IL TRIBUNALE
Harlem Stone, nato a Benin City (Nigeria), il 1º dicembre 1980
veniva tratto in arresto dai Carabinieri di Rovereto il 24 gennaio
2003 per il reato di cui all'art. 14, commi 5-bis e ter d.lgs. n. 286
del 1998, introdotto dall'art. 13 legge n. 189 del 2002 e quindi
condotto dal p.m. all'udienza del 27 gennaio 2003 avanti questo
Giudice per la convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio
direttissimo. Il p.m. chiedeva la convalida dell'arresto, pur
prospettando la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
14, commi 5-ter e quinquies, nella parte in cui prevedono l'arresto
obbligatorio ed il giudizio direttissimo. La difesa si associava
all'eccezione di legittimita' costituzionale e si rimetteva sulla
convalida dell'arresto.
Prima della convalida questo Giudice ha pronunciato la presente
ordinanza e, quindi, ha disposto l'immediata liberazione
dell'imputato e la sua messa a disposizione del Questore di Trento
per i provvedimenti di competenza, concedendo il nulla osta
all'espulsione, previsto dall'art. 13, commi 3 e 3-bis d.lgs. n. 286
del 1998.
1. - La normativa denunziata.
La legge 30 luglio 2002, n. 189 ha profondamente modificato il
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero; di seguito t.u.), anche prevedendo
nuore figure di reato ovvero diversamente disciplinando figure di
reato gia' esistenti. In generale il legislatore ha inteso improntare
a maggior rigore, anche dal punto di vista squisitamente repressivo,
la lotta all'immigrazione clandestina, sulla base di una scelta di
politica criminale in se' certamente legittima in quanto espressione
del potere discrezionale che compete al Parlamento. Sennonche' il
legislatore della novella non si e' troppo preoccupato di armonizzare
le nuove disposizioni con quelle gia' in vigore e col sistema del
codice di procedura penale, finendo cosi' col configurare una
disciplina disarmonica e in piu' punti gravemente contraddittoria,
perche' ispirata a diversi e per molti versi opposti principi di
politica del diritto e, quel che e' peggio, difficilmente
conciliabile coi principi costituzionali.
Nel delineare il quadro legislativo che ne e' scaturito, nella
parte che qui interessa, occorre partire dai principi generali de
t.u. e, in particolare, dal riconoscimento allo straniero «comunque
presente» nel territorio dello Stato - dunque anche al clandestino -,
dei «diritti fondamentali della persona umana previsti», dalle norme
di diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali in vigore
e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti»
(art. 2, comma 1), oltre che «parita' di trattamento con il cittadino
relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi (...)», sia pure «nei limiti e nei modi previsti
dalla legge» (art., 2, comma 5). Questa norma e' assai importante
perche' costituisce traduzione a livello di legislazione ordinaria e
nella specifica materia della condizione dello straniero, del
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.,
nell'interpretazione ormai assolutamente maggioritaria. E' noto,
infatti, che la Corte costituzionale, con pronunce ormai risalenti,
ha superato il dato formale del riferimento ai «cittadini» contenuto
nell'art. 3 Cost., mediante una lettura sistematica con gli artt. 2 e
10, comma 2 Cost., affermando espressamente che il principio di
uguaglianza vale anche per gli stranieri nel campo dei diritti
inviolabili e delle liberta' fondamentali, sia pure ammettendo la
possibilita' che «nelle situazioni concrete (..) possano presentarsi
differenze di fatto che il legislatore puo' apprezzare e regolare
nella sua discrezionalita'». (cfr. pronunce nn. 120/63, 104/69,
144/70, 244/74 e 54/79). Cosi', pur ribadendo in generale che il
principio di uguaglianza non tollera discriminazioni tra cittadino e
straniero quando venga riferito a diritti inviolabili, come la
liberta' personale, la Corte costituzionale ha ritenuto legittima la
norma che prevede l'espulsione dello straniero, come misura
sostituiva della pena o della misura cautelare, perche' occorre
valutare le posizioni messe a raffronto non gia' in astratto, bensi'
in relazione alla concreta fattispecie oggetto della disciplina
normativa contestata. Ora, sotto questo aspetto, la posizione dello
straniero rispetto al territorio nazionale non puo' che essere
diversa rispetto a quella del cittadino, perche' «la regolamentazione
dell'ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio
nazionale e' collegata alla ponderazione» - rimessa alla
discrezionalita' del legislatore - «di svariati interessi pubblici,
quali, ad esempio, la sicurezza e la sanita' pubblica, l'ordine
pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica
nazionale in tema di immigrazione» (cfr. sentenza 62/1994).
Con piu' specifico riferimento alle misure di contrasto
all'immigrazione irregolare, a norma dell'art. 10 t.u. la polizia di
frontiera respinge gli stranieri che si presentano ai valichi di
frontiera senza i requisiti richiesti per l'ingresso nel territorio
dello Stato. L'art. 12 prevede poi due distinti delitti per chi
compia atti diretti a procurare l'ingresso illegale nel territorio
dello Stato e per chi compia lo stesso fatto ma con il fine di
profitto (ovvero se commesso da piu' di tre persone, o utilizzando
servizi internazionali di trasporto o documenti contraffatti), punito
il primo con la pena fino a tre anni di reclusione e la multa fino ad
€ 15.000,00 (comma 1) ed il secondo addirittura con la pena della
reclusione da quattro a dodici anni e con la multa di € 15.000,00 a
persona (comma 3); le suddette pene vengono poi inasprite in presenza
delle aggravanti ad effetto speciale di cui, ai commi 3-bis e 3-ter.
Il successivo comma 4 prevede per entrambe le ipotesi sopra indicate
sempre l'arresto obbligatorio in flagranza di reato nonche' - salva
l'ipotesi che «siano necessarie speciali indagini» - il giudizio
direttissimo.
L'art. 13 disciplina l'espulsione amministrativa disposta, a
seconda dei casi, dal Ministro dell'interno (comma 1) o dal Prefetto
(comma 2), con decreto motivato e previo rilascio del nulla osta da
parte dell'autorita' giudiziaria, qualora lo straniero sia sottoposto
a procedimento penale (comma 3). Condizioni ostative al rilascio del
nulla osta sono: a) lo stato di custodia cautelare in carcere, b)
l'esistenza di inderogabili esigenze processuali non in assoluto, ma
«in relazione all'accertamento della responsabilita' di eventuali
concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi,
e all'interesse della persona offesa, c) la natura del reato
contestato (comma 3-sexies).
Nei casi in cui sia stato rilasciato il nulla osta, la prova
dell'avvenuta espulsione impone al Giudice del procedimento penale a
carico dello straniero di pronunciare sentenza di non luogo a
procedere, «se non e' ancora stato emesso il provvedimento che
dispone il giudizio» (comma 3-quater), salva la ripresa del
procedimento penale in caso di ulteriore ingresso illegale nel
territorio dello Stato (comma 3-quinquies).
Quanto alla concreta esecuzione dell'espulsione amministrativa,
la novella del 2002 ha rovesciato il rapporto tra le due modalita'
previste: intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di 15 giorni ed accompagnamento alla frontiera, perche' in
precedenza la prima era considerata l'ipotesi generale e la seconda
l'ipotesi speciale, applicabile ai casi tassativamente previsti,
mentre ora e' l'inverso. Infatti l'attuale comma 4 dispone
perentoriamente che «l'espulsione e' sempre eseguita dal Questore con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad
eccezione dei casi di cui al comma 5», ossia nei confronti dello
straniero con permesso di soggiorno scaduto di validita' da piu' di
sessanta giorni che non abbia richiesto il rinnovo. Solo in questo
residuo caso, ritenuto meno grave, l'espulsione avviene con
l'intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro 15 giorni.
Tuttavia, anche nell'ipotesi eccettuata, si procede con
l'accompagnamento immediato alla frontiera, se il Prefetto rilevi il
concreto pericolo che lo straniero si sottragga all'esecuzione del
provvedimento (comma 5).
Lo straniero espulso che rientri illegalmente nel territorio nel.
territorio dello Stato e' punito con l'arresto da sei mesi ad un anno
ed e' nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera (comma
13) ed in caso di nuova trasgressione (ovvero di reingresso a seguito
dell'espulsione disposta dal Giudice) con la reclusione da uno a
quattro anni (comma 13-bis): in entrambi i casi e' «consentito»
l'arresto in flagranza di reato e, per l'ipotesi piu' grave di cui al
comma 13-bis, anche il fermo (comma 13-ter). L'uso del termine
«consentito» chiarisce si tratta di misure restrittive della liberta'
personale facoltative e non obbligatorie. La norma prosegue
affermando che si procede «in ogni caso (...) con rito direttissimo».
