IL GIUDICE DI PACE
Nel processo penale nei confronti di:
1) Mieroan Ali', nato in Iraq in data 1º gennaio 1978 e
difeso d'ufficio dall'Avv. Francesco Nevoli del Foro di Taranto;
2) Barcar Ali, nato in Iraq in data 1º febbraio 1987 e difeso
d'ufficio dall'Avv. Cristiano Rizzi del Foro di Taranto;
3) Ysjo Hja, nato in Iraq in data 1º gennaio 1974 e difeso
d'ufficio dall'Avv. Cristiano Rizzi del Foro di Taranto;
4) Naeef Davd, nato in Iraq in data 1º maggio 1985 e difeso
d'ufficio dall'Avv. Cristiano Rizzi del Foro di Taranto;
5) Kace Rmo, nato in Iraq in data 1º maggio 1985 e difeso
d'ufficio dall'Avv. Cristiano Rizzi del Foro di Taranto;
6) Joca Ysjo, nato in Iraq in data 1º gennaio 1981 e difeso
d'ufficio dall'Avv. Cristiano Rizzi del Foro di Taranto.
Tutti elettivamente domiciliati presso l'Avv. Cristiano Rizzi del
Foro di Taranto, imputati del reato di cui all'art. 10-bis decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, introdotto dall'art. 1, comma 16,
legge 15 luglio 2009, n. 94, perche', quali cittadini
extracomunitari, facevano ingresso e, comunque, si trattenevano nel
territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del predetto
decreto nonche' di quelle di cui all'art. 1 legge 28 maggio 2007, n.
68; accertato in Castellaneta il 28 settembre 2009;
Emana la seguente ordinanza.
Il Comandante della Compagnia di Castellaneta - N.O.R. Aliquota
Radiomobile - della Legione Carabinieri Puglia richiedeva in data 16
novembre 2009 al P.M., ai sensi dell'art. 20-bis decreto legislativo
n. 274/2000 introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 15 luglio 2009,
n. 94, l'autorizzazione a presentare immediatamente dinanzi al
Giudice di pace gli odierni imputati, in quanto ritenuti responsabili
del reato di cui all'art. 10-bis decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286, introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n.
94.
Il P.M. in data 19 novembre 2009 autorizzava la presentazione
degli stessi dinanzi a questo Giudice per rispondere del reato in
imputazione per l'udienza del 26 novembre 2009.
Alla prefata udienza gli Avv.ti Francesco Nevoli e Cristiano
Rizzi, difensori degli imputati, con articolate memorie difensive,
sollevavano questione di legittimita' costituzionale degli articoli
10-bis e 16, comma 1, ultimo periodo, decreto legislativo n. 286/1998
e 62-bis decreto legislativo n. 274/2000, introdotti dall'art. 1,
comma 16 e 17 della legge n. 94/2009, per contrasto con gli articoli
3, 25, 27 e 117 Cost., chiedendo la sospensione del giudizio in corso
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per il relativo
giudizio di legittimita'. Il P.M. di udienza chiedeva il rigetto per
manifesta infondatezza delle questioni rilevate per cui questo
Giudicante riservava la decisione all'udienza del 10 dicembre 2009.
Alla prefata udienza l'Avv. Francesco Nevoli presentava rituale
istanza di differimento della trattazione del procedimento penale de
quo per assoluta impossibilita' a comparire per concomitante impegno
professionale. Ritenuto legittimo l'impedimento del difensore, il
processo veniva aggiornato all'odierna udienza.
