemporanea citazione delle due norme nel
preambolo dell'atto impugnato non presenta alcun profilo di
contraddittorieta'.
Quanto al terzo motivo, ha ritenuto il Collegio che, a
prescindere dalla applicabilita' o meno, al caso in esame, dell'art.
7 della legge n. 212/2000 (statuto del contribuente), la mancata
allegazione all'atto impugnato delle delibere ivi richiamate non e'
idonea ad inficiare la determinazione del contributo, costituendo
mera irregolarita', ovviabile con gli strumenti ed i rimedi previsti
in materia di accesso ai documenti amministrativi, ed insuscettibile
di pregiudicare le possibilita' di difesa dell'interessato. Tanto
piu' che il giudizio de quo ha ad oggetto non gia' un provvedimento
autoritativo discrezionale annullabile per vizi di forma o di
motivazione, ma un rapporto paritetico, a carattere patrimoniale, in
cui viene in considerazione l'obbligo di pagare e il diritto di
pretendere cio' che e' dovuto per legge a titolo di contributo di
costruzione, il tutto nei limiti della prescrizione, e senza che
vengano in rilievo vizi di natura (latamente) procedimentale.
5. - Di qui il rilievo che assume la questione di legittimita'
costituzionale dedotta con il quarto motivo di ricorso.
La questione appare rilevante e - nei limiti che verranno
precisati - non manifestamente infondata.
E' rilevante perche', nel determinare il contributo di
costruzione in base alle tariffe aggiornate con delibera consiliare
n. 73 del 2007, il Comune non ha fatto altro che applicare l'art. 4,
comma 6, della legge regionale n. 31 del 2004, la cui
incostituzionalita' comporterebbe la determinazione del contributo in
base alle (meno onerose) tariffe previgenti.
Non e' manifestamente infondata perche' la norma regionale non
pare armonizzarsi con la legislazione statale sul condono edilizio.
La legge 28 febbraio 1985, n. 47 (primo condono), nello stabilire
che la sanatoria degli abusi fosse condizionata (com'e' ancora) al
versamento di un'oblazione e del contributo di concessione di cui
all'art. 3, legge n. 10/1977, consentiva alle regioni di legiferare
sul punto, anche modificando (con possibilita' di riduzione fino al
50%) la misura del contributo «determinato secondo le disposizioni
vigenti all'entrata in vigore della presente legge» (art. 37, comma
2); ed aggiungeva che, se il potere di legiferare non era esercitato
entro novanta giorni dall'entrata in vigore della legge, si
applicavano le norme vigenti all'entrata in vigore della legge stessa
(art. 37, comma 4).
In ragione di cio' la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di
statuire che ai fini della sanatoria il contributo va calcolato con
riferimento alle tariffe vigenti al momento dell'entrata in vigore
della legge di sanatoria (cfr. TAR Milano 2ª, 29 settembre 1995, n.
1161, confermata da Cons. Stato VI 17 settembre 2002, n. 4716; TAR
Milano 2ª, 29 settembre 1995, n. 1159, confermata da Cons. Stato V 6
settembre 2002, n. 4562; TAR Bari 1ª, 15 novembre 2000, n. 4442; in
senso contrario, Cons. Stato V 26 marzo 2003, n. 1564, che ha
valorizzato invece il momento del rilascio della concessione,
peraltro in una vicenda in cui il ricorrente pretendeva
l'applicazione delle tariffe vigenti al momento della commissione
dell'abuso).
Ora, sia in occasione del secondo condono (cfr. art. 39, comma 1,
legge 23 dicembre 1994, n. 724), sia in occasione del terzo condono
(art. 32, comma 25, decreto-legge n. 269 del 2003, convertito in
legge n. 326/2003), il legislatore ha stabilito che alle opere
abusive suscettibili di sanatori a si applicano «le disposizioni di
cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47 , e successive
modificazioni e integrazioni».
E, coerentemente, l'art. 32, comma 28, del decreto-legge n.
269/2003 dispone che: «I termini previsti dalle disposizioni sopra
richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore dell'articolo
39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e
integrazioni, ove non disposto diversamente, sono da intendersi come
riferiti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per
quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove
compatibili, le disposizioni di cui alla legge 28 febbraio 1985, n.
47, e al predetto articolo 39».
Dalla lettura, seppure non agevole, del complesso normativo si
evince dunque che ai fini del condono le disposizioni di riferimento,
comprese quelle di carattere tariffario, sono quelle vigenti al
momento dell'entrata in vigore delle leggi di sanatoria via via
promulgate dal legislatore statale (in tal senso, relativamente a
fattispecie regolate dal secondo condono, cfr. TAR Milano, Sez. 2ª,
15 marzo 2007, n. 433; TAR Milano 2ª, 18 dicembre 2007, n. 6679 e 5
maggio 2004, n. 1621 sembrano invece valorizzare il momento di
presentazione della domanda, ma sempre escludendo l'applicabilita'
delle maggiori tariffe vigenti al momento del rilascio della
concessione in sanatoria).