Ulteriori disposizione riguardo all'esecuzione dell'espulsione
sono dettate dall'art. 14 che prevede anzitutto che, quando non e'
possibile eseguire l'espulsione immediatamente mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, per la
necessita' di prestare soccorso allo straniero o di procedere ad
accertamenti; in ordine alla sua identita' o nazionalita', ovvero
all'acquisizione dei documenti di viaggio, ovvero per
l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il
Questore «dispone» che straniero sia trattenuto presso un centro di
permanenza e assistenza piu' vicino «per il tempo strettamente
necessario» (comma 1), che comunque non puo' eccedere i trenta
giorni, prorogabile di ulteriori trenta giorni con provvedimento del
Giudice (comma 5). La restrizione alla liberta' personale conseguente
al provvedimento del Questore, innesca un meccanismo di convalida
chiaramente ricalcato sul modello di cui all'art. 13 Cost. (richiesta
del Questore nel termine di 48 ore e provvedimento dell'autorita'
giudiziaria nelle 48 successive), che pero' si distingue nettamente
da istituti propri del diritto penale, sia per le finalita' (anche di
assistenza), sia per il regime, diverso da quello penitenziario sia,
infine, per il rito regolato dagli artt. 737 ss. c.p.c. Inoltre, a
differenza della convalida dell'arresto o del fermo, che si limita a
legittimare ex post l'operato dell'autorita' di polizia giustificando
la detenzione subita, senza consentire il protrarsi della stessa,
eventualmente oggetto di un ulteriore ed autonomo provvedimento del
Giudice fondato su diversi presupposti (gravi indizi di colpevolezza
ed esigenze cautelari), la convalida del trattenimento, oltre alla
funzione di legittimare l'atto coercitivo dell'autorita' di polizia,
ha anche quella di fungere da titolo dell'ulteriore privazione della
liberta' personale dello straniero, fino al limite massi di trenta
giorni, con effetto pertanto rivolto anche al futuro (Corte cost.,
ord. n. 297 del 2001).
I dubbi di costituzionalita' di questa anomala forma di
privazione provvisoria della liberta' personale sono stati superati
dalla fondamentale sentenza n. 105 del 2001 della Consulta, con
riferimento alla disciplina precedente alla novella, sulla base della
premessa interpretativa secondo la quale il giudizio di convalida
rimesso all'autorita' giudiziaria costituisce «un controllo
giurisdizionale pieno, e non un riscontro meramente esteriore»,
necessariamente esteso non solo al provvedimento del Questore che
dispone il trattenimento ma anche al provvedimento di espulsione con
accompagnamento disposto dal Prefetto, che del primo costituisce,
ineludibile presupposto, tanto che in mancanza va negata la
convalida, mentre il trattenimento finisce col costituire «(...) la
modalita' organizzativa prescelta dal legislatore per rendere
possibile, nei casi tassativamente previsti dall'art. 14, comma 1,
che lo straniero, destinatario di un provvedimento di espulsione, sia
accompagnato alla frontiera ed allontanato dal territorio nazionale».
Si deve infatti ricordare come l'originaria disciplina prevedesse
il giudizio di convalida solo del provvedimento del Questore che
disponeva il trattenimento del centro di permanenza temporanea ed
assistenza piu' vicino, non anche del provvedimento di espulsione con
accompagnamento. La citata sentenza della Corte costituzionale ha
avuto il merito di chiarire come l'espulsione con accompagnamento
alla frontiera presenta di per se' quel carattere di immediata
coercizione che caratterizza le restrizioni della liberta' personali
che, in quanto tali, non possono sottrarsi alle garanzie previste
dall'art. 13 Cost., cosi' distinguendosi dalle misure incidenti solo
sulla liberta' di circolazione. Sulla stessa linea sono del resto i
precedenti che hanno affermato la natura di misura incidente sulla
liberta' personale della traduzione del rimpatriando con foglio di
via obbligatorio (sentenza n. 2/56), negandolo invece all'ordine di
rimpatrio (sentenza n. 210/95), proprio muovendo dalla distinzione
tra atti della pubblica autorita' obbligatori, la cui inosservanza
espone il destinatario ad una sanzione, e coercitivi, la cui
esecuzione, invece, viene fisicamente imposta incidendo in modo
diretto sulla persona del destinatario.
Sennonche' questa importante premessa di fondo, inevitabilmente
fondava forti dubbi di legittimita' costituzionale con riferimento ai
casi - estranei a quella decisione - in cui al provvedimento di
espulsione con accompagnamento alla frontiera non facesse seguito una
misura di trattenimento. In tali ipotesi, infatti, secondo la
disciplina originaria, mancava totalmente un giudizio di convalida da
parte dell'autorita' giudiziaria. Proprio per ovviare a questi
pesanti dubbi di costituzionalita', non a caso subito sollevati, il
legislatore e' corso ai ripari modificando l'art. 13 con l'aggiunta
del comma 5-bis e la previsione di un autonomo giudizio di convalida
del provvedimento di accompagnamento alla frontiera (cfr. art. 2
decreto-legge n. 51 del 2002, convertito con legge n. 106 del 2002 e
Corte cost. ord. n. 16 del 2003, che ha disposto la trasmissione
degli atti ai giudici remittenti per una nuova valutazione della
rilevanza della questione proposta, alla luce delle sopravvenute
modificazioni legislative).
Attualmente, pertanto, i giudizi di convalida previsti sono due,
uno per il provvedimento di accompagnamento alla frontiera (art. 13,
comma 5-bis t.u.) ed uno per il provvedimento di trattenimento nei
centri di permanenza temporanea ed assistenza (art. 14, commi 3 - 5
t.u.).
Quando sia stato adottato un provvedimento di espulsione con
accompagnamento alla frontiera, non sia possibile eseguirlo con
immediatezza per i motivi gia' sopra indicati e non sia neppure
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza
essere riusciti ad eseguire l'espulsione, il Questore ordina allo
straniero di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni,
avvertendolo delle conseguenze penali in caso di trasgressione (comma
5-bis). In caso di trasgressione «senza giustificato motivo» lo
straniero e' punito con l'arresto da sei mesi ad un anno e si procede
a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica (comma 5-ter). Lo straniero che, espulso ai sensi del
comma 5-ter, viene trovato in violazione delle norme del testo unico,
nel territorio dello Stato, e' punito con la reclusione da uno a
quattro anni (comma 5-quater). Per entrambi i reati e' previsto
l'arresto obbligatorio «e si procede con rito direttissimo» (comma
5-quinquies).
2. - L'interpretazione della normativa denunziata.
Prescindendo dai molti dubbi interpretativi che queste ultime
disposizioni sollevano, non direttamente attinenti all'oggetto del
presente giudizio, importante e' sottolineare la struttura di reato
permanente del reato contravvenzionale, evidenziata dal fatto che la
condotta punita e' descritta col termine «si trattiene», sicche'
l'arresto obbligatorio previsto deve ritenersi, nonostante la legge
taccia sul punto, un arresto in flagranza a tutti gli effetti. La
precisazione e' importate perche' in riferimento al diverso reato
contravvenzionale a struttura istantanea di cui all'art. 13, comma 13
t.u., previsto per il caso in cui lo straniero espulso rientri nel
territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro
dell'interno, il legislatore ha sentito l'esigenza di precisare che
e' consentito l'arresto «in flagranza», cosi' chiarendo che e'
possibile solo quando lo straniero e' colto nell'atto
dell'introduzione nello Stato ovvero nelle fasi immediatamente
successive, non quando viene semplicemente trovato sul territorio
dello Stato, magari a distanza di anni dal commesso reato di
ingresso. Questa interpretazione appare del resto imposta dalla
seconda parte dell'art. 13, comma ter t.u. che, per delitto di
«ingresso» previsto dall'art. 13, comma 13-bis tu., consente il
«fermo» cosi' confermando che l'arresto in flagranza non puo' essere
adottato per lo straniero semplicemente rinvenuto nel territorio
nazionale. L'univocita' degli indicati elementi testuali e' tale da
far ritenere superata l'interpretazione giurisprudenziale, peraltro
risalente e del tutto isolata, secondo la quale il reato previsto
dall'art. 151 r.d. n. 773 del 1931 configurava un reato permanente
(Cass. pen., 22 febbraio 1989, n. 2890).
Infatti, se e' vero che i precetti delle due norme incriminatrici
sono assai simili e' pur vero che mutato e' il sistema complessivo di
riferimento riguardo, ad es., ai presupposti e alle modalita' di
esecuzione dell'espulsione e, soprattutto, l'interpretazione della
norma attualmente in vigore non puo' prescindere dalla previsione
dell'arresto in flagranza e del fermo (quest'ultimo per il delitto
che pero' ha identica struttura) di cui al comma 13-ter. Del resto la
rilevanza del sistema normativo di riferimento e' confermata dalla
stessa stringata motivazione di quel lontano precedente, che,
prescindendo dalla sua correttezza, muoveva proprio dalla
correlazione con l'art. 150 t.u.l.p.s., concernente l'allontanamento
dagli stranieri condannati per delitto e l'espulsione per motivi di
ordine pubblico, per argomentare come la condotta illecita non si
esaurisse con il passaggio indebito dalla frontiera protraendosi per
tutto il tempo in cui lo straniero risiedesse senza autorizzazione
nel territorio dello Stato e, pertanto, la natura permanente del
reato.