Ad avviso di questo Giudice, gli articoli 10-bis e 16, comma 1,
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), modificato dalla legge 15 luglio
2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), e 62-bis
decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla
competenza penale del giudice di pace) si pongono in contrasto con i
parametri costituzionali enunciati dagli articoli 2, 3, l0, 25, 27 e
117 Cost.
Il legislatore, nell'ambito del recente provvedimento normativo
in ordine alla sicurezza ed al contrasto all'immigrazione
clandestina, ha introdotto nel testo unico dell'Immigrazione il nuovo
reato contravvenzionale di «Ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato». Esso sanziona con l'ammenda da 5.000 a
10.000 euro la condotta dello straniero che fa ingresso ovvero si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni
del predetto testo unico nonche' di quelle di cui all'art. 1 legge 28
maggio 2007, n. 68 (Disciplina dei soggiorni di breve durata degli
stranieri per visite, affari, turismo e studio).
Prima dell'entrata in vigore della novella legislativa, avevano
rilevanza in sede penale unicamente il trattenimento o il reingresso
nel territorio dello Stato dello straniero raggiunto da un
provvedimento di espulsione ovvero gia' espulso. Il nuovo reato,
invece, punisce il sol fatto dell'ingresso e/o permanenza in Italia,
per cui viene incriminata una condotta, attiva od omissiva, violativa
esclusivamente di un dovere di obbedienza ossia dell'obbligo di non
entrare nel territorio dello Stato se non rispettando le regole
stabilite dall'ordinamento.
La norma incriminatrice, quindi, formulata in chiave di mera
disubbedienza alle norme che regolano i flussi migratori, e' carente
dell'elemento materiale del reato, poiche' la fattispecie si realizza
in virtu' di una mera condizione personale del reo - lo status di
clandestino - a prescindere dalla condotta dell'autore del quale ne
viene presunta la pericolosita'. Il comportamento incriminato,
pertanto, viola i principi di materialita' ed offensivita' del
diritto penale: per il principio di materialita', infatti, espresso
con la massima del nullum crimen sine actione, puo' essere reato solo
il comportamento umano estrinsecantesi nel mondo esteriore e, quindi,
munito di una sua oggettiva corporeita'. Deve al tal proposito
altresi' ribadirsi che, col riferirsi l'art. 25, comma 2, al «fatto
commesso», la Costituzione ha inteso fondare il nostro diritto penale
proprio sul principio della materialita' del fatto. Per il principio
di offensivita', che presuppone ed integra il precedente (quello di
materialita'), infatti, il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa
di un bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza offesa:
nullum crimen-appunto- sine infuria. Va a tal proposito rimarcata la
matrice costituzionale del predetto principio (offensivita'),
desumibile dai seguenti referenti normativi: l'art. 13 Cost., che
tutela la liberta' personale, sicche' l'irrogazione di una sanzione
penale - spesso limitativa di quel bene - puo' essere ammessa solo
come reazione ad una condotta che offenda un bene di pari rango;
l'art. 25, comma 2, Cost., che subordina la sanzione penale alla
commissione di un «fatto», sicche' e' necessario che il legislatore
punisca condotte materiali ed offensive e non la mera disubbidienza.
In realta', cio' che la nuova fattispecie incriminatrice punisce
e' solo apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso e
l'omissione del mancato allontanamento), mentre il vero oggetto
dell'incriminazione e' la mera condizione personale dello straniero,
costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo all'ingresso
ed alla successiva permanenza nel territorio dello Stato, che e' la
condizione tipica del migrante economico e, dunque, una condizione
sociale: condizione priva di alcuna significativita' sotto il profilo
della pericolosita' sociale in quanto l'ingresso e la presenza
illegali nel territorio statale non costituiscono di per se stessi
fatti lesivi di un bene meritevole di tutela.
Ed invero, sul punto, la stessa Corte costituzionale si e'
espressa in modo inequivoco con la sentenza 16 marzo 2007, n. 78, in
tema di applicabilita' delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, statuendo che «il mancato possesso di un
titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato»
costituisce «una condizione soggettiva» «che, di per se', non e'
univocamente sintomatica» «di una particolare pericolosita' sociale».
Il Giudice delle leggi, pertanto, aveva gia' offerto al
legislatore con la sentenza 28 dicembre 1995, n. 519 (declaratoria di
incostituzionalita' del reato di «mendicita'», previsto dall'art.
