IL TRIBUNALE
Sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo depositata in data 19 marzo 2009 da SAMAR s.r.l. in
liquidazione con sede in Mottalciata (Biella), via Martiri della
Liberta' n. 68, in persona del liquidatore rag. Fausto Colombo,
elettivamente domiciliato in Biella, via Lamarmora, 21 presso gli
avv.ti Carlo e Luca Boggio, a tanto ritualmente autorizzato (ai sensi
del combinato disposto degli artt. 161 e 152 l.f.) con delibera
dell'assemblea straordinaria dei soci in data 27 febbraio 2009 a
rogito notaio Massimo Ghirlanda;
Esaminata la documentazione acquisita;
Sentito il legale rappresentante della societa' ricorrente,
comparso all'udienza in camera di consiglio del 2 aprile 2009
(fissata ai sensi dell'art. 162 l.f.);
Dato atto che il p.m., al quale veniva comunicato il ricorso
(unitamente al decreto di fissazione della predetta udienza di
comparizione), non ha inteso depositare alcun parere ne' rassegnare
conclusioni in merito alla domanda di concordato;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 2 aprile 2009, ha
pronunciato la seguente ordinanza avente ad oggetto il rilievo
d'ufficio della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
163, primo comma, in relazione all'art. 162, secondo comma, e
all'art. 160, primo comma, lett. c) (come modificati dal d.l. 14
marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14
maggio 2005, n. 80, dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d.lgs. 12
settembre 2007, n. 169) del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina
del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta
amministrativa), per violazione dell'art. 3 Cost.
In punto di fatto deve preliminarmente rilevarsi come possano
ritenersi adeguatamente documentate sia la qualifica in capo alla
societa' ricorrente di imprenditore commerciale soggetto alle
disposizioni sul concordato preventivo, la cui attuale ed effettiva
«dimensione» patrimoniale, economica e finanziaria supera i parametri
definitori previsti dall'art. 1, comma 2, l.f. (come modificato dal
d.lgs. n. 169 del 2007), sia la prospettata sussistenza di uno stato
di crisi, nella specie qualificabile in termini di insolvenza,
desumibile dalla messa in liquidazione della societa' e dal deficit
patrimoniale emergente dallo stesso contenuto della proposta di
concordato. Risultano, del pari, riscontrate la completezza e la
coerenza intrinseca del giudizio in ordine alla fattibilita' del
piano concordatario formulato nella relazione, ex art. 161, comma 3,
l.f., redatta dal dott. Andrea Foglio Bonda in data 19 marzo 2009
(integrata in data 17 aprile 2009): giudizio che - in quanto ancorato
ad una ponderata «validazione esterna» dell'affidabilita' dei dati
aziendali e del sistema di rilevazione contabile della societa'
ricorrente (anche con riferimento alle perizie di stima delle
attivita' immobiliari e mobiliari allegate alla domanda di
concordato) ed alla ragionevolezza delle concrete modalita' di
esecuzione del piano e dei risultati attesi in termini di entita' e
tempi di soddisfazione dei crediti -, risulta idoneo a fornire un
adeguato supporto informativo al ceto creditorio chiamato ad
esprimere le proprie valutazioni sulla «convenienza» del piano
concordatario.
Sotto tale profilo non appare superfluo evidenziare come la
proposta di concordato, nei termini definitivamente prospettati dalla
ricorrente all'esito dell'udienza del 2 aprile 2009 (ed ottemperando
alle richieste di chiarimenti formulate, ai sensi dell'art. 162,
comma 1, l.f., dal tribunale con decreto del 30 marzo 2009: vd.
memoria integrativa depositata il 17 aprile 2009) - risulti
riassuntivamente connotata: a) dall'offerta di cessione ai creditori
di tutti i beni (aziendali e non) di proprieta' della ricorrente,
senza quindi la previsione di apporti finanziari esterni, nel caso di
specie «qualificata», con riguardo al preventivato conseguimento di
una plusvalenza patrimoniale quantificata nella proposta in €
1.420.000,00 (vd. in dettaglio i dati del rendiconto finanziario
previsionale richiamati nella citata memoria del 17 aprile 2009),
dalla deliberata autorizzazione dell'esercizio provvisorio (fino al
31 dicembre 2009) quale modalita' di liquidazione del patrimonio
aziendale, ex combinato disposto degli artt. 2487 e 2447 c.c. (vd.
delibera assemblea straordinaria dei soci in data 27 febbraio 2009);
b) dalla mancata suddivisione dei creditori in «classi», risultando
invero l'intero ceto creditorio collocato nelle due «categorie»
normative dei privilegiati e dei chirografari, le cui prospettive di
soddisfacimento in caso di approvazione della proposta (anch'esse
criticamente attestate nella relazione integrativa redatta dal dott.
Foglio Bonda) risultano indicate in termini di pagamento integrale
dei primi (tenendo conto anche del calcolo degli interessi maturandi
in corso di procedura) e, quanto ai creditori chirografari, nella
percentuale (del 51,64 %) risultante dal valore residuo dei beni
offerti in cessione, dopo il pagamento delle spese di procedura e dei
creditori privilegiati; esulando dall'ambito delle valutazioni da
operare in questa sede quella concernente l'individuazione specifica
dei creditori muniti di diritto di voto (art. 177, comma 2, l.f.).
