LA CORTE DI APPELLO
Letto il reclamo proposto da M. A. P., avverso la sentenza del
Tribunale per i Minorenni di Brescia in data 21 aprile-13 maggio
2009, letta la comparsa di costituzione di R. M., visto il parere del
Procuratore Generale, a scioglimento della riserva formulata
all'udienza dell'8 febbraio 2010, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Osservato che:
che il Tribunale per i Minorenni di Brescia, con sentenza n.
65/09 del 21 aprile-13 maggio 2009 ha autorizzato R. M. al
riconoscimento del figlio minore D. P., nato ad A. L. il ...:
«...anche nel dissenso della madre di questi P. M. A.»;
che il T.M. ha motivato la decisione assumendo che non erano
emersi a carico di R. M. elementi negativi tali da giustificare il
rigetto della domanda, essendo egli immune da precedenti penali o di
polizia ed avendo lavorato sino al 2003. Ha osservato, ancora, che M.
era stato inviato «d'urgenza» dal medico curante in data 7 agosto
2003 al CPS per manifestati propositi auto-lesivi, venendo ivi
riscontrate solo «ansia ed instabilita' emotiva» per l'incerta
situazione sentimentale in cui versava e l'avvenuto ritorno della
convivente dal marito, con diagnosi di «reazione depressiva lieve»,
presenza in carico cessata in data 4 settembre 2003. Ha osservato che
M., da allora, non assumeva piu' alcuna terapia farmacologica e che
era stato riscontrato che non era portatore di patologie psichiche ma
solo di «fragilita' dell'io», condizione la quale poteva essere
supportata nell'avvicinamento al figlio dall'intervento degli
operatori dei servizi sociali. Ha concluso che sussisteva:
«...interesse del minore ad essere riconosciuto da M., tenuto conto
che allo stato D. risulta riconosciuto da un solo genitore e che,
qualora malauguratamente dovesse venirgli meno il supporto materno,
non sussisterebbe alcuna figura giuridicamente tenuta a farsi carico
di lui...», che inoltre era carente la prova che il riconoscimento
fosse stato solo un «mezzo» del M. per re-insinuarsi nella vita della
P., la quale gli aveva invece sempre impedito di esprimere la
paternita' con un atteggiamento oppositivo, manifestato anche nel
giudizio, ove senza plausibili giustificazioni aveva rifiutato di
acconsentire alla «sottoposizione del minore» agli esami ematologici
disposti dal Tribunale dei Minori, circostanza che era stata:
«..valutata quale rinuncia della resistente a coltivare l'eccezione
di carenza di legittimazione attiva in capo a M. e quale contegno
processuale che, unito a quanto l'istruttoria ha portato in luce,
rafforza il convincimento del Collegio circa la sussistenza in capo
al minore dell'interesse ad essere riconosciuto da M. ..» (cfr.
ibidem);
che M. A. P. ha tempestivamente impugnato la sentenza
chiedendone l'integrale riforma ed il rigetto della domanda. In via
subordinata ha formulato le domande in epigrafe trascritte. Ha
censurato la sentenza osservando: 1) che M. aveva riconosciuto non
solo rientrando a casa, durante la loro coabitazione, il di lei
marito, ma anche di avere saputo che allora trascorreva con questo i
week-ends; 2) che il suo «rifiuto a sottoporre il figlio» ad esami
emato-genetici non era stato ingiustificato ma motivato dalla
necessita' di una pronuncia «preliminare» del T.M. di Brescia
«sull'interesse» del piccolo D. (ora di anni sei) al riconoscimento
di paternita', a suo parere inesistente in quanto «inopportuno e non
conveniente»; 3) che il figlio D. aveva gia' un padre, P. S., suo
marito, che aveva sempre considerato come «suo papa'» e che si era
sempre occupato di lui come dell'altro figlio, pur non avendolo
ancora potuto riconoscere in quanto «ammalato per tumore»; 4) che al
momento del parto non aveva potuto indicare il marito quale padre del
figlio a causa del: «violento intervento oppositivo di M.», che era
stato poi allontanato dai suoi parenti; 5) che il figlio non aveva
alcun interesse al riconoscimento di M. per il suo comportamento
violento, manifestato sia fuori di casa (sfondamento della porta di
ingresso dell'abitazione) che entro le mura domestiche nei di lei
confronti (pugni in faccia, morso al labbro), oltre che per la sua
mancanza da anni di ogni attivita' lavorativa (egli coabitava,
addirittura, all'eta' di anni 35 ancora con i nonni, dopo essere
stato allontanato da casa dai genitori), infine per non avere egli
adempiuto mai ad alcuno degli obblighi correlati alla paternita'; 6)
che il figlio viveva inserito in uno stabile ambiente familiare
allargato e che, da sempre, si «riconosceva a scuola con il cognome
materno»; 7) che il T.M. non aveva tenuto in adeguata considerazione