Tornando al reato direttamente oggetto della presente questione,
appare importante evidenziare due ulteriori note strutturali della
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter t.u.: la prima e'
che e' punibile anche a titolo di colpa, trattandosi di una semplice
contravvenzione; la seconda e' che si tratta di un vero e proprio
reato omissivo nonostante le incertezze determinate dall'imprecisa
tecnica utilizzata per tipizzare la condotta. Infatti, l'espressione
«si trattiene» solo in apparenza descrive una condotta attiva,
perche' in realta' non viene punita la semplice permanenza illegale.
nel territorio dello Stato bensi' la permanenza «in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis»,
elemento questo che viene ad integrare il nucleo essenziale del reato
rendendolo molto vicino, dal punto di vista strutturale, alla
contravvenzione di cui all'art. 650 c.p. Ad essere qualificato
illecito e' cioe' l'inottemperanza al comando dell'autorita' di
lasciare il territorio dello Stato nel termine di 5 giorni, tanto e'
vero che la sussistenza di «un giustificato motivo» esclude il reato
nonostante una permanenza illegale, sotto il profilo amministrativo,
nel territorio dello Stato. Tutto cio' chiarisce in modo evidente che
non e' stato incriminato il semplice stato di clandestinita' dello
straniero.
Le caratteristiche di reato permanente, omissivo e colposo
valgono a distinguere questa fattispecie dalla contravvenzione
prevista dall'art. 13, comma 13 che e', al contrario, un reato
istantaneo, commissivo e doloso, perche' si consuma al momento in cui
lo straniero espulso faccia rientro nel territorio dello Stato e
perche' non e' dubitabile, da un lato, che la condotta di ingresso
nel territorio dello Stato sia una condotta attiva e, dall'altro, che
richieda quale coefficiente psicologico minimo il dolo, nonostante la
natura contravvenzionale del reato. L'affinita' tra le due
fattispecie attiene, piuttosto, al bene giuridico protetto, essendo
inserite nel medesimo corpo di norme finalizzato a contrastare
l'immigrazione irregolare e alla valutazione legislativa di pari
gravita', testimoniata dalla previsione di un'identica pena.
Va inoltre sottolineato come l'intimo legame con la violazione
dell'ordine impartito dal Questore di lasciare il territorio dello
Stato entro 5 giorni rende il reato dipendente dagli ampi spazi di
discrezionalita' attribuiti all'autorita' amministrativa in materia.
In particolare presupposti dell'ordine del Questore sono: 1) un
provvedimento di espulsione da eseguirsi con accompagnamento alla
frontiera; 2) l'impossibilita' di eseguire l'espulsione mediante
l'accompagnamento alla frontiera per i motivi precisati dal comma 1
dell'art. 14, che legittimano la misura del trattenimento nei centri
di permanenza temporanea; 3) l'impossibilita' di disporre il
trattenimento dello straniero presso un centro di permanenza
temporanea ovvero scadenza senza esito dei termini di permanenza.
Ebbene, appare evidente che mentre i presupposti sub 1) e 2) sono
sufficientemente definiti dalla legge, quello sub 3) e' rimesso
essenzialmente alla discrezionalita' dell'autorita' amministrativa
almeno nel caso, nella prassi assolutamente prevalente, in cui
l'ordine del Questore sia adottato sul presupposto
dell'impossibilita' di trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, perche' la legge non prevede i casi tassativi
di tale impossibilita', sicche' si deve ritenere che anche la
semplice indisponibilita' di posti presso i centri di permanenza o
mere difficolta' pratico-organizzative dell'ufficio di p.s., purche'
serie, siano in grado di giustificare l'emissione dell'ordine del
Questore.
Ulteriori e piu' gravi incertezze interpretative derivano dal
mancato coordinamento dell'arresto obbligatorio con l'art. 121 disp.
att. c.p.p., che impone al p.m. di porre immediatamente in liberta'
l'arrestato o il fermato quando ritenga di non dovere richiedere
l'applicazione di misure coercitive. Nella specie e' infatti certo
che, trattandosi di contravvenzione e non sussistendo i limiti
edittali, e' radicalmente esclusa la possibilita' stessa di
applicazione di una qualsiasi misura cautelare coercitiva, sicche' il
cit. art. 121' dovrebbe implicare l'obbligo e non solo la facolta'
del p.m. di liberare immediatamente l'arrestato.
Sennonche' l'immediata liberazione dell'arrestato ad opera del
p.m., per quanto sembri imposta dal sistema, pone un grave problema
operativo, connesso alla necessita' di rispettare la previsione del
rito direttissimo, configurato dalla legge come obbligatorio e che, a
questo punto, si svolgerebbe nei confronti di un imputato a piede
libero.
A fronte delle incertezze proprie del dato normativo le prassi
interpretative seguite dai vari uffici di Procura e persino
all'interno del medesimo ufficio si sono diversificate secondo tre
diversi modelli, con tutte le conseguenze negative in termini di
parita' di trattamento.
Secondo la prima opzione, seguita nel presente caso, la
previsione dell'arresto obbligatorio e del rito direttissimo, in
quanto norma speciale, prevarrebbe sull'art. 121 disp. att., sicche'
l'arrestato va sempre e obbligatoriamente condotto avanti al Giudice
del dibattimento per la convalida ed il contestatile giudizio
direttissimo. Si tratta di una soluzione che certamente ha il pregio
di adeguarsi alla (presumibile) volonta' storica del legislatore del
2002 e di cercare di conferire una certa coerenza ad una normativa
che non brilla per questo aspetto, ma poggia su una premessa - il
rapporto tra art. 121 disp. att. c.p.p. e art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286 del 1998 in termini di norma generale / norma speciale
- che non puo' essere condivisa perche' le due norme non regolano,
neppure in parte, la medesima materia, prevedendo la seconda una
nuova ipotesi di arresto obbligatorio e regolando la prima
l'attivita' successiva all'arresto (o al fermo), con la previsione
dell'immediata liberazione nel caso in cui non si prospetti
l'applicazione di una misura coercitiva.
Secondo una diversa opzione, invece, piu' aderente al rilievo
costituzionale della liberta' personale ed al favor libertatis,
occorre applicare l'art. 121 disp. att. c.p.p. e, pertanto,
l'arrestato deve essere sempre immediatamente posto in liberta' dal
p.m. Ma all'interno di questa opzione, si apre un'ulteriore
alternativa tra chi ritiene che, a causa dello stretto collegamento
tra rito direttissimo e stato di arresto dell'unico sbocco
processuale possibile resta quello del rito ordinario e chi invece
ritiene di dar comunque luogo al rito direttissimo, anche se
l'imputato e' a piede libero, sulla scorta del rilievo che si tratta
di eventualita' ammessa dalla stessa disciplina generale (artt. 449,
commi 2 e 5 e 450, comma 2 c.p.p.).
La prima soluzione contrasta in tutta evidenza con la lettera
della legge che impone per questi reati il rito direttissimo, perche'
la generalizzata liberazione dell'imputato a norma dell'art. 121
disp. att. c.p.p. precluderebbe l'accesso al rito speciale in modo
altrettanto generalizzato. La conclusione appare confermata dal
collegamento sistematico con l'art. 13, comma 13-ter t.u. che, come
si e' visto, rafforza la previsione del rito direttissimo
obbligatorio con un «in ogni caso», che non lascia spazio a soluzioni
alternative e a possibilita' di procedere per le vie ordinarie.
L'espressione si giustifica in relazione alla previsione, in quel
contesto, dell'arresto come meramente facoltativo e solo ne casi di
flagranza, perche' serve a chiarire che il rito direttissimo deve
essere instaurato anche nel caso l'arresto non sia stato effettuato e
anche nell'ipotesi in cui non sia stato disposto neppure il fermo,
per la mancanza del pericolo di fuga. Se cosi' e' non vi e' ragione
per non adottare la medesima interpretazione anche in riferimento
all'art. 14, comma 5-quinquies, in cui l'espressione «in ogni caso»
manca semplicemente perche' la norma prevede un arresto obbligatorio
e, pertanto, il legislatore ha dato per scontato che l'arresto fosse
sempre eseguito da parte delle forze dell'ordine, sicche' non ha
ritenuto necessario ribadire che il rito direttissimo dovesse essere
instaurato «in ogni caso». Le indicazioni che precedono, unitamente
al chiaro tenore testuale delle norme appena richiamate del t.u.,
portano alla conclusione che la forma atipica di rito direttissimo
prevista non prevede affatto, quale presupposto ne' l'arresto ne' la
sua convalida, sicche' il rito speciale e' obbligatoriamente
instaurato, anche nel caso l'arresto non sia stato effettuato o, se
effettuato, non venga convalidato. In effetti dalla lettura delle
norme emerge che rito direttissimo e misure precautelari, arresto
obbligatorio nel caso dell'art. 14 e arresto facoltativo o fermo nel
caso dell'art. 13 t.u., sono previsioni poste una accanto all'altra,
senza quella reciproca correlazione che caratterizza il rito
direttissimo nella forma «tipica» (cfr. art. 449 e 558 c.p.p.).