6. - Ci si potrebbe chiedere se questa ricostruzione non rischi
di essere incrinata dall'art. 32 del decreto-legge n. 269/2003,
laddove dispone (comma 34) che «Ai fini dell'applicazione del
presente articolo non si applica quanto previsto dall'articolo 37,
comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47. Con legge regionale gli
oneri di concessione relativi alle opere abusive oggetto di sanatoria
possono essere incrementati fino al massimo del 100 per cento».
La risposta, ad avviso del Collegio, e' negativa. L'esplicito
richiamo al secondo comma dell'art. 37 lascia intendere che il
legislatore statale ha voluto escludere soltanto la possibilita' di
riduzione degli oneri vigenti, nel momento stesso in cui ha
facultizzato le regioni ad incrementarli fino al doppio. Ma e'
proprio la facolta' di incremento conferita alle regioni - tenute a
legiferare entro termini ristretti - che impone di assumere come
parametro di riferimento le tariffe d'oneri vigenti al momento
dell'entrata in vigore della legge statale o della legge regionale di
dettaglio, non essendo ragionevole ipotizzare una possibilita' di
incremento rispetto a tariffe di la' da venire, se non a costo di
esporre gli interessati - richiedenti il condono - ad oneri del tutto
imprevedibili, e per giunta lasciati alla casualita' della
trattazione delle istanze di condono.
Va notato, d'altronde, che la legge regionale lombarda 3 novembre
2004, n. 31 si e' avvalsa della facolta' di incremento nel suo
articolo 4: il quale (primo comma), nel demandare ai comuni di
definire termini e modalita' di versamento degli oneri di
urbanizzazione connessi alla sanatoria delle opere abusive «con
apposita deliberazione, da assumersi entro il termine perentorio di
trenta giorni» dalla sua entrata in vigore, consente agli stessi
comuni di incrementare gli oneri di urbanizzazione tino ad una
percentuale massima fissata in misura varia secondo le tipologie di
illecito edilizio. Il che conferma che il parametro di riferimento e'
connesso alle tariffe vigenti, e non a tariffe future, eventuali, di
incerta entita' e determinazione.
7. - Alla stregua di quanto sopra, l'art. 4, comma 6, della legge
regionale n. 31 del 2004, secondo cui oneri di urbanizzazione e
contributo sul costo di costruzione dovuti ai fini della sanatoria
«sono determinati applicando le tariffe vigenti all'atto del
perfezionamento del procedimento di sanatoria», appare di dubbia
costituzionalita'.
L'espressione usata dal legislatore regionale («perfezionamento
del procedimento di sanatoria») non puo' intendersi come riferita al
momento della presentazione della domanda di condono, se non a costo
di una inammissibile forzatura del dato letterale
Il momento in cui il procedimento di sanatoria si perfeziona non
puo' farsi concidere che col rilascio del permesso di costruire,
ovvero (nella ricorrenza delle condizioni previste dal comma 37
dell'art. 32 decreto legislativo n. 269/2003) con la formazione
tacita del titolo abilitativo.
Di cio' si trae conferma dall'art. 4, comma 4, della stessa legge
regionale, secondo cui «l'importo definitivo degli oneri di
urbanizzazione dovuti e' determinato dal comune nel titolo
abilitativo edilizio in sanatoria, ovvero direttamente dal
richiedente la sanatoria in caso di applicazione della disciplina di
cui al comma 37 dell'articolo 32 del d.l. n. 269/2003, convertito
dalla legge n. 326/2003 fatta salva la possibilita' per il comune di
richiedere successivamente l'eventuale conguaglio».