Cio' posto, con specifico riferimento alla predetta mancata
previsione di una differenziazione dei creditori chirografari, non
puo', tuttavia, non rilevarsi come la proposta di concordato denoti
un assoluto deficit motivazionale sul punto; e cio' ancorche'
l'oggettiva disomogeneita' degli interessi economici (quantomeno)
della massa creditoria rappresentata dagli istituti di credito e di
quella dei fornitori «ordinari» emerga in modo evidente dalle stesse
allegazioni fattuali e documentali della ricorrente. In particolare,
indubbia valenza logico-induttiva in tal senso riveste il fatto
(implicitamente ammesso dalla societa' ricorrente) dell'avvenuta
individuazione del «ceto bancario» quale categoria di creditori
destinata a rivestire un ruolo strategico e determinante ai fini
della concreta attuazione del pianificato regolamento concordatario
dello stato di insolvenza della Samar S.r.l.: ruolo che, invero, gia'
nella fase immediatamente precedente al deposito della domanda di
concordato, risulta avere di fatto indirizzato (se non addirittura
«condizionato») le piu' recenti scelte gestorie e di ingegneria
finanziaria degli organi amministrativi della odierna ricorrente,
alcune delle quali effettivamente attuate (vd. la complessa
operazione di cessione delle quote di partecipazione della Samar
S.r.l. nella controllata CED Italia S.p.A., analiticamente illustrata
dal legale della societa' nel corso dell'udienza di comparizione del
2 aprile 2009 e descritta nella memoria integrativa depositata in
data 17 aprile 2009) Si evidenzia, infatti, nella citata memoria
integrativa che «nella prima proposta di risanamento - risalente al
settembre 2008 - Samar, recependo quelle stime, chiese alle banche
non solo il consolidamento del debito esistente, ma anche «nuova
finanza» per circa € 17.200.000, parte della quale - circa €
4.200.000 - avrebbe dovuto essere destinata a far fronte allo
sbilancio patrimoniale di Ced Italia a fine 2009 in dipendenza delle
perdite stimate (€ 2.550.000 circa) e degli ulteriori oneri di
liquidazione (€ 1.650.000 circa dovuti in gran parte alla necessita'
di risolvere anzitempo contratti pluriennali di franchising in
essere), posto che per il «sistema bancario» non sarebbe stato
accettabile rifinanziare la capogruppo (Samar) di una societa'
eventualmente fallita (Ced Italia). Sebbene senza prendere
formalmente posizione le banche, il legale delle banche, avv. Carlo
Alberto Giovanardi, faceva sapere all'avv. Luca Boggio che, per le
banche assistite, non era accettabile l'utilizzo della nuova finanza
per la copertura di perdite e il finanziamento di una liquidazione
societaria, potendo essere utilizzata solo per la continuita'
dell'esercizio dell'azienda. Fu cosi' che, preso atto dei
(comprensibili) vincoli nei quali si trovavano le banche creditrici
nel rifinanziare Samar, si decise di trovare un acquirente per le
azioni Ced Italia o per l'azienda da questa posseduta, alfine di
trovare la soluzione meno onerosa e piu' rapida tale che rendesse
possibile a Samar di accedere al rifinanziamento bancario, condizione
necessaria per non cessare l'attivita' aziendale ...». , altre
soltanto programmate (vd. proposta di piano di risanamento aziendale
e di riequilibrio finanziario del «Gruppo Samar», indirizzata agli
istituti di credito, datata 18 settembre 2008 e correlativa relazione
di «attestazione» redatta in data 18 dicembre 2008 dal professionista
nominato dal Tribunale di Biella ai sensi dell'art. 67, comma 3,
lett. d), l.f. nonche' il piano di ristrutturazione definitivo del 24
dicembre 2008) e poi «assorbite» dalla decisione di deliberare la
messa in liquidazione della societa' debitrice e la presentazione
della presente proposta di concordato preventivo. Del resto, a fronte
della prospettata «giuridica» omogeneita' di trattamento della
categoria dei creditori chirografari, la oggettiva eterogeneita'
degli interessi economici, distintamente riferibili al ceto bancario
e alla parte residua della predetta comunita' dei creditori, nel caso
di specie trova ulteriore conferma fattuale nelle peculiari modalita'
di accesso della societa' debitrice alle fonti di finanziamento
offerte nel corso degli anni dai vari istituti di credito e di fatto
«congelate» a partire dal mese di maggio 2008: modalita' operative
caratterizzate, in sostanza, dall'utilizzo di linee di credito a
breve termine su anticipazione di fatture di importazione merci,
quale ordinario mezzo di pagamento dei numerosi fornitori stranieri,
nei confronti dei quali il gia' manifestatosi comportamento
inadempiente da parte della debitrice Samar S.p.A. non puo' non
ragionevolmente atteggiarsi - alla stregua del criterio
dell'interesse economico indicato dall'art. 160, comma 1, lett. c),
ed in funzione delle reali aspettative di recupero delle correlative
ed esigibili ragioni creditorie (numericamente maggioritarie e
quantitativamente comunque significative, indicate nella relazione
ex art. 161, comma 3, l.f., in complessivi € 9.292.440) - in termini
«differenziati» e, quindi, di potenziale «conflitto» rispetto alle
eventuali strategie di voto sulla proposta di concordato da parte del
predetto ceto bancario, titolare della (sola) maggioranza
«quantitativa» del credito chirografario concorsuale (€ 34.402.005, a
fronte di un totale della predetta massa passiva chirografaria
indicato nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. in complessivi €
45.694.449).