670, comma 1, c.p.) dei criteri guida cui uniformarsi, ma
evidentemente essi sono stati ignorati: «gli squilibri e le forti
tensioni che caratterizzano le societa' piu' avanzate producono
condizioni di estrema emarginazione, si' che [...] non si puo' non
cogliere con preoccupata inquietudine l'affiorare di tendenze, o
anche soltanto di tentazioni, volte a «nascondere» la miseria e a
considerare le persone in condizioni di poverta' come pericolose e
colpevoli». E nella stessa sentenza si legge ancora «la coscienza
sociale ha compiuto un ripensamento a fronte di comportamenti un
tempo ritenuti pericolo incombente per una ordinata convivenza, e la
societa' civile consapevole dell'insufficienza dell'azione dello
Stato ha attivato autonome risposte, come testimoniano le
organizzazioni di volontariato che hanno tratto la loro ragione
d'essere, e la loro regola, dal valore costituzionale della
solidarieta'».
Questo spirito solidaristico, riveniente dall'art. 2 Cost., che
«riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo» e «richiede
l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarieta' politica,
economica e sociale», dovrebbe quindi di per se stesso impedire
l'adozione di misure puramente repressive per risolvere il problema
dell'immigrazione: con la previsione indiscriminata della illiceita'
dell'immigrazione clandestina, infatti, si provoca unicamente il
mutamento dell'atteggiamento dei cittadini in senso contrario alla
societa' aperta e solidale, costruita sulla promozione di coloro che
versano in condizioni svantaggiate.
La configurazione del reato di cui all'art. 10-bis cit. viola,
pertanto, il principio di solidarieta' sancito dall'art. 2 Cost.
Determina, poi, un'irragionevole disparita' di trattamento, in
violazione dell'art. 3 Cost., la mancata attribuzione di rilevanza,
in seno alla nuova fattispecie criminosa, ad eventuali «giustificati
motivi», che potrebbero aver determinato le condotte punite, come e'
invece espressamente previsto nell'analoga ipotesi delittuosa di cui
all'art. 14, comma 5-ter, decreto legislativo n. 286/1998.
La mancata previsione dell'esimente della permanenza determinata
da giustificato motivo, infatti, non consente all'Autorita'
giudiziaria di valutare caso per caso la possibile sussistenza di
motivazioni riconducibili a precetti costituzionali, quali ad es. la
salute o la famiglia: l'esclusione della punibilita' per giustificato
motivo, pertanto, denota la irragionevolezza della nuova fattispecie
penale, che presuppone per tutti gli stranieri irregolari una
condizione di pericolosita' sociale, che dovrebbe invece essere
accertata in concreto, cosi' contrastando con il principio di
colpevolezza di cui all'art. 27 Cost.
Sul punto, meritano di essere richiamate le affermazioni del
Presidente della Repubblica, contenute nella lettera inviata al
Presidente del Consiglio dei ministri ed ai Ministri della giustizia
e degli interni in occasione della promulgazione della legge n.
94/2009: «suscita in me forti perplessita' la circostanza che la
nuova ipotesi di trattenimento indebito non preveda l'esimente della
permanenza determinata da «giustificato motivo». Come correttamente
ha rilevato il Capo dello Stato, anche la Corte costituzionale, con
la sentenza 2 febbraio 2007, n. 22 (oltre che con pronuncia n.
5/2004) ha sottolineato il rilievo che la esimente puo' avere ai fini
della «tenuta costituzionale» di disposizioni normative del genere di
quella recentemente introdotta.
Ma la irragionevole disparita' di trattamento tra la nuova
fattispecie e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, decreto
legislativo n. 286/1998, si rinviene anche sotto altri profili. Con
l'attribuzione della competenza a conoscere della nuova fattispecie
al giudice di pace, risulta disegnato un sottosistema sanzionatorio
piu' gravoso di quello previsto per il piu' grave delitto, non
essendo possibile ne' la concessione della sospensione condizionale
della pena, ne' una riduzione di pena conseguente all'adozione di un
procedimento speciale, inapplicabili ex articoli 2 e 60 decreto
legislativo n. 274/2000.