Ora, valorizzare, assumendole come termine di riferimento, le
tariffe vigenti nel momento del rilascio del titolo (o della sua
formazione tacita), anziche' quelle vigenti al momento dell'entrata
in vigore della legge di sanatoria, appare in contrasto con i
seguenti parametri costituzionali:
l'art. 117, terzo comma, della Costituzione, che nelle
materie di legislazione concorrente attribuisce la potesta'
legislativa alle regioni riservando allo Stato la determinazione dei
principi fondamentali, tra i quali va annoverato quello, dettato
dalla legislazione speciale sul condono edilizio, che ancora la
misura del contributo alle disposizioni vigenti all'entrata in vigore
delle leggi di settore via via emanate;
l'art. 97, in quanto nelle fattispecie di condono di abusi
edilizi, soggette a disciplina uniforme quanto alla data-limite
stabilita per la commissione dell'abuso e per la presentazione della
domanda di condono (rispettivamente, 31 marzo 2003 e 10 dicembre
2004: cfr. art. 32, commi 25 e 32 d.l. n. 269/2003), nonche' quanto
al termine di decorrenza per la formazione del titolo tacito (31
ottobre 2005: cfr. comma 37 stesso articolo), non appare conforme ai
principi di buon andamento e di imparzialita' della pubblica
amministrazione lasciare che, nei singoli casi, l'entita' degli oneri
dipenda da due variabili - casuali o governate ad arte - quali la
scelta dei tempi nell'aggiornamento delle tariffe e la tempestivita'
nella evasione delle pratiche di condono;
l'art. 3 in quanto non sarebbe conforme al principio di
uguaglianza che abusi edilizi suscettibili di sanatoria, uguali per
natura e data di compimento, siano assoggettati ad oneri di diverso
importo in applicazione delle tariffe vigenti nei diversi momenti di
conclusione dei singoli procedimenti;
i principi di certezza e di affidamento, immanenti
nell'ordinamento nazionale e comunitario, anch'essi riconducibili
all'art. 97 Cost., secondo cui il privato deve essere posto in grado
di conoscere anticipatamente a quali oneri, esborsi, conseguenze sia
esposta la propria azione, anche laddove gli sia offerta la
possibilita' di riparare abusi edilizi con una autodenuncia.
Non pare conferente, invece, il parametro di cui all'art. 23
della Costituzione, in quanto la prestazione patrimoniale pretesa dal
Comune non e' affatto svincolata dalla legge, ma e' dovuta proprio in
base ad una norma legislativa, sia pure di dubbia costituzionalita'.
8. - Si noti che, a differenza del procedimento ordinario di
rilascio dei permessi di costruire, il procedimento di condono non
prevede termini procedimentali rigidi, entro i quali il Comune sia
tenuto ad esaminare la domanda, condurre l'istruttoria, segnalare
eventuali carenze documentali, emanare il provvedimento finale; e'
previsto solo un termine (ventiquattro mesi) per la formazione del
titolo tacito, che pero' decorre a condizione che la domanda sia
documentalmente completa, che siano stati pagati gli oneri di
concessione e presentate le dovute denunce (al catasto, a fini ICI, a
fini TARSU: cfr. art. 37, comma 32) (nel senso che il termine non
decorre m caso di domanda incompleta, cfr. Cons. Stato V 21 settembre
2005, n. 4946, 17 ottobre 1995, n. 1440; Cons. Stato 2ª, 13 giugno
2007, n. 1797/2007, 11 gennaio 2006, n. 7892/2004).
E' ovvio d'altro canto che da un apparato organizzativo
ragionevolmente dimensionato su di un flusso normale di pratiche
edilizie non si possa pretendere che evada nei termini ordinari una
mole straordinaria di domande, presentate piu' o meno nel medesimo
arco di tempo per fruire della sanatoria eccezionale (tendenzialmente
irripetibile) di abusi pregressi. Ma se cio' e' vero, ove il
contributo venisse rapportato alle tariffe vigenti nel momento in cui
la singola istanza viene definita, l'interessato resterebbe esposto
al rischio di un esborso maggiore di quanto preventivato in sede di
domanda di condono, non solo in caso di domanda incompleta che
ritardi la conclusione del procedimento per sua colpa (eventualmente
concorrente con i tempi lunghi di trattazione della pratica da parte
degli uffici comunali), ma anche nel caso in cui, pur essendo la
domanda corredata da tutto l'apparato documentale richiesto, il
Comune modifichi le tariffe degli oneri concessori prima di
rilasciare il titolo in sanatoria o in pendenza del termine per la
formazione del titolo tacito. Il che espone, appunto, gli interessati
ad oneri non previsti, oltre che a disparita' di trattamento rispetto
ai casi analoghi gia' (piu' sollecitamente) definiti.
9. - Per le considerazioni esposte, si deve sospendere il
giudizio e rimettere alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e
non manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3. 97 e 117,
terzo comma, della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 6, della legge regionale lombarda 3
novembre 2004, n. 31, laddove stabilisce che gli oneri di
urbanizzazione e il contributo sul costo di costruzione dovuti ai
fini della sanatoria sono determinati applicando le tariffe vigenti
all'atto del perfezionamento del procedimento di sanatoria, anziche'
al momento di entrata in vigore del decreto-legge 30 settembre 2003,
n. 269, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326 (ferma la
facolta' di incremento di cui all'art. 32, comma 34, secondo periodo,
di detto decreto).