gli effetti che sul minore avrebbe prodotto iI riconoscimento, ne' i
conflitti tra i nuclei familiari, ne' la necessita' di prevedere un
intervento di accompagnamento e di sostegno del figlio, ne' infine
che il preteso padre presentava «fragilita' dell'io» e aveva
interrotto anche la sua presa in carico presso il Centro Psicosociale
di Nembro (Bergamo) proprio nel momento in cui avrebbe avuto maggior
bisogno di essere sostenuto onde potersi avvicinare adeguatamente al
figlio;
che R. M., costituitosi, ha chiesto il rigetto del gravame
deducendo sussistere i presupposti per autorizzare il riconoscimento
del figlio. Ha evidenziato che la sua paternita' era provata «dal
rifiuto della P. a sottoporre D. agli esami ematologici» e che un
eventuale sacrificio del diritto alla genitorialita' poteva ricorrere
solo se il preteso padre avesse tenuto una condotta tale da
giustificare la «dichiarazione di decadenza dalla potesta'
genitoriale» mentre, diversamente, sussisteva quasi automaticamente
l'interesse del minore all'accertamento del rapporto di filiazione;
che il P.G. ha chiesto l'accoglimento del gravame reputando
sussistere: «un fatto impeditivo di importanza proporzionale al
valore del diritto genitoriale sacrificato» in considerazione della
particolare situazione del minore, che non aveva mai visto ne'
sentito parlare del detto preteso padre e che viveva attualmente
sereno insieme alla madre ed al marito della stessa: «...che per lui
e' il padre», nonche' al fratello maggiore; e del pregiudizio alla
vita dello stesso minore, nella quale l'irruzione: «...di un altro
padre (con il relativo carico di conflittualita' verso gli altri
soggetti della famiglia) produrrebbe un autentico sconquasso...», che
non era nemmeno certo potesse essere «neutralizzato» dal lavoro di
accompagnamento e sostegno svolto dagli operatori sociali;
che questa Corte di Appello, con ordinanza del 14 dicembre
2009, ha fatto presente alle parti l'opportunita' che le parti
prendessero posizione circa la necessita' dell'intervento in causa di
un curatore «a tutela degli interessi del minore», concedendo breve
termine per il deposito di memorie sul punto;
che in data 27 gennaio 2010 M. A. P. ha depositato memoria,
insistendo sul fatto che era: «...contrario all'interesse di D.
l'imporgli per decreto un altro padre (per di piu' in via presuntiva,
come fatto dal T.M.)..» e deducendo poi che nella fattispecie non era
necessaria la nomina di un curatore «speciale» non assumendo il
minore la qualita' di «parte» processuale e richiamando al riguardo
giurisprudenza di legittimita', secondo cui: «...quando il figlio non
abbia ancora compiuto i sedici anni... il consenso del genitore che
l'ha riconosciuto si giustifica esclusivamente per il suo potere di
rappresentare il minore e, quindi, di valutarne l'interesse morale e
materiale rispetto al secondo riconoscimento (potere di
rappresentanza che viene esercitato anche nell'eventuale giudizio
promosso con ricorso avverso il rifiuto del consenso, ove la qualita'
di parte sostanziale spetta al minore)..» (Cass. 10 novembre 1988 n.
6059);
che R. o M., con memoria del 29 gennaio 2010, ha espresso
parere favorevole alla nomina di un curatore speciale che possa
prendere autonomamente le parti del piccolo D. e non si e' opposto ad
alcun tipo di indagine e di supporto volti a rendere migliore il
futuro del bimbo migliore e diretti: «..davvero nel senso
dell'interesse» del medesimo;
rilevato che:
ai sensi dell'art. 250 codice civile il figlio naturale puo'
essere riconosciuto (nei modi previsti dall'art. 254 codice civile)
da ciascuno dei due genitori, anche se gia' uniti in matrimonio con
altra persona all'epoca del concepimento, sia congiuntamente che
separatamente. Il riconoscimento, tuttavia, se il minore ha gia'
compiuto i sedici anni non produce effetto «senza il suo assenso»,
diversamente dal caso in cui il figlio minore sia infra-sedicenne,
ove non opera solamente se non vi e' «il consenso dell'altro
genitore» che lo rappresenta, e che in tale ultima ipotesi, comunque,
il quarto comma della norma dispone che il consenso: «...non puo'
essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all'interesse del
figlio. Se vi e' opposizione, su ricorso del genitore che vuole
effettuare il riconoscimento, sentito il minore in contraddittorio
con il genitore che si oppone e con l'intervento del pubblico
ministero, decide il tribunale con sentenza che, in caso di
accoglimento della domanda, tiene luogo al consenso mancante»;
nel giudizio instaurato ai sensi del quarto comma dell'art.
