IL GIUDICE DI PACE
Rilevato che il pubblico ministero ha sollevato la questione di
legittimita' costituzionale degli articoli 10-bis e 16 comma I del
d.P.R. n. 286/1998, art. 62-bis del d.P.R. n. 275/2000 e art. 1-ter
legge n. 102/2009 per violazione degli articoli 3, 24 comma II e III,
27 comma III e art. 97 comma I della Costituzione deducendo le
seguenti motivazioni:
a) l'art. 10-bis d.P.R. n. 286/1998 (limitatamente alla
ipotesi di soggiorno illegale) viola l'art. 3 della Costituzione,
inteso come principio di uguaglianza dinnanzi alla legge: sia come
necessiti di diverso trattamento per situazioni differenti sia come
necessita' di pari trattamento per situazioni simili;
b) l'art. 10-bis d.P.R. n. 286/1998 (limitatamente alla
ipotesi di soggiorno illegale) viola l'art. 24 II comma della
Costituzione, inteso come il diritto di difesa del «nemo tenetur se
detengere»;
c) l'art. 1-ter comma 1 e 8 della legge n. 102/2009 viola
l'art. 3 della Costituzione laddove prevede la sospensione del
procedimento penale rispetto alla violazione delle norme relative
all'ingresso e soggiorno dello straniero (tra cui la contravvenzione
ex art. 10-bis d.P.R. n. 286/1998) limitatamente alla categoria di
lavoratori in nero cosiddette «badanti» disponibili alla emersione e
non anche la estensione a tutti gli altri lavoratori in nero
parimenti disponibili all'emersione;
d) l'art. 62-bis d.P.R. n. 275/2000 e l'art. 16 comma 1
d.P.R. n. 286/1998 violano gli articoli della Costituzione: n. 3
quale principio di ragionevolezza che deve presiedere a ogni
normativa; n. 27 comma 3 quale principio per cui la pena deve tendere
alla rieducazione del condannato; art. 97 comma 1 quale principio del
buon andamento della pubblica amministrazione esteso anche alla
giurisdizione.
Ritenute le questioni sollevate non manifestamente infondate;
O s s e r v a
L'art. 3 Cost., appare violato sotto il profilo concernente la
irragionevole disparita' di trattamento tra la nuova fattispecie e
quella di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 che prevede
la punibilita' dello straniero inottemperante all'ordine di
allontanamento del Questore solo quando lo stesso si trattenga net
territorio dello stato oltre il termine stabilito e «senza
giustificato motivo». Tali condizioni non sono state richiamate nella
nuova figura criminosa, pertanto e' sufficiente, per esempio, il
venir meno, per un qualunque motivo del permesso di soggiorno perche'
sia automaticamente integrata un'ipotesi di trattenimento illecito,
senza alcuna possibilita', per un qualunque motivo del permesso di
soggiorno perche' sia automaticamente integrata un'ipotesi di
trattenimento illecito, senza alcuna possibilita', per l'interessato,
di addurre una qualche giustificazione o di usufruire di un termine
per potersi allontanare.
A tale riguardo si cita la sentenza n. 5/2004 la quale ai
riguardo ha statuito: «Giova per altro osservare come la formula
"senza giustificato motivo" e formule ad essa equivalenti od
omologhe, "senza giusta causa", "senza giusto motivo", "senza
necessita'", "arbitrariamente" etc. Compaiono con particolare
frequenza nel corpo di norme incriminatici ubicate tanto all'interno
dei codici che in leggi speciali.
Dette clausole sono destinate in linea di massima a fungere da
"valvola di sicurezza" del meccanismo repressivo, evitando che la
sanzione penale scatti allorche' - anche al di fuori di vere e
proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia
in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda dei casi, di
situazioni ostative a carattere oggettivo e soggettivo».
Dunque il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione proprio perche' punisce
indiscriminatamente ed automaticamente tutti i soggetti
irregolarmente presenti nel territorio dello stato, senza tenere
conto dell'eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza.
Ancora si assume in contrasto con il dettato dell'art. 3 della
Costituzione l'art. 1-ter comma 1 e 8 della legge n. 102/2009 laddove
prevede la sospensione del procedimento penale rispetto alla
violazione di norme relative all'ingresso e soggiorno dello straniero
(tra cui la contravvenzione ex art. 10-bis d.P.R. n. 286/1998)
limitatamente alla categoria di lavoratori in nero cosiddette
«badanti» disponibili alla emersione, e non anche la estensione a
tutti gli altri lavoratori in nero parimenti disponibili
all'emersione.
La facolta' in capo al legislatore, di cui all'art. 10 comma II
della Costituzione, pone l'interrogativo se l'insindacabile
discrezionalita' del legislatore nella disciplina dell'immigrazione
possa spingersi fino al punto di discriminare, sul piano penale, i
soggetti sulla base dell'attivita' svolta.
Si ritiene altresi' condivisibile e rilevante la questione di
legittimita' costituzionale sollevata dal pubblico ministero in
violazione dell'art. 27 comma III della Costituzione quale principio
per cui la pena deve tendere alla rieducazione del condannato. Tale
finalita' non si ritiene perseguibile con la facolta' del giudice di
pace attraverso l'applicazione del provvedimento di espulsione,
previsto dal comma l art. 16 d.lgs. n. 286/98, in sostituzione della
condanna al pagamento dell'ammenda di cui al comma 1 art. 10-bis.
Quanto infine alla questione di legittimita' costituzionale
relativa alla violazione dell'art. 24 comma 2 della Costituzione,
inteso come diritto di difesa del «nemo tenetur se detegere» si
condividono e si fanno proprie le argomentazioni svolte dal PM, nelle
quali si evidenzia che lo straniero che si trovava in Italia in modo
irregolare alle 00,00 del giorno 8 agosto 2009 ha ricevuto
direttamente dalla legge un ordine di allontanamento senza
indicazioni di come eseguirlo legalmente.
Per conformarsi al dettato normativo lo straniero irregolare
dovrebbe (avrebbe dovuto) uscire clandestinamente, mentre era compito
del legislatore indicare forme di allontanamento senza per questo
autodenunciarsi secondo il brocardo «nemo tenetur se detegere».
Non e' da trascurare la circostanza che la norma si rivolge a
soggetti che si ritrovano molto spesso nell'impossibilita' di
adempiere spontaneamente all'allontanamento, per mancanza di mezzi o
documenti.
Il legislatore nell'emanare un precetto penale deve presumere
nella platea dei destinatari una parte intenzionata ad adempiere, per
evitare la sanzione penale comminata.
Operando diversamente, come nel caso in esame, il legislatore si
espone alla censura di incostituzionalita' non lasciando ai suoi
destinatari alcuna possibilita' di ottemperare al dettato normativo.
Si riporta il riferimento del pubblico ministero alle innovazioni
alla normativa in tema di detenzione/porto d'armi che con la legge n.
895/1967 all'art. 8 stabili la non punibilita' per coloro che entro
trenta giorni dall'entrata in vigore della legge e comunque prima di
un eventuale accertamento del reato, consegnavano spontaneamente le
armi.
Per i motivi esposti l'art. 10 d.lgs. n. 286/1998 risulta in
contrasto con gli artt. 3, 24 II comma, 27 III comma della
Costituzione;