Rilevata, pertanto, sulla base della documentazione allegata alla
domanda di concordato e delle specifiche deduzioni ivi contenute, la
sussistenza di indici fattuali di «disomogeneita» di interessi
economici caratterizzanti la composizione della categoria dei
creditori chirografari (destinatari del piano concordatario, la cui
regolarita' formale sotto tutti i restanti presupposti di legalita' e
di concreta «fattibilita», criticamente verificata ed attestata nella
relazione redatta ai sensi dell'art. 161, comma 3, l.f. dal dott.
Andrea Foglio Bonda, come gia' evidenziato, puo' ritenersi
ragionevolmente riscontrata), s'impone la pregiudiziale verifica,
gia' nella presente fase procedimentale (deputata al riscontro dei
presupposti di ammissibilita' della domanda di concordato), della
sussistenza in capo a questo tribunale del potere di sindacare la
scelta - rimasta in parte qua immutata anche dopo i chiarimenti e le
integrazioni documentali forniti all'esito dell'udienza di
comparizione dinanzi al collegio del 2 aprile 2009 - della debitrice
ricorrente di prospettare detta strutturazione del ceto creditorio
(anche) Risulta, invero, controversa in dottrina l'affermazione
secondo cui in alcune ipotesi sarebbe auspicabile (se non doverosa)
la suddivisione in classi anche dei creditori muniti di prelazione;
dovendo essere salvaguardato, in assoluto, anche nei confronti di
costoro il principio della omogeneita' delle posizioni economiche,
soprattutto nei casi in cui viene prospettato dal debitore un
soddisfacimento (sia pure integrale) di tale tipologia di crediti in
tempi non specificamente preventivati o comunque, in quanto, ad
esempio (come nella fattispecie concreta oggetto del presente
giudizio), eziologicamente ancorati al realizzo di beni immobili
offerti in cessione ai creditori concorsuali: realizzo, a sua volta,
spesso oggettivamente influenzato da imprevedibili variabili di
aleatorieta' del mercato, nel caso di specie comunque criticamente
valutate nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. allegata alla
proposta di concordato presentata dalla Samar S.r.l., sulla base
anche della perizia di stima autonomamente richiesta dal
professionista incaricato della redazione della predetta relazione.
chirografario come «unitaria», senza, appunto, alcuna suddivisione in
classi non omogenee: scelta che - ancorche' formalmente legittima, in
quanto espressamente consentita dall'art. 160, comma 1, lett. c),
l.f. - tuttavia rende rilevante e non manifestamente infondato il
dubbio di legittimita' costituzionale dell'art. 163, comma 1, ultima
parte, l.f., individuato (ex art. 23, comma 1, legge 11 marzo 1953,
n. 87) quale disposizione normativa applicabile ai fini della
decisione in ordine all'ammissione della societa' ricorrente alla
procedura di concordato preventivo.
Com'e' noto, la possibilita' per l'imprenditore (individuale o
collettivo) - in possesso dei requisiti soggettivi di cui all'art. 1,
l.f. e che alleghi di trovarsi in uno stato di crisi o di insolvenza
- di configurare nella proposta di concordato preventivo piu' classi
di creditori costituisce una delle novita' piu' significative
introdotte dalla riforma di tale procedura concorsuale (e di quella
del concordato fallimentare) sull'esempio dei principali ordinamenti
stranieri e rinviene il proprio antecedente normativo nella legge 18
febbraio 2004, n. 39, specificamente dettata per il concordato delle
grandi imprese in stato di insolvenza.
Cio' posto, va consolidandosi in seno alla piu' attenta dottrina
in materia l'opinione che - al di la' della formula (alquanto vaga)
Al riguardo, e' stato acutamente osservato come la nozione di
«correttezza» che la legge evoca non abbia nulla a che vedere con la
correttezza intesa come «buona fede». Corretta formazione delle
classi significa, essenzialmente, omogeneita' nella distribuzione
delle risorse alla luce della diversita' delle posizioni dei
creditori; significa attenta e analitica frammentazione del ceto
creditorio in modo che tutte le differenze vengano evidenziate in
funzione di sollecitare un consenso genuino ed «imparziale» da parte
della maggioranza del creditori ammessi al voto. utilizzata dal
legislatore della riforma, nell'art. 163, comma 1, l.f., per
individuare il relativo parametro di giudizio («...il tribunale
provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei
criteri di formazione delle diverse classi..») -, da un lato colloca
l'esercizio del potere-dovere del tribunale di verificare, gia' nella
fase di ammissione alla procedura, (anche) la correttezza della
formazione delle classi nell'ambito del piu' generale controllo
preventivo di legittimita' del piano concordatario, dall'altro
individua la ragionevole giustificazione giuridica di tale intervento
«esterno» dell'autorita' giudiziaria nella operativita' dei limiti
(negativi e positivi) imposti, in via generale ed a livello di
garanzia costituzionale, all'autonomia privata (art. 1322, comma 1,
c.c.) dagli artt. 2 e 41, commi 2 e 3 Cost.; risultando in tal modo -
e alle predette «condizioni» - comunque salvaguardata l'innovativa
ottica (adottata dal legislatore della riforma) di privilegiare la
risoluzione delle situazioni di «crisi» imprenditoriale attraverso
l'utilizzo di strumenti di matrice privatistica in fattispecie che
riflettono anche esigenze di tutela di interessi di natura
«collettiva» (e quindi pubblica in senso lato), riferite, nel
concordato preventivo, agli interessi dell'intera massa dei
creditori; e cio', proprio in relazione a quelle situazioni
potenzialmente 'patologiche' in cui la ripartizione in classi, nei
termini prospettati dal debitore, non risponda ad uno scopo
meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico. In
particolare, a sostegno della intrinseca coerenza di tale
ricostruzione della ratio sottesa alla previsione di un potere di
sindacato del tribunale nei limiti espressamente delineati dall'art.