250 codice civile, tuttavia e' principio costantemente affermato
dalla giurisprudenza di legittimita' che il figlio naturale, non
ancora sedicenne, non assuma la qualita' di parte: «..per cui non e'
necessaria la nomina di un curatore speciale...» e che: «..Inoltre,
posto che la prescrizione concernente l'audizione del minore e'
rivolta a soddisfare l'esigenza di accertare se il rifiuto del
consenso dell'altro genitore, che per primo abbia proceduto al
riconoscimento, risponda o meno all'interesse del figlio, tale
audizione puo' essere disposta anche d'ufficio, col solo limite
dell'incapacita' del minore, per eta' o altra causa, di affrontare
l'esame e di rispondere coerentemente alle domande. Il giudice ha
l'obbligo di esporre le ragioni che hanno impedito l'incombente solo
se il relativo adempimento sia stato a lui richiesto o il mancato
ascolto sia stato eccepito ed il vizio procedurale dipendente dalla
mancata audizione del minore non e' rilevabile d'ufficio, ma deve
essere eccepito dalla parte» (in tal senso cfr. Cass. 11 gennaio
2006, n. 395, in argomento vedasi anche Cass. n. 3180 del 1982, Cass.
n. 11263 del 1994, Cass. n. 6784 del 2000, Cass. 6470 del 2001, Cass.
n. 14934 del 2004 e Cass. n. 21359 del 2004), venendo ancora
precisato dalla S.C. che il riconoscimento del figlio naturale, gia'
riconosciuto da un genitore, costituisce: «oggetto di un diritto
soggettivo dell'altro genitore», il quale: «...non si pone in termini
di contrapposizione con l'interesse del minore, ma come misura ed
elemento di definizione dello stesso, che e' segnato dal complesso
dei diritti che al minore derivano dal riconoscimento e, in
particolare, dal diritto all'identita' personale, inteso come diritto
ad una genitorialita' piena e non dimidiata» (Cass. 3 novembre 2004
n. 21088);
reputato, che:
se non puo', invero, essere posto in dubbio che il diritto al
riconoscimento del figlio naturale «gia' riconosciuto» costituisca
per l'altro genitore un diritto soggettivo costituzionalmente
garantito dall'art. 30 Cost. entro i limiti normativi indicati (art.
250 c.c.), parimenti non puo' essere negato che sia necessario
riconoscere anche al minore infra-sedicenne, in caso di opposizione
dell'altro genitore, «piena tutela» dei suoi preminenti
personalissimi diritti ed interessi, tutela che puo' essere in
concreto attuata solo e soltanto se l'interessato sia «autonomamente
rappresentato e difeso in giudizio»; e che questo diritto, non
soltanto e' garantito dai principi costituzionali di protezione
dell'infanzia, del giusto processo e di diritto di difesa (artt. 24,
30 terzo comma, 31 e 111 Cost), ma e' altresi' affermato nella
Convenzione dei diritti del fanciullo di New York del 20 novembre
1989 (ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991 n. 176) e
nella Convenzione Europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996
(ratificata e resa esecutiva con legge 2 marzo 2003 n. 77);
osservato, altresi', che:
il diritto del minore alla «piena tutela» dei suoi
personalissimi diritti ed interessi e' riconosciuto dal legislatore
in altre ipotesi normative, ove sono state predisposte a sua garanzia
specifiche forme di difesa in giudizio ovvero la nomina di peculiari
figure a sua tutela, come nel caso:
di riscontrato contrasto tra figli legittimi e genitori (o
quello che esercita in via esclusiva la potesta'), ove e' previsto
che: «...non possano o non vogliano compiere uno o piu' atti
nell'interesse del figlio, eccedente l'ordinaria amministrazione, il
giudice..omissis...puo' nominare al figlio un curatore speciale
autorizzandolo al compimento di tali atti...» (art. 321 c.c.);
di procedimento di decadenza della potesta' sui figli,
ovvero di reintegrazione della stessa o di condotta del genitore,
nonche' di rimozione o riammissione dell'amministrazione del
patrimonio del minore (art. 330, 332, 333, 334, 335 c.c.), ove il
legislatore ha espressamente previsto che il minore: «sia assistito
da un difensore» (comma quarto aggiunto all'art. 336 c.c. dall'art.