Controprova e', ancora, la previsione del rito direttissimo «in
ogni caso», ossia anche nel caso in cui nessuna misura precautelare
sia stata in concreto disposta, da parte dell'art. 13, comma 13-ter
tu. e la totale assenza, anche nell'art. 14, comma 5-quinquies t.u.,
di qualsiasi previsione processuale in caso di mancata convalida
della misura precautelare eventualmente disposta. D'altra parte,
l'assoluta specialita' delle norme e «l'atipicita'» del rito
direttissimo ivi previsto esclude che la lacuna possa essere colmata
con l'applicazione delle norme generali proprie del rito direttissimo
«tipico» previsto dal codice di rito, con la conseguenza che unico
presupposto indefettibile che, residua per questa anomala forma di
rito direttissimo e' costituito dal mero titolo di reato.
Ne deriva, in conclusione, che anche l'immediata liberazione
dell'imputato ad opera del p.m., in applicazione dell'art. 121 disp.
att. c.p.p., non elimina affatto. l'obbligatorieta' del rito
direttissimo che, a questo punto verra' instaurato con l'imputato a
piede libero, come peraltro puo' ben accadere anche in caso di rito
direttissimo «tipico» (cfr. art. 450, comma 2 c.p.p.). E' infatti
notorio che il rito direttissimo presuppone non tanto lo stato di
arresto dell'imputato, ma l'evidenza della prova, che rende inutile
il protrarsi delle indagini e lo svolgimento procedimento penale
secondo le cadenze ed i tempi usuali. Infatti, proprio dal «modello»
generale di giudizio direttissimo, fondato sui presupposti
alternativi dell'arresto «in flagranza» (art. 449, comma 1 c.p.p.) e
della «confessione» (comma 5) dell'imputato, e' possibile desumere
che la giustificazione di fondo del rito speciale risiede appunto
nell'evidenza della prova, non nello stato di arresto dell'imputato.
Piu' precisamente, il presupposto dell'arresto assume rilevanza non
tanto quale misura restrittiva della liberta' personale, ma perche'
rende evidente la penale responsabilita' dell'imputato, essendo stato
eseguito «in flagranza», quale tipica situazione che rende evidente,
nella generalita' dei casi, la penale responsabilita' dell'imputato
tanto da giustificare la celebrazione del processo con forme, termini
e modi particolarmente contratti e semplificati. E' sulla base delle
indicazioni che precedono che si puo' comprendere perche' mai il
fermo non consente in via generale l'instaurazione del rito
direttissimo. Infatti il fermo, non essendo eseguito nella flagranza
di reato, non puo' vantare quella situazione di «evidenza della
prova», normalmente connessa all'arresto in flagranza di reato, ma su
una situazione probatoria meno pregnante definita con la formula dei
«gravi indizi di colpevolezza». Per terminare con riferimento al rito
direttissimo «tipico» previsto dal codice di rito vale solo la pena
di ricordare come l'instaurarsi del rito speciale, e' rimessa
comunque ad una scelta discrezionale del p.m., al quale e' attribuito
il potere di valutare l'evidenza, non sempre in concreto sussistente
nonostante l'arresto in flagranza o la confessione dell'imputato.
Comunque, va ricordato che nel caso in esame il p.m. non ha fatto
applicazione dell'art. 121 disp. att. c.p.p. presentando a questo
Giudice l'imputato ancora in stato di detenzione, per la convalida
dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo. Secondo il
«diritto vivente», elaborato con riferimento. al rito direttissimo
«tipico» ma che puo' essere esteso anche al caso in esame, lo stato
di detenzione dell'imputato sino al termine dell'udienza di convalida
e del contestuale giudizio direttissimo, trova valido titolo
nell'arresto disposto dalla polizia giudiziaria, senza necessita' che
il Giudice disponga una misura cautelare prima dello svolgimento del
giudizio direttissimo (cfr. Cass. Sez. Un., 1º ottobre 1991, nr. 19,
rv 188583), naturalmente a condizione che convalida e giudizio
direttissimo trovino conclusione nella medesima udienza. Nel caso in
esame, pero', l'evidente anomalia consiste nel fatto che all'esito
dell'udienza l'imputato non potra' essere in alcun caso sottoposto ad
alcuna misura cautelare coercitiva, per mancanza dei presupposti
generali e dovra', pertanto, essere necessariamente liberato, anche
nel caso in cui si sia pervenuti ad una sentenza di condanna alla
pena massima consentita. Pertanto, l'applicabilita' o meno ad opera
del p.m. della liberazione anticipata dell'imputato ai sensi
dell'art. 121 disp. att. c.p.p., non assume rilevanza decisiva ai
fini della presente decisione e, nella sostanza, comporta unicamente
una contrazione della durata messima della restrizione alla liberta'
personale conseguente all'arresto obbligatorio, che e' di 48 ore se
si applica l'art. 121 disp..att. c.p.p: ed invece di 96 ore (48+48)
in caso contrario. Inoltre, il semplice esercizio da parte
dell'imputato del diritto di richiedere un termine a difesa (art. 451
u.c. e 558, comma 7 c.p.p.) ha come inevitabile conseguenza che il
giudizio direttissimo si svolga, sempre e comunque, nel confronti di
un imputato a piede libero, ancora per l'impossibilita' di disporre
alcuna misura cautelare coercitiva e per il venir meno, a questo
punto, dell'arresto come valido titolo di detenzione.
Non solo, ma va anche sottolineato come la liberazione
dell'imputato prima dello svolgimento del rito direttissimo, a norma
dell'art. 121 disp. att. c.p.p. ovvero a seguito della richiesta di
un termine a difesa, impone necessariamente il rilascio del nulla
osta all'espulsione, a norma dell'art. 13, commi 3 e 3-bis t.u.,
salvo la sussistenza delle inderogabili esigenze processuali sopra
indicate, sicche' se poi l'espulsione sia effettivamente eseguita
mediante accompagnamento alla frontiera, evenienza che non puo'
essere data per scontata perche' l'autorita' amministrativa
competente potrebbe anche disporre il trattenimento in un centro di
permanenza temporanea, il giudizio si svolgera' generalmente nella
contumacia dell'imputato.
In definitiva, si puo' affermare che la normativa in esame nel
suo complesso risponde all'esigenza di assicurare in ogni caso la
concreta esecuzione dell'espulsione nel modo piu' immediato
possibile, anche al costo di pesanti sacrifici alla liberta'
personale dello straniero clandestino, mediante l'accompagnamento
alla frontiera ove possibile e, qualora non sia possibile, mediante
restrizioni alla liberta' personale ancora piu' incisive,
rappresentate alternativamente dal trattenimento nei centri di
permanenza temporanea, che configura una sorta di detenzione
amministrativa ovvero dalla previsione di autonomi reati per la
violazione all'ordine del Questore a lasciare il territorio dello
Stato nei 5 giorni. La ratio di fondo sembra essere quella di
sollecitare la collaborazione dello straniero colpito
dall'espulsione, rendendo comunque scarsamente appetibile
la permanenza nel territorio dello Stato.
2. - Rilevanza.
Inserite le disposizioni denunciate nel sistema al quale
appartengono, la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale proposta appare evidente dal momento che il giudizio
non puo' essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione.
Infatti, e' certo che questo Giudice, in mancanza dei dubbi di
costituzionalita' dell'art. 14, commi 5-ter e quinquies, nella parte
in cui prevede l'arresto obbligatorio ed il rito direttissimo,
avrebbe dovuto procedere al giudizio di convalida dell'arresto e al
conseguente giudizio direttissimo, mentre nel caso in cui le
disposizioni sospettate di incostituzionalita' venissero dichiarate
illegittime, dovrebbe negare la convalida dell'arresto: conseguenza
della caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base
alla quale l'arresto e' stato eseguito e disporre la trasmissione
degli atti al p.m., affinche' proceda con rito ordinario. Inoltre,
nell'ipotesi in cui venisse ritenuta legittima la previsione
dell'arresto obbligatorio ma non la previsione del rito direttissimo,
non si potrebbe negare al p.m. il potere discrezionale di decidere
se procedere nelle forme del rito direttissimo o del rito ordinario,
secondo la disciplina generale (art. 449, comma 1 c.p.p.).
Ne' una diversa conclusione in punto di rilevanza puo' essere
prospettata in ragione dell'immediata liberazione dell'imputato,
disposta contestualmente alla presente ordinanza, perche' il giudizio
di convalida dell'arresto, che e' stato sospeso, attiene non al
protrarsi dello stato di privazione della liberta' personale, la
quale semmai formera' oggetto di un distinto provvedimento di misura
cautelare, ma alla privazione della liberta' personale gia' subita.