163, comma l, ultima parte l.f., e' stato osservato come, a ben
vedere, il piano di concordato (in quanto non preceduto da una fase
di trattative con la «controparte» interessata) non possa non
qualificarsi giuridicamente in termini di (mero) atto gestorio
programmatico di ristrutturazione dei debiti (e tendenzialmente
finalizzato anche all'eventuale conservazione dell'impresa), la cui
potenziale efficacia quale proposta contrattuale (sottoposta
all'accettazione del ceto creditorio concorsuale), tuttavia, risulta
essere stata, di fatto, «sospensivamente condizionata» dal
legislatore al superamento del preliminare vaglio di «proponibilita»
da parte del tribunale.
Del pari, largamente condivisa risulta l'affermazione secondo cui
tale controllo «esterno» del tribunale trova il proprio fondamento -
ma nel contempo anche il proprio limite intrinseco di operativita' -
nel delicato potere-dovere di sindacare, esclusivamente, la
congruita' (rectius: correttezza) dei criteri utilizzati dal debitore
per la formazione delle diverse classi dei creditori, con esclusione
di qualsiasi interferenza di carattere «sostitutivo» rispetto alle
specifiche scelte negoziali al riguardo liberamente effettuate dal
debitore medesimo: non essendo, ad esempio, consentita al tribunale
in questa fase procedimentale non contenziosa (a differenza di quanto
previsto nella successiva fase dell'omologazione in caso di
presentazione di opposizioni da parte dei creditori dissenzienti)
un'autonoma riformulazione della suddivisione in classi del ceto
creditorio, ne' tanto meno una valutazione in merito alle concrete
modalita' ed ai criteri di distribuzione delle risorse in favore dei
creditori concorsuali, salvo il divieto generale imposto al debitore
di non alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione (art.
160, comma 2, ultima parte, l.f.).Cosi' delimitato il thema
decidendum e positivamente riscontratane, pertanto, la rilevanza ai
fini del vaglio di ammissibilita' della preposta di concordato
presentata da Samar S.r.l. in liquidazione, appare in primo luogo
insuperabile - in quanto ancorata al chiaro tenore letterale
dell'art. 160, comma 1, lett. d), l.f. («L'imprenditore che si trova
in stato di crisi puo' proporre ai creditori un concordato preventivo
sulla base di un piano che puo' prevedere: d) trattamenti
differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse....») -
l'obiezione, patrocinata da una parte della dottrina, secondo cui la
discrezionalita' (ancorche' «vincolata» Come desumibile (anche) dal
principio generale sancito nel comma 2, ultima parte, del citato art.
160 ( «..Il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo' avere
l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di
prelazione..»). del debitore di suddividere i creditori in classi non
puo' ritenersi normativamente (e necessariamente) correlata alla
previsione di un trattamento differenziato dei creditori appartenenti
a classi diverse Al riguardo, e' stato efficacemente evidenziato che
va senza dubbio ammessa la possibilita' di creare classi diverse di
creditori ai quali si prospetta il medesimo trattamento, purche' vi
siano posizioni non omogenee fra i creditori. In particolare, se la
proposta prevede il pagamento di una certa misura ai creditori
chirografari obbligazionisti e ai fornitori, e' sicuramente lecito
porli in classi diverse, posto che i loro interessi si fondano su
presupposti diversi (l'occasionalita' o la continuita' dei rapporto
da cui e' sorto il credito). In altri termini, priva di solido
aggancio normativo deve ritenersi ogni diversa ricostruzione (della
volonta' del legislatore) che, passando attraverso una eccessiva
valorizzazione del disposto di cui all'art. 160, comma 1, lett. d),
l.f., mirasse a sostenere l'esistenza di un divieto per il tribunale
di sindacare l'omessa formazione di classi quando nella proposta di
concordato preventivo (di cui rimane dominus il debitore) sia
previsto lo stesso trattamento per tutti i creditori chirografari.
Orbene, nel senso della infondatezza giuridica di tale ricostruzione
depone il rilievo che, in realta', la norma in questione pone l'unico
limite di trattamenti differenziati fra creditori che fanno parte di
una stessa classe, restando, per contro, impregiudicata la facolta'
del debitore di riservare lo stesso trattamento a creditori che
appartengono a classi differenti, nell'ambito di ciascuna delle quali
va verificato il raggiungimento della maggioranza prevista dall'art.
177, comma 1, l.f., ma plausibilmente risponde all'autonoma esigenza
di fondo (cui deve ritenersi senza dubbio ispirata tutta la novellata
disciplina del concordato preventivo) di consentire al debitore (in
stato di crisi o insolvente) di strutturare il proprio ceto
creditorio (sia privilegiato Vd. art. 160, comma 2, prima parte. che
chirografario) in funzione del conseguimento del consenso sulla
proposta di concordato, attraverso il pronosticato voto favorevole
delle «maggioranze» previste dall'art. 177, comma 1, l.f. («Il
concordato e' approvato, dai creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse
classi di creditori, il concordato e' approvato se tale maggioranza
si verifica inoltre nel maggior numero di classi.»). Sotto tale
profilo va condivisa l'opzione ricostruttiva che individua la ratio
della suddivisione in classi nella avvertita esigenza da parte del
legislatore della riforma «a tappe» della legge fallimentare
(iniziata con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, e proseguita con
il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e con il d.lgs. 12 settembre 2007, n.