37, comma terzo, della legge 28 marzo 2001, n. 149);
di impugnazione da parte del riconosciuto ai sensi
dell'art. 264 c.c. nel quale il giudice puo' dare l'autorizzazione a:
«... impugnare il riconoscimento nominando un curatore speciale» e
nel corso del giudizio ad esso conseguente poi puo' intervenire
l'adozione anche di provvedimenti ex art. 268 e ss. c.c. «opportuni
nell'interesse del minore»;
di giudizio per la dichiarazione di adottabilita', ove
l'art. 17, comma secondo, della legge 4 maggio 1983 n. 184 prevedeva
che nel giudizio di opposizione avverso il provvedimento sullo stato
di adottabilita' venisse nominato dal presidente del tribunale per i
minorenni «... un curatore speciale al minore», e detta previsione e'
ora confermata dall'art. 14 della legge modificativa 28 marzo 2001 n.
149;
osservato:
quanto alle motivazioni in ordine alla «rilevanza»
dell'incidente nel caso oggetto del giudizio, che la stessa appare
evidente considerato:
che benche' sia stato oggetto di positivo accertamento, in
primo grado, l'autonomo e personale «interesse» (art. 250 c.c.) del
piccolo D. P., di anni sei, ad essere riconosciuto da parte del
preteso genitore, in contrasto con la ferma opposizione della madre
naturale M. A. P. (che lo aveva gia' riconosciuto alla nascita) che
ha impedito addirittura che il minore fosse sottoposto al disposto
esame ematologico, non si e' tuttavia provveduto alla nomina di un
«curatore speciale» a tutela di questo ne' ad assicurare al medesimo
un'autonoma difesa processuale, e cio' non essendo ritenuto «parte»
del processo;
che il riconoscimento autorizzato dal Tribunale dei Minori
e' ora oggetto di riesame a seguito di gravame dell'altro genitore,
cui ha aderito il P.G. (che ha chiesto la riforma della sentenza),
sul quale resiste il padre (che ha ottenuto l'autorizzazione al
riconoscimento), e che nella presente fase di gravame - ancora una
volta - permangono il coatto «silenzio» e l'impossibilita' di una
autonoma «autodifesa» del figlio non ancora sedicenne;
che pertanto appare pregiudiziale la preventiva decisione
sulla conformita' al dettato costituzionale della norma di cui si
discute;
ritenuto, per tali ragioni tutte:
sussistere dubbi di incostituzionalita' dell'art. 250 c.p.c.
per la mancata previsione per il figlio infra-sedicenne di adeguate
forme di «tutela» dei suoi preminenti personalissimi diritti, nella
specie di autonoma rappresentazione e difesa in giudizio, diritti
costituzionalmente garantiti, e per il contrasto della disposizione
normativa con:
a) l'art. 2 della Costituzione, per violazione del diritto,
annoverato fra quelli fondamentali, all'identita' sociale;
b) l'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo
dell'ingiustificata disparita' di trattamento del minore
infra-sedicenne figlio rispetto a quello previsto per il sedicenne
gia' riconosciuto da uno dei genitori (cui e' riconosciuto il potere
di impedire il detto riconoscimento negando il «proprio» assenso);
c) l'art. 24 della Costituzione, per violazione del
principio del diritto di difesa;
d) l'art. 30, terzo comma, della Costituzione, per
violazione della tutela giuridica assicurata in ogni caso dalla legge
ai figli nati fuori dal matrimonio;
e) dall'art. 31, secondo comma, della Costituzione, in
quanto il figlio infra-sedicenne, senza autonoma tutela e difesa, per
effetto di un riconoscimento inveridico, potrebbe «da subito» venire
assoggettato ad un riconoscimento non veritiero o, comunque, non nel
suo interesse e prima ancora di poter esperire l'impugnazione ex art.
264 c.c. ed ottenere - per legge - in tale giudizio la nomina di un
curatore «speciale» ed ogni altro provvedimento opportuno nel suo
interesse;
f) dall'art. 111 della Costituzione, per violazione del
diritto al giusto processo, nel pieno e paritario contraddittorio tra
tutte le parti interessate;