Sotto il profilo sanzionatorio - considerato nel suo complesso -
invece, la pena prevista, che e' la pena pecuniaria, e' priva di
qualunque efficacia deterrente, in quanto chi e' costretto ad
emigrare da condizioni di vita insostenibili, per sfuggire alle quali
e' pronto anche a sfidare la morte, non recedera' certamente dai suoi
intenti per evitare che gli venga comminata un'ammenda, per quanto
elevata essa possa essere.
L'immigrato contravventore, inoltre, non puo' beneficiare neanche
della causa estintiva dell'oblazione, che e' espressamente esclusa
dalla norma, al contrario di quanto previsto per tutte le altre
fattispecie di analoga natura contravvenzionale.
Ma vi e' di piu': ai sensi dell'art. 16 decreto legislativo n.
286/1998, il giudice puo' sostituire la pena pecuniaria con la
sanzione sostitutiva dell'espulsione. Ebbene, si tratta dell'unico
caso nel nostro ordinamento di misura sostitutiva che, in quanto
incidente sulla liberta' personale dell'imputato, e' piu' grave
rispetto alla pena sostituita avente natura pecuniaria.
Ne consegue che risulta frustrato il finalismo rieducativo della
pena di cui all'art. 27 Cost.
Merita altresi' evidenziare che il sistema creato dal legislatore
del 2009 ha creato anche un cortocircuito in quanto ha determinato un
accavallamento del doppio binario, amministrativo e penale, che rende
il ricorso a quest'ultimo completamente ingiustificato. L'espulsione,
infatti, e' comminata gia' in via amministrativa e per la sua
adozione non e' necessario il nulla osta dell'Autorita' competente
per l'accertamento del reato per cui l'ambito di applicazione della
nuova fattispecie risulta coincidere perfettamente con quello della
preesistente misura amministrativa (dell'espulsione).
Ne consegue l'inutilita' dello strumento penale in quanto
l'evidente obiettivo perseguito dalla novella, quello di allontanare
lo straniero irregolare, e' gia' adeguatamente perseguibile con la
sola misura amministrativa dell'espulsione.
Non va, inoltre, trascurato che, avuta notizia dell'esecuzione
dell'espulsione, il Giudicante e' tenuto a pronunciare sentenza di
non luogo a procedere, ex art. 10-bis, comma 5, decreto legislativo
n. 286/1998, cosi' dichiarando l'epilogo di un processo che e' valso
soltanto a gravare sulle tasche dei cittadini.
Si dubita anche della legittimita' costituzionale della norma
impugnata rispetto all'art. 10 Cost., poiche' la configurazione come
reato del soggiorno non regolare dello straniero nel territorio dello
Stato contrasta con i principi affermati in materia di immigrazione
nel diritto internazionale internazionalmente riconosciuto, non
rilevando a tal fine la ratifica di tali impegni da parte
dell'Italia.
La regolamentazione dei fenomeni migratori e' certamente
un'esigenza legittima, affermata sia nelle convenzioni internazionali
che nelle legislazioni nazionali. E' altrettanto legittima la
previsione di sanzioni penali a carico degli stranieri che risultino
contravventori rispetto a specifici obblighi o divieti loro imposti
dalle Autorita' ove venga loro negato o limitato il diritto ad
entrare o a soggiornare nel territorio di uno stato. Ma nella
consapevolezza che il fenomeno dell'immigrazione e' estremamente
complesso e costituisce comunque manifestazione di situazioni di
poverta', di oppressione, diffuse in ampie aree del mondo, le
convenzioni internazionali guardano alla condizione dello straniero,
anche se «non regolare», con comprensione e benevolenza. Il migrante
abbandona la propria terra e cerca una nuova patria per sfuggire a
situazioni di estrema miseria e ad attentati al proprio «essere
umano»: egli non puo' essere identificato in un possibile o certo
criminale ma esclusivamente in un cittadino del mondo che anela a
condizioni di vita «umane» per se' e per la propria famiglia.