169) di prevedere un primo livello di «sterilizzazione » di
potenziali conflitti di interessi tra le diverse posizioni giuridiche
e categorie economiche dei creditori in concreto interessati alla
proposta di concordato formulata dal «comune» debitore; e cio', in
funzione preventiva rispetto alla eventuale «concretizzazione» di
tali conflitti al momento del voto vincolante della maggioranza del
ceto creditorio (solo in parte ed in via generale, a sua volta,
neutralizzata dal necessario raggiungimento anche della maggioranza
«..nel maggior numero di classi..», ove, appunto, previste sin
dall'inizio nella proposta di concordato).
Ed invero, puo' ritenersi dato di comune esperienza il fatto che,
benche' nel concordato preventivo il comune interesse dei creditori
e' in definitiva rappresentato dalla aspirazione alla massima
realizzazione del credito, spesso (e la «composizione» del ceto
creditorio evidenziata nella proposta di concordato che ci occupa ne
costituisce una emblematica conferma) le scelte di alcune tipologie
di creditori sono condizionate dal perseguimento di interessi
diversi. Non mancano, anche nella piu' recente giurisprudenza di
merito (cfr. Trib. Milano, ord., 4 dicembre 2008), esempi di
fattispecie concrete caratterizzate dalla posizione di coloro che
istituzionalmente erogano finanziamenti (che rappresentano,
generalmente, una parte rilevante dei crediti ammessi al voto) o che
vantano garanzie da parte di terzi ovvero di coloro che ricavano
dall'esecuzione dei rapporti commerciali con il debitore una parte
cospicua delle proprie entrate, i quali sono piu' disposti a votare
in.favore di ristrutturazioni, anche sensibili, dei debiti, pur di
consentire la prosecuzione dell'attivita' imprenditoriale,
eventualmente previo rilascio di garanzie, a differenza dei creditori
cd. involontari ovvero dei clienti titolari di crediti derivanti da
inadempimenti contrattuali, i quali vedono con maggiore favore
soluzioni che consentano di conseguire una percentuale piu' alta del
credito vantato.
Ma se quanto sopra evidenziato e' il reale fondamento normativo
che sta alla base della facolta' del debitore di formazione delle
classi e che, di per se', rende coerente e giustificata sul piano
sistematico (e gia' nella fase di ammissione alla procedura
concorsuale) la previsione del potere di sindacato in capo al
tribunale, ex art. 163, comma l, ultima parte l.f., appare, per
contro, del tutto irragionevole non riconoscere il medesimo spazio
valutativo giurisdizionale sulla «scelta» - anch'essa senz'altro
espressione della medesima liberta' «negoziale» offerta
dall'ordinamento al debitore di proporre un determinato regolamento
del proprio stato di crisi (o di insolvenza: vd. art. 160, ultimo
comma, l.f.) - di non tenere conto della effettiva e documentata
(dallo stesso debitore) eterogeneita', della posizione giuridica e
sul piano degli interessi economici, del ceto creditorio concorsuale:
scelta quest'ultima che - laddove risultasse, anche in astratto,
ispirata dal fine di evitare il rischio che il voto contrario di una
classe (strumentalmente «non prevista») possa pregiudicare
l'approvazione del concordato - rimarrebbe di fatto (in caso di
positivo riscontro della sussistenza di tutti gli altri presupposti
di ammissibilita' previsti dagli artt. 160, commi primo e secondo, e
161 l.f.) priva di adeguata e tempestiva «sanzione» processuale, pur
restando in tale ipotesi immutati sul piano sostanziale (art. 3
Cost.) i presupposti per l'esercizio del predetto sindacato
dell'autorita' giudiziaria. Non a caso, al dichiarato fine di tentare
di superare (in via interpretativa) tale aporia normativa (resa
evidente dal tassativo tenore letterale del citato art. 163 l.f.