Del resto, che l'interesse generale ad una pronuncia sulla
legittimita' dell'arresto permanga anche dopo la liberazione
dell'arrestato e' dimostrato dall'art. 121, comma 2 disp. att. stessa
Corte costituzionale, con sentenza n. 54 del 1993, nel giudizio sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 380, comma 2, lett. e) c.p.p.,
nella parte in cui prevedeva l'arresto obbligatorio per il delitto di
furto aggravato dalla violenza sulle cose anche nelle ipotesi di
danno patrimoniale esiguo, ha ricosciuto la rilevanza della questione
nonostante la gia' avvenuta liberazione, affermando che si tratta «di
stabilire se la liberazione dell'arrestata debba considerarsi
conseguente all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero,
piu' radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
Nel caso di specie, poi, la rilevanza appare avvalorata
dall'impossibilita' di disporre un autonomo provvedimento di misura
cautelare e dalla correlata necessita' di disporre la liberazione
dell'arrestato, a prescindere dal giudizio di convalida dell'arresto
e dalla previsione di cui all'art. 391, comma 7 c.p.p. Si tratta
cioe', come si e' sopra gia' argomentato, di un esito inevitabile,
che si sarebbe imposto anche dopo la Convalida dell'arresto ed il
contestuale giudizio direttissimo.
4. - Non manifesta infondatezza: a) in riferimento alla
previsione dell'arresto obbligatorio.
Con riferimento alla previsione dell'arresto obbligatorio il
parametro costituzionale di riferimento principale e' costituito
dall'art. 13 Cost. che, com'e' noto, a presidio della liberta'
personale qualificata come «inviolabile» (comma 1), pone una riserva
di legge ed una riserva di giurisdizione (comma 2), prescrivendo che
restrizioni alla liberta' personale sono possibili solo «per atto
motivato dell'autorita' giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge». Pertanto, la titolarita' del potere di adottare misure
restrittive della liberta' personale spetta, in linea di principio,
unicamente all'autorita' giudiziaria, mentre l'autorita' di pubblica
sicurezza puo' adottare provvedimenti «provvisori» e solo «in casi
eccezionali di necessita' e di urgenza, indicati tassativamente dalla
legge» (comma 3). Che si tratti di un esercizio in via vicaria di un
potere la cui titolarita' spetta comunque all'autorita' giudiziaria,
e' confermato non solo dalla sottolineatura della natura provvisoria
dei provvedimenti adottati dall'autorita' di p.s. ma anche dal fatto
che in tali casi vige l'obbligo di comunicazione entro le 48 ore
all'autorita' giudiziaria e dall'automatica revoca e perdita di ogni
effetto in caso di mancata convalida entro le 48 ore successive.
La norma costituzionale non precisa in via tassativa i casi in
cui sia consentita la restrizione della liberta' personale ma la
natura inviolabile del diritto alla liberta' personale, impone la
conclusione che il suo sacrificio risponda ad esigenze di rilievo
costituzionale, quali certamente devono considerarsi quelle connesse
alla repressione dei reati, sulla base di un adeguato bilanciamento
di contrapposti interessi. Piu' analitico, sotto questo punto di
vista, e' l'art. 5 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo, ratificata con legge n. 848/1955 che ammette la privazione
della liberta' personale solo in casi tassativi, tra i quali sono
indicati, per cio' che qui interessa, quelli connessi alla
repressione dei reati (cfr. lett. a, b e c) e l'ipotesi dell'arresto
o della detenzione «di una persona per impedirle di entrare nel
territorio clandestinamente o contro la quale e' in corso un
procedimento di espulsione o di estradizione» (cfr. lett. f). Ora,
nell'ambito dell'ordinamento processuale generale l'arresto, cosi'
come il fermo, si' caratterizza come tipica misura disposta dalla
polizia giudiziaria con funzione «precautelare», finalizzata cioe' a
consentire l'adozione di una misura cautelare coercitiva da parte
dell'autorita' giudiziaria. Ma le misure cautelari coercitive sono
possibili, a norma dell'art. 280 c.p.p., solo per i delitti puniti
con la reclusione superiore nel massimo a 3 anni (4 per la custodia
in carcere), mentre gli indicati limiti di pena non si applicano, a
norma dell'art. 391, comma 5 c.p.p., in caso di convalida
dell'arresto per i delitti di cui all'art. 381, comma 2 c.p.p. ovvero
per uno dei delitti per i quali e' consentito l'arresto anche fuori
dai casi di flagranza (tipico il caso dell'evasione a norma degli
artt. 385 c.p. e 3 d.l. nr. 152/1991). Del resto questa disciplina
era imposta da una precisa direttiva contenuta nella legge delega per
l'emanazione del nuovo codice di procedura penale, contenuta nel
punto n. 59 dell'art. 2 che prevede una stretta correlazione tra
gravita' del reato, secondo la valutazione astratta compiuta dal
legislatore nel determinare i limiti edittali di pena, e possibilita'
di applicazione delle misure cautelari coercitive. Non solo, ma gia'
nel 1980 la Corte costituzionale, dopo aver sottolineato come la
custodia preventiva debba rispondere ad esigenze cautelari e non
possa risolversi in una anticipazione di pena, ha osservato come la
formula legislativa allora in vigore, che faceva riferimento alle
«esigenze di tutela della collettivita'», debba essere interpretata
nel senso che si riferisca a reati di particolare gravita' per l'uso
d'armi o di altri mezzi di violenza contro le persone, riferibilita'
ad organizzazioni criminali comuni o politiche, direzione lesiva
verso le condizioni di base della sicurezza collettiva o dell'ordine
democratico (cfr. sentenza 1/80).
Ne deriva, come gia' anticipato, che per la contravvenzione di
cui all'art. 14, comma 5-quinquies t.u., punita con la pena
dell'arresto da 6 mesi ad 1 anno, non puo' applicarsi alcun tipo di
misura coercitiva, sicche' la finalita' «precautelare» del previsto
arresto obbligatorio viene, per cosi' dire, meno in via normativa,
sul piano generale ed astratto, sicche' l'arresto in questione
finisce col trasformarsi in misura restrittiva della liberta'
personale fine a se' stessa, priva di alcun nesso di strumentalita'
col procedimento penale in cui e' inserita e, per di piu', disposta
dall'autorita' di p.s.
In queste condizioni il controllo da parte dell'autorita'
giudiziaria in sede di convalida, pur previsto dalla legge, si riduce
in un riscontro meramente esteriore di elementi puramente formali,
quali il rispetto dei limiti temporali e la sussistenza del fumus del
commesso reato, senza che vi sia quel controllo giurisdizionale pieno
e di merito richiesto, come si e' visto, dalla giurisprudenza
costituzionale per ritenere rispettata, nella sostanza e non solo
nella forma, la riserva di giurisdizione prevista dall'art. 13, comma
2 Cost. (cfr. sentenza n. 105/2001). L'assoluta inutilita' del
giudizio di convalida, ridotto in realta' ad un mero simulacro onde
assicurare il rispetto formale della riserva di giurisdizione, emerge
in tutta evidenza dal fatto che convalida o mancata convalida
dell'arresto non hanno alcun concreto effetto in ordine alla
restrizione della liberta' personale disposta dall'autorita' di p.s.,
perche' in entrambi i casi l'imputato deve essere obbligatoriamente
messo in liberta', con sostanziale svuotamento della previsione
costituzionale secondo la quale la mancata convalida da parte
dell'autorita' giudiziaria nelle 48 ore successive dalla
comunicazione del provvedimento dell'autorita' di p.s. comporta la
revoca e la privazione di ogni effetto del provvedimento di
restrizione, evidentemente sul presupposto che la convalida debba
poter consentire la protrazione della restrizione alla liberta'
personale, sulla base di un approfondito giudizio di merito compiuto
dall'autorita' giudiziaria.
Ne' sembra possibile individuare profili finalistici alternativi,
in grado di porre al riparo la previsione dell'arresto obbligatorio
da dubbi di legittimita' costituzionale.
Rimanendo nell'ambito del sistema, processuale penale deve, in
particolare, escludersi che l'arresto obbligatorio possa svolgere la
funzione di rendere possibile il rito direttissimo, dal momento che,
come gia' si e' sopra visto, da un lato in termini generali il rito
direttissimo non presuppone necessariamente lo stato di detenzione
dell'imputato, bensi' quella particolare evidenza della prova
connessa allo stato di flagranza e, dall'altro, con riferimento alla
forma «atipica» di rito direttissimo prevista dalla norma denunziata
sono comunque enucleabili casi, di generale ricorrenza, in cui il
giudizio debba obbligatoriamente svolgersi con l'imputato a piede
libero, per effetto dell'anticipata liberazione da parte del p.m., a
norma dell'art. 121 disp. att. c.p.p. ovvero della richiesta di
termine a difesa avanzata dall'imputato condotto avanti al Giudice in
stato di detenzione per la convalida dell'arresto, a norma dell'art.
558, comma 7 c.p.p. e cio', ancora una volta, a causa
dell'impossibilita' di disporre una qualsiasi misura coercitiva. Si
tratta, pertanto, di una misura del tutto slegata rispetto al fine
prospettato e che tende a configurarsi come sanzione autonoma,
emancipandosi dal contesto processuale al quale appartiene. D'altra
parte sarebbe comunque dubbia la legittimita' costituzionale di un
arresto obbligatorio previsto a fini puramente «processuali», ossia
esclusivamente per giustificare la previsione di una forma anomala di
rito speciale, senza alcuna connessione rispetto alla gravita' del
reato commesso e ai profili di pericolosita' sociale del soggetto
colpito. Sul piano concreto, poi, l'arresto in parola va eseguito
dalla polizia giudiziaria a prescindere da qualsiasi valutazione
sulla gravita' del fatto o sulla pericolosita' del soggetto che,
l'art. 381, comma 4 c.p.p. prevede come presupposto esclusivamente
per le ipotesi di arresto facoltativo.