Espressioni di questo atteggiamento si trovano nella
Dichiarazione Universale dei Diritti Umani (articoli 13, 14 e 23),
approvata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre
1948, nella Convenzione O.I.L. sui lavoratori migranti n. 143/1975
(art. 1), ratificata con legge n. 158/1951, e nella Convenzione
internazionale sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori
emigranti e dei membri delle loro famiglie (articoli 19 e 24),
approvata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 18 dicembre
1990.
Anche sotto questo profilo la nuova normativa appare contrastare
con la Costituzione.
Si dubita ancora della legittimita' costituzionale della norma
impugnata rispetto all'art. 10 Cost. e 117 Cost., con riferimento
agli obblighi internazionali assunti dall'Italia in materia di
trattamento dei migranti. Come rilevato dalla Consulta con la
sentenza 24 ottobre 2007, n. 349, da tale norma costituzionale
discende «l'obbligo del legislatore ordinario di rispettare le norme
poste dai trattati e dalle convenzioni internazionali, con la
conseguenza che la norma nazionale incompatibile con gli «obblighi
internazionali» di cui all'art. 117, comma 1, viola per cio' stesso
tale parametro costituzionale, che realizza un rinvio mobile alla
norma convenzionale di volta in volta conferente, la quale da' vita e
contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati. Ne
consegue che al giudice comune spetta interpretare la norma interna
in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei
quali cio' sia permesso dai testi delle norme e qualora cio' non sia
possibile, ovvero qualora dubiti della compatibilita' della norma
interna con la disposizione convenzionale «interposta», proporre la
relativa questione di legittimita' costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, comma 1, Cost.».
Occorre, pertanto, esaminare la legittimita' costituzionale delle
norme impugnate attraverso il loro confronto con norme contenute
negli accordi internazionali stipulati dall'Italia.
A tal proposito, viene in rilievo, in particolare, il «Protocollo
addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la
criminalita' organizzata transnazionale per combattere il traffico di
migranti», sottoscritto nel corso della conferenza di Palermo (12-15
dicembre 2000). Nello specifico, l'art. 6 del Protocollo prevede che
«ogni Stato Parte adotta misure legislative... per conferire il
carattere di reato ai sensi del suo diritto interno» ad alcune
condotte (traffico di migranti, fabbricazione di falsi documenti di
viaggio, fatto di permettere ad una persona che non e' cittadina o
residente permanente di rimanere nello Stato interessato senza
soddisfare i requisiti necessari per permanere legalmente nello
Stato, ecc.), mentre l'art. 5 stabilisce che «i migranti non
diventano assoggettati all'azione penale fondata sul presente
Protocollo per il fatto di essere stati oggetto delle condotte di cui
all'art. 6» e l'art. 16 obbliga gli Stati contraenti a prendere
«misure adeguate, comprese quelle di carattere legislativo se
necessario, per preservare e tutelare i diritti delle persone che
sono state oggetto delle condotte di cui all'art. 6», nonche' a
fornire «un'assistenza adeguata ai migranti la cui vita, o
incolumita', e' in pericolo dal fatto di essere stati oggetto delle
condotte di cui all'art. 6».
La norma impugnata, quindi, che comporta l'incriminazione di
persone che si e' assunto l'impegno di assistere e proteggere, versa
in insanabile contraddizione con le disposizioni appena enunciate.
Le questioni di legittimita' enunciate appaiono a questo Giudice
serie e comunque non manifestamente infondate. Esse, inoltre, sono
rilevanti nel processo perche' il loro accoglimento da parte della
Corte costituzionale, con la conseguente declaratoria di
illegittimita' delle norme denunciate, comporterebbe l'assoluzione
degli imputati. Il presente giudizio, quindi, non puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione delle suddette
questioni.