«..ove siano previste diverse classi di creditori, il tribunale
provvede..») parte della piu' attenta dottrina in materia ha
intrapreso percorsi ermeneutici Sostanzialmente parametrati sulla
trasposizione nella sede concordataria dei principi elaborati in tema
di invalidita' delle delibere di assemblea di societa' per azioni,
con il necessario adattamento imposto dalla presenza dell'istituto
delle classi, dall'oggetto del giudizio e dai poteri officiosi
riconosciuti al tribunale che, tuttavia, a parere di questo tribunale
non appaiono immuni da profili di artificiosita' argomentativa, nella
parte in cui si afferma che, a ben vedere, la proposta di concordato
senza classi e' come se fosse articolata con classe unica
(pervenendo, di conseguenza, alla conclusione di ritenere non
incompatibile il sindacato sulla corretta formazione delle classi,
affidato alla autorita' giudiziaria, con una affermazione di
inammissibilita' della proposta «perche' l'unica classe non consente
di differenziare posizioni economiche disomogenee»). A dimostrazione
della infondatezza (logica, prima ancora che giuridica) di tale
opzione interpretativa possono richiamarsi le obiezioni di chi ha
evidenziato come la (mera) suddivisione dei creditori in prelatizi e
chirografari si risolva in un rinvio implicito alle categorie
giuridiche imposte dall'ordine segnato dalla legge, con esclusione,
pertanto, in tale ipotesi di qualsiasi scelta da parte del debitore
in ordine alla reale differenziazione nell'ambito di ciascuna delle
categorie in questione in attuazione della autonomia che il
legislatore (con l'art. 160, comma 1, lett. c), l.f.) ha inteso
riconoscere proprio attraverso la previsione della possibilita' della
formazione delle classi Peraltro, secondo la condivisibile opinione
che si sta citando, se nel caso ipotizzato si considerano formate due
classi (con l'anomalia di una intera classe, quella dei creditori
preferenziali, che non vota), diventa impossibile stabilire se il
concordato e' approvato, posto che la nuova formulazione del primo
comma dell'art. 177 richiede per l'approvazione che la maggioranza
sia raggiunta «inoltre nel maggior numero di classi». In particolare,
se si ritiene che, nell'ipotesi fatta, la classe sia solo quella dei
chirografari, si raggiunge l'obiettivo di avere un numero dispari di
classi, ma si evidenzia anche l'inutilita' del fantomatico
classamento, perche', considerato che i privilegiati non votano, che
la massa dei chirografari sia considerata o non una classe nulla
cambia ai fini del voto. In una diversa, ma connessa, prospettiva si
colloca altra parte della dottrina che - valorizzando gli strumenti
di tutela (nella specie, l'opposizione) offerti ai singoli creditori
nella successiva fase della omologazione - individua in una
interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 180, comma 4,
l.f. (norma completamente riscritta dal d.lgs. n. 169 del 2007) la
valvola di sicurezza per la tenuta del microsistema del concordato
preventivo; evidenziando, in particolare, come anche nelle ipotesi di
omessa formazione della classi al creditore dissenziente deve essere
comunque riconosciuta la facolta' di proporre opposizione per
sostenere che il concordato non e' conveniente per la massa dei
creditori, non prevedendo la legge alcun limite in tal senso.
Cio' posto, ritiene il collegio che entrambe le sopra richiamate
opzioni interpretative - in quanto specificamente incentrate sulla
ricerca di appaganti (ed opposte) soluzioni della complessa
problematica relativa alla possibile individuazione di spazi
normativi da cui desumere un eventuale obbligo di formazione delle
classi in capo al debitore -scontino un difetto di concreta
irrilevanza ai fini del superamento del dubbio di costituzionalita'
che si prospetta nel presente giudizio; e cio' sull'assorbente ed
insuperabile rilievo che la risposta in senso affermativo a tale
interrogativo di fondo non possa - de iure condito, stante il chiaro
tenore letterale dell'art. 160, comma 1, l.f. («..puo' proporre ai
creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che puo'
prevedere...») - Rilievo quest'ultimo che obiettivamente sembra
ricevere ulteriore riscontro di plausibilita' ermeneutica sia dal
disposto di cui all'art. 177 l.f., laddove prevede, ai fini della
formazione delle maggioranze, che «ove siano previste diverse classi
di creditori, il concordato e' approvato... », sia, e soprattutto,
dall'attuale tenore letterale (dopo le modifiche apportate dal d.l.
29 novembr 2008, n. 185, convertito con ulteriori modifiche nella L.
28 gennaio 2009 n. 2) dell'art. 182-ter l.f., attestante la
inequivoca scelta operata dal legislatore nel senso della
facoltativita' della formazione delle classi («se il credito
tributario o contributivo ha natura chirografaria, il trattamento non
puo' essere differenziato rispetto a quello degli altri creditori
chirografari, ovvero, nel caso di suddivisioni in classi, dei
creditori rispetto ai quali e' previsto un trattamento piu'
favorevole»), desumibile dalla espressa previsione di un trattamento
differenziato dei crediti chirografari tributari «condizionato»
proprio alla eventualita' della formazione delle classi. prescindere
da un espresso (e discrezionale) intervento del legislatore in tal
senso. In realta', come gia' evidenziato in premessa, si tratta,
piu' riduttivamente (anche con riferimento alle consequenziali ed
inevitabili ricadute sul piano sistematico) Alla stregua di tale
specifica prospettazione della rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale che questo tribunale reputa di sollevare
in relazione al (solo) parametro generale di cui all'art. 3 Cost.,
non appare superfluo osservare (al fine di sgombrare il campo da
qualsiasi equivoco argomentativo) come nella fattispecie concreta
possano escludersi autonomi profili di eventuale illegittima
interferenza pregiudizievole con altri principi costituzionali: primo