Escluso che la commissione del reato possa in qualsiasi modo
fornire un'adeguata giustificazione all'arresto obbligatorio, si deve
anche escludere sia possibile individuare un fine estraneo al sistema
processuale penale. Infatti, a parte l'evidente anomalia,di una
misura tipicamente pre-cautelare piegata ad una funzione estranea
all'ordinamento penale, va rilevato che lo stato di irregolarita' sul
territorio nazionale dello straniero extracomunitario tratto in
arresto e, pertanto, la necessaria pendenza di un procedimento di
espulsione, non puo' essere circostanza valorizzabile a tal fine,
neppure nel limitato senso di consentire un'agevolazione di fatto
all'esecuzione dell'espulsione dal territorio nazionale. Invero, nel
sistema normativo di riferimento, sono previste autonome misure di
restrizione della liberta' personale tipicamente strumentali a questo
fine, quali l'accompagnamento coattivo alla frontiera ed il
trattenimento presso i centri di permanenza temporanea e assistenza,
mentre l'arresto obbligatorio per la contravvenzione prevista
dall'art. 14, comma 5-quinquies t.u. non e' minimamente configurato
come presupposto del procedimento di espulsione e, anzi, finisce col
costituire, insieme col relativo procedimento penale, un ostacolo
all'espulsione, alla cui rimozione appare infatti preordinato
l'istituto del nulla osta da parte dell'autorita' giudiziaria (cfr.
art. 13, comma 3 t.u.). Inoltre, sotto il profilo pratico, si
tratterebbe di mezzo palesemente inadeguato rispetto al fine, perche'
si tratta di misura che puo' estendere i propri effetti per un lasso
temporale assai limitato, di 48 o 96 ore a seconda
dell'interpretazione seguita dell'art. 121 disp. att.
c.p.p., certamente insufficiente, per consentire la rimozione delle
difficolta' materiali che si frappongono alla concreta esecuzione
dell'espulsione.
L'assenza di plausibili finalita' dell'arresto obbligatorio in
esame, rende ragione del contrasto anche col principio di uguaglianza
di cui all'art. 3 Cost., gia' sotto il profilo della grave
razionalita' intrinseca e dell'intima contraddittorieta' della legge.
Il legislatore, infatti, da un lato ha valutato il reato in termini
di scarsa gravita', qualificandolo come contravvenzione e prevedendo
la pena dell'arresto da 6 mesi ad 1 anno, tanto da imporre
all'autorita' giudiziaria l'immediata liberazione dell'imputato e
l'esclusione di qualsiasi misura cautelare e, dall'altro, ha compiuto
una valutazione del tutto opposta, ritenendo il reato tanto grave da
giustificare l'arresto obbligatorio ed imporre il rito direttissimo.
La norma denunziata sembra violare il principio di uguaglianza
anche sotto il profilo della disparita' di trattamento, anzitutto
assumendo come termine di paragone la disciplina generale
dell'arresto obbligatorio, perche' l'obliterazione della funzione
pre-cautelare della misura con esclusivo riferimento ai reati in
parola appare priva di qualsiasi possibile giustificazione, finendo
col determinare un immotivato sacrificio del diritto inviolabile alla
liberta' personale dello straniero. L'arresto obbligatorio nella
disciplina generale si caratterizza, infatti, come misura
pre-cautelare del tutto eccezionale, giustificata o dalla notevole
gravita' del reato commesso o da «speciali esigenze di tutela della
collettivita'», come si esprime il punto n. 32 dell'art. 2 delle
legge delega per l'emanazione del nuovo codice di rito, tanto da
indurre la Corte costituzionale a dichiarare l'illegittimita' della
previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza di reato per il
furto aggravato ai sensi dell'art. 625, n. 2 prima ipotesi, nel caso
ricorra l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 c.p. (cfr. sentenza n.
54/1993). Non si comprende quindi per quale motivo il legislatore
abbia previsto la medesima misura per un reato di scarsa gravita',
quale deve essere certamente ritenuta la contravvenzione di cui deve
rispondere l'odierno imputato. L'irragionevole disparita' di
trattamento non potrebbe essere piu' evidente.
Analoga irragionevole disparita' di trattamento sembra doversi
affermare anche assumendo come termine di paragone la disciplina
generale di tutti gli altri reati contravvenzionali, anche ritenuti
piu' gravi rispetto a quello in esame, che tuttavia non consentono
l'arresto ne' obbligatorio ne' facoltativo. Unica eccezione risulta
essere l'art. 6, comma 2 del d.l. nr. 122 del 1993 (misure urgenti in
materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa) che prevede
l'arresto facoltativo in flagranza di reato per le contravvenzioni
previste in materia di armi dall'art. 4, commi 4 e 5 legge n. 110 del
1975 e, nel caso sussista l'aggravante della finalita' di
discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso,
anche di quelle previste dai commi 1 e 2 del medesimo art. 4.
Sennonche', a parte il rilievo che ben potrebbe trattarsi di norma a
sua volta illegittima, vanno evidenziate significative differenze
rispetto alla norma denunziata in questa sede, sia perche' l'arresto
previsto e' meramente facoltativo e, pertanto, verra' adottato solo
in presenza di un fatto grave o di un soggetto pericoloso (cfr. art.
381, comma 4 c.p.p.), sia perche' la misura potrebbe trovare valida
giustificazione, a differenza dell'ipotesi in esame, nella necessita'
di interrompere una situazione di pericolo per l'ordine pubblico e
l'incolumita' delle persone rappresentata dal porto in luogo pubblico
di strumenti atti ad offendere, a maggior ragione se in riunioni
pubbliche o per finalita' di odio etnico. Insomma, la misura potrebbe
essere utilmente preordinata alla prevenzione di piu' gravi reati da
parte delle persone che hanno portato fuori dalla propria abitazione
strumenti atti ad offendere nelle situazioni e circostanze sopra
riferite, considerando che questa condotta e' normalmente preordinata
alla commissione di gravi reati contro la persona. Situazione che,
invece, non ricorre in modo assoluto in riferimento alla
contravvenzione oggetto del presente procedimento.
Persino il raffronto con le altre norme del t.u. evidenziano
irragionevoli disparita' di trattamento, perche' l'arresto
obbligatorio previsto dall'art. 12, comma 4 t.u.. si riferisce ad un
delitto, punito assai gravemente, mentre la contravvenzione cui
all'art. 13, comma 13 t.u. che, benche' punita con la medesima pena
prevista dall'art. 14, comma 5-ter t.u., integra certamente un'offesa
piu' pregnante al bene giuridico protetto in relazione alle
differenze strutturali gia' sopra evidenziate (di reato istantaneo,
commissivo e doloso), legittima unicamente l'arresto facoltativo in
flagranza di reato ovvero il fermo e, pertanto, misure che
presuppongono la prima la gravita' del fatto o la pericolosita' del
soggetto e, la seconda, il pericolo di fuga. Non si comprende allora
perche' mai in caso di inottemperanza dell'ordine del Questore di
lasciare il territorio nazionale nel termine di 5 giorni lo
straniero, debba essere obbligatoriamente arrestato, a prescindere da
quei presupposti.
I dubbi di legittimita' costituzionale sopra esposti sembrano
avvalorati: dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che ha
gia' piu' volte dichiarato incostituzionale norme che prevedevano
l'arresto ovvero misure cautelari coercitive per reati puniti con la
sola pena pecuniaria (cfr. sentenze nn. 39/70, 42/73 e 215/83) ed ha
anche di recente ribadito l'importanza della funzione pre-cautelare
dell'arresto e del fermo, tanto da imporre la riparazione per
ingiusta detenzione quando all'arresto sia seguita una sentenza di
proscioglimento ovvero la mancata convalida (cfr. sentenza n.
109/1999). Anche quando la Corte ha riconosciuto la legittimita' di
previsioni derogatorie rispetto alla disciplina codicistica, lo ha
fatto precisando che la legittimita' dell'arresto, pur diversamente
regolato, e' comunque assicurata laddove sia preservata la sua
funzione pre-cautelare e sia, pertanto, in concreto disposto solo
«sulla ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in
una misura cautelare piu' stabile» (cfr. sentenza n. 305/1996 che ha
riconosciuto la legittimita' dell'arresto facoltativo previsto
dall'art. 189, comma 6 del codice della strada per il reato di chi
non adempia all'obbligo di fermarsi in caso di incidente stradale con
danni alle persone).
Infine, la circostanza che il reato in esame, disciplinato in
modo tanto anomalo e con un ingiustificato sacrificio del diritto
inviolabile alla liberta personale dell'imputato, sia un reato
proprio, in quanto puo' essere commessa solo da un cittadino
extracomunitario, legittima anche il dubbio di legittimita'
costituzionale fondato sulla violazione del divieto di
discriminazione tra cittadini e stranieri, in riferimento sia
all'art. 3 Cost. sia all'art. 10, comma 2 Cost. che, in collegamento
con l'art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo, impongono in modo forte che il godimento dei diritti e
delle liberta' fondamentali devono essere garantiti senza alcuna
distinzione fondata sulla razza o l'origine nazionale.
5. - Non manifesta infondatezza (segue): b) in riferimento alla
previsione del rito direttissimo obbligatorio.
Anche la previsione di un rito direttissimo obbligatorio,
«atipico» e fortemente anomalo suscita seri dubbi di legittimita'
costituzionale, per la possibile violazione, in particolare, degli
artt. 24, comma 2 e 111 Cost. E' ben vero che l'ordinamento prevede
diverse ipotesi di rito direttissimo «atipico» sia in via mediata che
in leggi speciali, ma l'ipotesi in esame presenta delle
particolarita' che la rendono piu' difficilmente compatibile coi
principi costituzionali sopra indicati.
Cosi' l'art. 3 del d.l. n. 152 del 1991 nel consentire l'arresto
facoltativo per il reato di evasione anche fuori dai casi di
flagranza, secondo la corrente interpretazione, consente lo
svolgimento anche del rito direttissimo contestualmente alla
convalida dell'arresto. Ma assai significativo e' il fatto che questa
interpretazione sia fondata sulla «normale accertabilita' del reato
con la stessa evidenza derivante dalla flagranza» (cfr. Cass., 10
giugno 1997, n. 2310 rv 209750). E' evidente quindi che in questa
ipotesi la deviazione dalle regole proprie del rito direttissimo
«tipico» e' minima perche' in entrambi i casi sussiste la
giustificazione di fondo del rito speciale, ossia l'evidenza della
prova connessa ad elementi oggettivi. Analogamente la Corte
costituzionale nel respingere la questione di legittimita' dell'art.
21 legge n. 47/48, che prevedeva il rito direttissimo per i reati
commessi a mezzo stampa ha osservato che l'immediata celebrazione del
dibattimento puo' essere giustificata «dalla ragionevole valutazione,
almeno in base all'id quod plerumque accidit, che la fattispecie in
relazione alla quale si procede presenta una particolare evidenza»,
in ragione del mezzo usato per la commissione dei reati.
Maggiori sono le deroghe allo schema codicistico presenti nei
casi previsti da leggi speciali, quali l'art. 12-bis legge n. 356/92,
in materia di armi ed esplosivi, l'art. 6, comma 5 d.l. n. 122/93 in
materia di discriminazione e genocidio e lo stesso art. 12 t.u. in
materia di immigrazione, i quali consentono lo svolgimento del
giudizio direttissimo «anche fuori dai casi previsti dall'art. 449
codice di procedura penale» ovvero «comunque». Le norme citate si
differenziano dallo schema codicistico del rito in parola, anzitutto
per l'obbligatorieta' per il p.m. di esercitare l'azione penale nelle
forme del rito speciale. In tutti i casi citati, tuttavia, e'
inserita una clausola di salvaguardia, che preserva un residuo potere
di discrezionalita' in capo al p.m. ordine all'attivazione del rito
speciale, espressa dalla formula «salvo che siano necessarie speciali
indagini». Infatti, poiche' la decisione sulla necessita' di svolgere
speciali indagini spetta unicamente ed in via insindacabile al p.m.,
e' comunque consentito all'organo dell'accusa di decidere se
esercitare l'azione penale nelle forme ordinarie ovvero nelle forme,
altrimenti obbligatorie, del rito speciale. Ne deriva che il caso che
obbliga il p.m. a procedere nelle forme speciali e' comunque
riconducibile ad una situazione probatoria che, non necessitando di
speciali indagini, si caratterizza come idonea a consentire un
compiuto accertamento del fatto senza particolari difficolta' e,
pertanto, pur non caratterizzandosi in termini di vera e propria
evidenza probatoria, senz'altro configura un'ipotesi ad essa vicina.
Secondo l'interpretazione corrente in giurisprudenza, che va
considerata in questa sede quale «diritto vivente», la deroga ai
«casi» previsti dall'art. 449 c.p.p. vale anche per i «termini»,
sicche' al p.m. sarebbe consentito di accedere al rito speciale anche
oltre il termine di 15 giorni dall'arresto o dall'iscrizione dal
reato, previsto dall'art. 449, commi 4 o 5 e.p.p. per il rito
direttissimo «tipico» nei confronti dell'imputato il cui arresto sia
gia' stato convalidato ovvero dell'imputato a piede libero (cfr.
Cass., 23 marzo 2000, n. 2161, rv 216196; Cass., 21 marzo 2000, nr.
4978, rv 216224; Cass., 11 giugno 1996, nr. 4023, rv 205358; Cass.,
19 febbraio 1990, nr. 401, rv 183660 e Cass., 4 dicembre 1989, nr.
5374, rv/ 184020). Questa interpretazione, se puo' essere confutata
per i casi di giudizio direttissimo «atipico» sopra citati, e' pero'
imposta per il giudizio direttissimo previsto dagli artt. 13 e 14
t.u., perche' la legge lo impone «in ogni caso», secondo la formula
utilizzata dalla prima norma richiamata e, dunque, anche nel caso di
scadenza dei termini ordinari.
Va pero' subito aggiunto che, cosi' interpretata, la disciplina
delle forme «atipiche» del rito direttissimo ha da sempre suscitato
seri dubbi di legittimita' costituzionale, perche' configura una
situazione di sperequazione delle armi a disposizione delle parti,
consentendo al p.m. di svolgere indagini, anche complesse, che la
difesa e' costretta a contrastare in termini temporali assai
ristretti. In particolare, a risultare violato, sembra essere il
precetto di cui all'art. 111, comma 3 Cost. che assicura nel processo
penale alla persona accusata di un reato «del tempo e delle
condizioni necessari per preparare la difesa». In simili condizioni
il contraddittorio finisce col configurasi come garanzia meramente
esteriore e formale, in quanto l'eccezionale contrazione dei tempi
processuali, anche con riferimento a fatti complessi per il cui
accertamento il p.m. ha svolto indagini approfondite, non consente un
effettivo esercizio del diritto di difesa. E' fin troppo ovvio,
infatti, osservare come il diritto di difesa, pur garantito nella sua
pienezza nella fase dibattimentale, nasce come arma spuntata se non
si assicura il tempo necessario per reperire le prove a discarico,
eventualmente anche a mezzo di indagini difensive, e preparare
un'adeguata strategia difensiva. Ed e' altrettanto ovvio osservare
come il tempo necessario per preparare la difesa muta in relazione
alla complessita' del fatto da accertare e delle indagini compiute
dal p.m. Conferma viene proprio dai tempi scanditi nello schema
codicistico del rito direttissimo, in cui ad indagini del p.m.
protratte per non oltre 15 giorni dall'arresto o dall'iscrizione nel
registri delle notizie di reato (cfr. art. 449, commi 4 e 5 c.p.p.),
corrisponde la possibilita' di ottenere un termine per preparare la
difesa «non superiore a dieci giorni». Come si vede, una situazione
che garantisce una certa corrispondenza tra tempi concessi all'accusa
per indagare e termini per preparare la difesa e, pertanto, una
sostanziale parita' delle armi a disposizione delle parti in contesa.
Lo stesso non puo' dirsi se si consente al p.m. di indagare anche per
mesi, obbligando la difesa a controbattere in tempi tanto ristretti,
come accade, in virtu' dell'interpretazione prevalente, nei c.d. riti
direttissimi «atipici». Una simile disciplina non sembra garantire
l'esercizio effettivo del diritto di difesa, anche sotto il
particolare profilo della facolta' dell'imputato, garantita dall'art.
111, comma 3 Cost., di «ottenere la convocazione e l'interrogatorio
di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e
l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore». Infatti,
mentre l'accusa ha avuto mesi di tempo per reperire i testimoni e le
prove a carico, la difesa e' costretta a ricercare le prove a
discarico in un termine massimo di 10 giorni, che nel rito
monocratico, applicabile al caso in esame, diviene 5 giorni (cfr.
art. 558, comma 7 c.p.p.) e che spesso nella prassi e' ancora
inferiore, dal momento che nulla vieta al Giudice di concedere
termini inferiori a quelli massimi previsti dalla legge.
Non e' del resto un caso che il n. 43 dell'art. 2 della legge
delega per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale
rivelasse il preciso intento di mantenere l'adozione del giudizio
direttissimo entro confini nettamente circoscritti, poi trasfusi
nell'art. 449 c.p.p., e comunque sempre fondato su una scelta
discrezionale ad opera del p.m.. In adempimento di questa precisa
direttiva l'art. 233 disp. att. c.p.p., al comma 1, ha abrogato
«tutte le disposizioni di leggi o decreti che prevedono il giudizio
direttissimo in casi, forme o termini diversi da quelli indicati nel
codice». Viceversa il comma secondo, che faceva salvo il rito
direttissimo «atipico» per i reati concernenti le armi e gli
esplosivi e per i reati commessi a mezzo stampa, e' stato dichiarato
incostituzionale per eccesso di delega (cfr. sentenza n. 68/91). La
circostanza che poi leggi successive abbiano abbondato nel
reintrodurre nel sistema varie ipotesi di rito direttissimo
«atipico», non puo' comunque far dimenticare che si tratta di
ipotesi, da un lato, difficilmente armonizzabili col sistema e le
minime garanzie difensive.