fra tutti quello della tutela (sia sostanziale che processuale) dei
diritti soggettivi individuali sancito nell'art. 24 Cost. (cfr. Corte
sost., sent. n. 110 del 1995 e n. 155/1994 cit.). di verificare la
coerenza interna, e quindi la compatibilita' con il generale
principio costituzionale di ragionevolezza (art. 3 Costa.), della
scelta, cosi' come in concreto operata dal legislatore della riforma,
di calibrare - gia' nella fase di ammissione al concordato
preventivo - la concreta operativita' dei (pur fortemente
ridimensionati) spazi di eterotutela giurisdizionale degli interessi
dei creditori «concorsuali» destinatari «passivi» (nel senso della
mancanza in detta fase di qualsiasi contraddittorio) della proposta
di concordato formulata dal debitore: proposta la cui potenziale
efficacia «vincolante» nei confronti della predetta comunita' dei
creditori, se, da un lato, trova il suo fondamento oggettivo nello
stato di crisi o di insolvenza del «comune» debitore (e quindi
nell'esigenza di favorire un regolamento dei conflitti di interessi
trai creditori, da ritenersi tuttora parametrato sula tendenziale
rispetto del principio della par conditio creditorum, sia pure
rimodulato secondo i piu' ristretti limiti imposti dai criteri di
«classamento» indicati dal legislatore della riforma) In tale
prospettiva non sembrano del tutto superate le affermazioni di
principio evidenziate, prima delle recenti e radicali riforme della
legge fallimentare, da Corte cost., sent. n. 155 del 1994. ,
dall'altro non puo' ritenersi sottratta - proprio in considerazione
dell'assenza di un preventivo contraddittorio tra le potenziali parti
«contrattuali» e nell'ambito del rispetto dei generali limiti imposti
dall'ordinamento alla libera esplicazione dell'autonomia privata - al
sindacato «esterno» di legittimita' tuttora riservato all'autorita'
giudiziaria; sindacato che nel sistema normativo delineato dal
combinato disposto degli artt. 163, comma 1, 160, comma 1, lett. c,
177 e 180, comma 4, l.f. trova la sua massima espressione, e nel
contempo (forse) il profilo piu' delicato e problematico, proprio
laddove rapportato alla verifica della «correttezza» della scelta del
debitore di suddividere i creditori in classi sulla base dei criteri
(espressamente enucleati dal legislatore della riforma delle
procedure concorsuali) della identita' di posizione giuridica e di
quello (per la verita', connotato da evanescenza definitoria e
contenutistica) della omogeneita' degli interessi economici.
Ritiene, in definitiva, il collegio che la rilevata (per quanto
sopra argomentato) intrinseca irragionevolezza (art. 3 Cost.)
dell'asimmetria normativa emergente dal tassativo tenore letterale
dell'art. 163, comma ultima parte, l.f., non appare manifestamente
infondata e puo' essere «sanata» soltanto attraverso un intervento di
carattere manipolativo/additivo da parte della Corte costituzionale,
che «estenda» il potere di sindacato del tribunale - espressamente
previsto dalla norma in questione solo - con riguardo al quomodo
dell'avvenuta formazione di classi - all'ipotesi di omessa, nella
proposta di concordato preventivo, suddivisione del ceto creditorio
in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei.
(1) Si evidenzia, infatti, nella citata memoria integrativa che «nella
prima proposta di risanamento - risalente al settembre 2008 - Samar,
recependo quelle stime, chiese alle banche non solo il consolidamento
del debito esistente, ma anche «nuova finanza» per circa €
17.200.000, parte della quale - circa € 4.200.000 - avrebbe dovuto
essere destinata a far fronte allo sbilancio patrimoniale di Ced
Italia a fine 2009 in dipendenza delle perdite stimate (€ 2.550.000
circa) e degli ulteriori oneri di liquidazione (€ 1.650.000 circa
dovuti in gran parte alla necessita' di risolvere anzitempo contratti
pluriennali di franchising in essere), posto che per il «sistema
bancario» non sarebbe stato accettabile rifinanziare la capogruppo
(Samar) di una societa' eventualmente fallita (Ced Italia). Sebbene
senza prendere formalmente posizione le banche, il legale delle
banche, avv. Carlo Alberto Giovanardi, faceva sapere all'avv. Luca
Boggio che, per le banche assistite, non era accettabile l'utilizzo
della nuova finanza per la copertura di perdite e il finanziamento di
una liquidazione societaria, potendo essere utilizzata solo per la
continuita' dell'esercizio dell'azienda. Fu cosi' che, preso atto dei
(comprensibili) vincoli nei quali si trovavano le banche creditrici
nel rifinanziare Samar, si decise di trovare un acquirente per le
azioni Ced Italia o per l'azienda da questa posseduta, alfine di
trovare la soluzione meno onerosa e piu' rapida tale che rendesse
possibile a Samar di accedere al rifinanziamento bancario, condizione
necessaria per non cessare l'attivita' aziendale ...».
(2) Risulta, invero, controversa in dottrina l'affermazione secondo cui
in alcune ipotesi sarebbe auspicabile (se non doverosa) la
suddivisione in classi anche dei creditori muniti di prelazione;
dovendo essere salvaguardato, in assoluto, anche nei confronti di
costoro il principio della omogeneita' delle posizioni economiche,
soprattutto nei casi in cui viene prospettato dal debitore un
soddisfacimento (sia pure integrale) di tale tipologia di crediti in
tempi non specificamente preventivati o comunque, in quanto, ad
esempio (come nella fattispecie concreta oggetto del presente
giudizio), eziologicamente ancorati al realizzo di beni immobili
offerti in cessione ai creditori concorsuali: realizzo, a sua volta,
spesso oggettivamente influenzato da imprevedibili variabili di
aleatorieta' del mercato, nel caso di specie comunque criticamente
valutate nella relazione ex art. 161, comma 3, l.f. allegata alla
proposta di concordato presentata dalla Samar S.r.l., sulla base
anche della perizia di stima autonomamente richiesta dal
professionista incaricato della redazione della predetta relazione.