La norma qui denunziata presenta tre ulteriori elementi che la
distinguono dalle ipotesi sopra illustrate di rito direttissimo
«atipico» e che acuiscono i dubbi di legittimita' costituzionale
sopra evidenziati.
In primo luogo il rito direttissimo ivi previsto e' obbligatorio,
come si e' visto, in senso assoluto, perche' dovra' essere
instaurato, come si esprime l'art. 13, comma 13-ter t.u. «in ogni
caso», ossia a prescindere dall'arresto, dalla sua convalida ovvero
dalla successiva liberazione dell'imputato e, pertanto, senza alcun
limite temporale da parte del p.m.. Nel caso in esame, infatti, manca
la clausola di salvaguardia che consente di procedere nelle forme
ordinarie nel caso di necessita' di «speciali indagini», ossia quando
la situazione concreta presenti elementi di complessita'
nell'accertamento del fatto. Ne deriva che mentre nelle altre ipotesi
di rito direttissimo «atipico» la scelta del p.m. di procedere nelle
forme del rito speciale, nonostante il compimento di speciali
indagini e senza rispettare il termine di 15 giorni previsto
dall'art. 449 c.p.p. potrebbe anche ritenersi come «patologica», per
violazione della regola che vuole subordinato il rito speciale alla
non necessita' di speciali indagini e cio' potrebbe indurre a
rivedere l'interpretazione sopra citata ed assunta come «diritto
vivente», nel caso in esame una prospettiva di questo tipo non puo'
essere in alcun modo condivisa, alla luce del chiaro tenore testale
della legge, che impone sempre e comunque il rito direttissimo, senza
alcuna possibilita' di deroga.
In secondo luogo, la contravvenzione prevista dall'art. 14, comma
5-ter t.u. presenta una complessita' strutturale tale da escludere
quella «facile accertabilita'» affermata invece, come si e' visto, in
tema di evasione. A dir meglio gli elementi a carico dell'imputato,
ossia la sussistenza di un'espulsione eseguibile con l'immediato
accompagnamento alla frontiera ed il conseguente ordine del Questore
di allontanamento dal territorio nazionale nel termine di 5 giorni,
rimasto inadempiuto sono: tutti elementi facilmente accertabili
mediante la semplice richiesta di invio di copia alle autorita'
emittenti, mentre la violazione dell'ordine al Questore e' attestata
dal verbale di arresto e dalla presenza dell'imputato sul suolo
nazionale. Sono invece i possibili elementi a discarico a richiedere
tipicamente una complessa attivita' di ricerca, prima e di
accertamento, poi. Vengono in rilievo, anzitutto, possibili vizi di
legittimita' della procedura di espulsione per motivi «sostanziali»,
ossia non direttamente evincibili dal tenore letterale dei
provvedimenti acquisiti, ad es., in relazione al diritto al
congiungimento familiare ovvero ai casi di divieto di espulsione
previsti dall'art. 19. t.u. Ma, soprattutto, viene in considerazione
quell'autentico elemento negativo della fattispecie espresso dalla
formula «senza giustificato motivo», che, da un lato, e' descritto in
modo scarsamente. determinato e, dall'altro, va necessariamente
interpretato in senso ampio, ossia nel senso che qualsiasi
circostanza di fatto o di diritto che abbia reso impossibile o anche
solo estremamente gravoso per lo straniero l'allontanamento dal
territorio nazionale nel termine prescritto vale ad integrare quella
giustificazione che esclude il reato. Il rinvio ad una categoria
tanto ampia di situazioni fattuali, non prevedibili in astratto,
richiede in modo ricorrente e non solo in via eccezionale,
approfondimenti ed ampi spazi di accertamento ed elaborazione
probatoria. Prima ancora, il diritto dell'imputato di difendersi,
provando la sussistenza di un «giustificato motivo», imporrebbe
un'attivita' di raccolta di elementi di prova per lo piu' preclusa in
via di fatto dai ritmi serrati dello schema procedimentale imposto.
D'altra parte la segnalata sperequazione, sotto il profilo
dell'accertamento del fatto, tra elementi a carico e quelli a
discarico, fa nascere il sospetto che la scelta del rito speciale,
come modus procedendi obbligatorio ed inderogabile, risponda
all'inconfessabile ratio di impedire o perlomeno ostacolare
un'indagine approfondita e seria sugli elementi in grado di escludere
la penale responsabilita', pur previsti dalla legge, in modo da
giungere comunque ad una veloce condanna, sulla base di un giudizio
sommario, per poi procedere all'espulsione dello straniero.
In terzo luogo, un ulteriore grave ostacolo al concreto esercizio
del diritto di difesa, e' rappresentato dalla necessaria pendenza,
nel momento in cui si celebra il giudizio, del procedimento di
espulsione dello straniero, che comporta che se l'imputato chiede
termine a difesa, eventualmente proprio al fine di reperire quelle
prove a discarico necessarie a dimostrare il giustificato motivo
della mancata ottemperanza al provvedimento del Questore, in linea di
principio lo straniero sara' immediatamente espulso mediante
l'accompagnamento alla frontiera, con la conseguenza che il processo
dovra' necessariamente svolgersi nella sua contumacia, almeno nella
stragrande maggioranza dei casi, per la difficolta' di ottenere
l'autorizzazione all'ingresso a norma dell'art. 17 t.u. da parte di
stranieri spesso in condizioni sociali estremamente disagiate. Stesso
esito si ha nel caso in cui lo straniero sia liberato dal p.m. prima
della convalida dell'arreso e' del giudizio direttissimo, a norma
dell'art. 121 disp. att. c.p.p. Ne' si puo' sostenere che l'immediata
espulsione puo' essere impedita dal mancato rilascio del nulla osta
da parte dell'autorita' giudiziaria nel caso di procedimento penale
pendente, perche' l'art. 13, comma 3 t.u. e' chiarissimo nel
consentire il diniego di nulla osta solo a salvaguardia di esigenze
processuali funzionali all'interesse dell'accusa, in riferimento alla
sussistenza di concorrenti nel reato ovvero all'interesse della
persona offesa, senza alcuna considerazione del diritto di difesa
dell' imputato, di cui si occupa unicamente l'art. 17 t. u.
Alla luce della sopra esposta disciplina legislativa, nel caso lo
straniero venga portato in stato di detenzione avanti al Giudice per
la convalida dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo,
ricorrente nella specie, si trova di fronte a questa stringente e
gravosa alternativa: o rinuncia al pieno esercizio del proprio
diritto di difesa provando, in particolare, il giustificato motivo
alla mancata ottemperanza all'ordine del Questore, limitandosi
sostanzialmente a difendersi con mere allegazioni in sede di
interrogatorio per la convalida dell'arresto, ovvero fa richiesta di
termine a difesa, al fine di reperire le prove a discarico o anche
solo organizzare la strategia difensiva piu' opportuna, ed allora
dovra' necessariamente essere immediatamente liberato ma anche
espulso, con tutte le conseguenze negative, anche in via di puro
fatto, sulla concreta esperibilita' dell'attivita' di raccolta delle
prove a discarico.
In ragione delle argomentazioni che precedono ritiene questo
Giudice che la disciplina sopra indicata non si sottragga a dubbi di
legittimita' costituzionale in riferimento ai sopra indicati
parametri costituzionali (artt. 24, comma 2 e 111, commi da 1 a 5
Cost.). Peraltro viene in rilievo anche l'art. 3 Cost., per
l'irragionevole disparita' di trattamento, con specifico riferimento
alla limitazione del diritto fondamentale della difesa in un
procedimento penale, che gli imputati di questi reati subiscono in
confronto degli imputati di tutti gli altri reati, anche molto piu'
gravi. Trattandosi poi di reati propri, che possono essere commessi
solo da stranieri extracomunitari, appare fondato anche il sospetto
della violazione del divieto di discriminazione per ragioni di razza
o di origine nazionale, previsto ancora dall'art. 3 Cost. e dall'art.
10, comma 2 Cost. in collegamento con l'art. 14 della Convenzione per
la salvaguardia dei diritti.dell'uomo.
Infine, viene in considerazione anche l'art. 97 Cost., in
collegamento sistematico con l'art. 3 Cost., perche' la previsione
generalizzata di un rito direttissimo per un reato ritenuto dallo
stesso legislatore non grave ma che risulta essere assai frequente,
ostacola l'organizzazione degli uffici giudiziari e, in particolare,
l'ufficio del Giudice del dibattimento, in modo da garantire il buon
andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione giudiziaria,
obbligando a dare la precedenza, senza alcuna razionale
giustificazione, ai reati in parola anziche' a reati assai piu' gravi
per i quali si deve pero' procedere nelle forme ordinarie.