(3) Al riguardo, e' stato acutamente osservato come la nozione di
«correttezza» che la legge evoca non abbia nulla a che vedere con la
correttezza intesa come «buona fede». Corretta formazione delle
classi significa, essenzialmente, omogeneita' nella distribuzione
delle risorse alla luce della diversita' delle posizioni dei
creditori; significa attenta e analitica frammentazione del ceto
creditorio in modo che tutte le differenze vengano evidenziate in
funzione di sollecitare un consenso genuino ed «imparziale» da parte
della maggioranza del creditori ammessi al voto.
(4) Come desumibile (anche) dal principio generale sancito nel comma 2,
ultima parte, del citato art. 160 ( «..Il trattamento stabilito per
ciascuna classe non puo' avere l'effetto di alterare l'ordine delle
cause legittime di prelazione..»).
(5) Al riguardo, e' stato efficacemente evidenziato che va senza dubbio
ammessa la possibilita' di creare classi diverse di creditori ai
quali si prospetta il medesimo trattamento, purche' vi siano
posizioni non omogenee fra i creditori. In particolare, se la
proposta prevede il pagamento di una certa misura ai creditori
chirografari obbligazionisti e ai fornitori, e' sicuramente lecito
porli in classi diverse, posto che i loro interessi si fondano su
presupposti diversi (l'occasionalita' o la continuita' dei rapporto
da cui e' sorto il credito). In altri termini, priva di solido
aggancio normativo deve ritenersi ogni diversa ricostruzione (della
volonta' del legislatore) che, passando attraverso una eccessiva
valorizzazione del disposto di cui all'art. 160, comma 1, lett. d),
l.f., mirasse a sostenere l'esistenza di un divieto per il tribunale
di sindacare l'omessa formazione di classi quando nella proposta di
concordato preventivo (di cui rimane dominus il debitore) sia
previsto lo stesso trattamento per tutti i creditori chirografari.
Orbene, nel senso della infondatezza giuridica di tale ricostruzione
depone il rilievo che, in realta', la norma in questione pone l'unico
limite di trattamenti differenziati fra creditori che fanno parte di
una stessa classe, restando, per contro, impregiudicata la facolta'
del debitore di riservare lo stesso trattamento a creditori che
appartengono a classi differenti, nell'ambito di ciascuna delle quali
va verificato il raggiungimento della maggioranza prevista dall'art.
177, comma 1, l.f.
(6) Vd. art. 160, comma 2, prima parte.
(7) Sostanzialmente parametrati sulla trasposizione nella sede
concordataria dei principi elaborati in tema di invalidita' delle
delibere di assemblea di societa' per azioni, con il necessario
adattamento imposto dalla presenza dell'istituto delle classi,
dall'oggetto del giudizio e dai poteri officiosi riconosciuti al
tribunale
(8) Peraltro, secondo la condivisibile opinione che si sta citando, se
nel caso ipotizzato si considerano formate due classi (con l'anomalia
di una intera classe, quella dei creditori preferenziali, che non
vota), diventa impossibile stabilire se il concordato e' approvato,
posto che la nuova formulazione del primo comma dell'art. 177
richiede per l'approvazione che la maggioranza sia raggiunta «inoltre
nel maggior numero di classi». In particolare, se si ritiene che,
nell'ipotesi fatta, la classe sia solo quella dei chirografari, si
raggiunge l'obiettivo di avere un numero dispari di classi, ma si
evidenzia anche l'inutilita' del fantomatico classamento, perche',
considerato che i privilegiati non votano, che la massa dei
chirografari sia considerata o non una classe nulla cambia ai fini
del voto.
(9) Rilievo quest'ultimo che obiettivamente sembra ricevere ulteriore
riscontro di plausibilita' ermeneutica sia dal disposto di cui
all'art. 177 l.f., laddove prevede, ai fini della formazione delle
maggioranze, che «ove siano previste diverse classi di creditori, il
concordato e' approvato... », sia, e soprattutto, dall'attuale tenore
letterale (dopo le modifiche apportate dal d.l. 29 novembr 2008, n.
185, convertito con ulteriori modifiche nella L. 28 gennaio 2009 n.
2) dell'art. 182-ter l.f., attestante la inequivoca scelta operata
dal legislatore nel senso della facoltativita' della formazione delle
classi («se il credito tributario o contributivo ha natura
chirografaria, il trattamento non puo' essere differenziato rispetto
a quello degli altri creditori chirografari, ovvero, nel caso di
suddivisioni in classi, dei creditori rispetto ai quali e' previsto
un trattamento piu' favorevole»), desumibile dalla espressa
previsione di un trattamento differenziato dei crediti chirografari
tributari «condizionato» proprio alla eventualita' della formazione
delle classi.
(10) Alla stregua di tale specifica prospettazione della rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale che questo tribunale reputa
di sollevare in relazione al (solo) parametro generale di cui
all'art. 3 Cost., non appare superfluo osservare (al fine di
sgombrare il campo da qualsiasi equivoco argomentativo) come nella
fattispecie concreta possano escludersi autonomi profili di eventuale
illegittima interferenza pregiudizievole con altri principi
costituzionali: primo fra tutti quello della tutela (sia sostanziale
che processuale) dei diritti soggettivi individuali sancito nell'art.
24 Cost. (cfr. Corte sost., sent. n. 110 del 1995 e n. 155/1994
cit.).
(11) In tale prospettiva non sembrano del tutto superate le affermazioni
di principio evidenziate, prima delle recenti e radicali riforme
della legge fallimentare, da Corte cost., sent. n. 155 del 1994.