IL TRIBUNALE
Visti gli atti del procedimento ex art. 44 d.lgs. n. 286/1998
promosso da Forero Puerta Danis Eunfaly (codice fiscale n.
FRRDSN74R67Z604L), nata in Colombia il 27 ottobre 1974 e residente in
Rimini in via Stoccolma n. 55/A; rappresentata e difesa dagli avv.
Valentini Jessica, Zamagni Luca, Urbinati Matteo e Cedrini Giovanni
ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Rimini Via
Ortaggi n. 2, ricorrente;
Contro AUSL di Rimini (codice fiscale n. 02329590406) in persona
del direttore generale e legale rappresentante pro tempore con sede
in Rimini Via Coriano n. 38; rappresentata e difesa dall'avv.
Zamparini Massimo, congiuntamente e disgiuntamente all'avv. Semprini
Giorgia; selettivamente domiciliata presso ai fini del procedimento
presso l'Ufficio Legale della AUSL sito in Rimini via Coriano n. 38
convenuta.
A scioglimento della riserva assunta all'udienza dell'8 giugno
2010 ha pronunciato la seguente ordinanza.
Con ricorso depositato in data 14 maggio 2010 Forero Puerta Danis
Eunfaly, di nazionalita' colombiana, chiedeva di essere ammessa al
concorso pubblico per l'assunzione di un assistente amministrativo
cat. C indetto dalla AUSL di Rimini previo accertamento del carattere
discriminatorio del comportamento tenuto dalla Azienda Ospedaliera
consistente nella avvenuta esclusione, con provvedimento del 16 marzo
2010, dal suddetto concorso per difetto della cittadinanza italiana o
della cittadinanza di uno dei Paesi UE - prevedendo infatti il bando
di concorso il requisito della cittadinanza italiana o di uno dei
Paesi UE «salvo le equiparazioni stabilite dalle leggi vigenti» - con
conseguente domanda risarcitoria;
Con decreto inaudita altera parte emesso in data 20 maggio 2010
ex art. 669-sexies comma 2 c.p.c. , il Giudice del Lavoro accoglieva
il ricorso, ordinando alla AUSL, di Rimini di ammettere Forero Puerta
Danis Eunfaly al concorso pubblico di cui e' causa.
Tale decisione era coerente con la recente giurisprudenza del
Tribunale di Rimini (vedi documenti nn. 5 e 6 allegati al ricorso)
che in un caso analogo aveva ritenuto come l'accesso alla occupazione
dovesse essere garantita allo stesso modo al cittadino italiano ed
allo straniero anche nei posti di lavoro all'interno della pubblica
amministrazione salvo che l'attivita' lavorativa non comporti
esercizio diretto od indiretto di pubblici poteri ovvero attenga alla
tutela di interessi nazionali , e questo in applicazione del chiaro
disposto sul punto di cui all'art. 38, comma 1 d.lgs. 30 marzo 2001,
n. 165 (recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni).
Costituendosi in giudizio peraltro 1'AUSL, sollevando sul punto
specifica eccezione di legittimita' costituzionale (cfr. punto B
della memoria difensiva di costituzione e resistenza), eccepiva che
tale disposizione normativa trovi applicazione solo ed esclusivamente
nei confronti dei cittadini appartenenti agli Stati membri
dell'Unione Europea.
Si legge infatti nella memoria di costituzione dell'AUSL:
«...l'art. 51 della Costituzione configura il requisito normalmente
necessario per l'accesso al pubblico impiego salvo le eccezioni che
il legislatore ritenga di introdurre per particolari tipi di impiego.
Coerentemente ai dettami costituzionali la legislazione piu' recente,
tra cui emerge l'art. 38 del d.lgs. n. 165/2001, ha eliminato tale
restrizione all'impiego con riferimento ai cittadini comunitari. Il
cittadino comunitario, infatti, non e' propriamente uno straniero per
cui in applicazione allargata del disposto costituzionale, quando in
un bando viene richiesta la cittadinanza italiana ai fini
dell'ammissione ad un concorso pubblico, anche costui se ne considera
munito, salve eccezioni (cfr. il d.P.C.M. n. 174/94). Tale normativa,
si noti, ha carattere eccezionale e trova applicazione in capo a
soggetti specifici (i cittadini dell'U.E.) per cui, come tale, non e'
suscettibile di interpretazione estensiva ad altro genere di
destinatari (i cittadini extracomunitari).
Conformemente a tale evoluzione, il legislatore ha introdotto
nell'ordinamento del lavoro alle dipendenze della P.A. una
disposizione di apertura per i cittadini degli stati membri dell'U E.
i quali, pertanto, possono accedere ai posti di lavoro nella P.A. che
non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri,
ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale (art. 38
d.lgs. n. 165/2001 corrispondente all'art. 37 d.lgs. n. 29/93 come
modificato dall'art. 24 d.lgs. n. 80/98). La medesima disposizione
rinvia ad un regolamento per l'individuazione dei posti e le funzioni
per i quali non puo' prescindersi dal possesso della cittadinanza
italiana, regolamento adottato con d.P.C.M. n. 712/1994 n. 174 ( reg.
recante norme sull'accesso dei cittadini degli stati membri
dell'Unione Europea ai posti di lavoro presso le P.A. Dunque e'
legittimo concludere che possono accedere ai posti di lavoro alle
dipendenze della P.A. i soli cittadini italiani ed i cittadini
dell'Unione nei limiti individuati dal d.P.C.M. n. 174/1994...».
Secondo tale tesi l'art. 38 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, in
quanto destinato a regolare una materia specifica quale e' l'accesso
al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, non sarebbe
superabile in base al canone ermeneutico dell'incompatibilita' con la
disciplina sui lavoratori immigrati dettata dal d.lgs.n. 286 del
1998: il cui art. 3 in ogni caso, sancendo in generale parita' di
trattamento e piena uguaglianza di diritti per i lavoratori
extracomunitari rispetto ai lavoratori italiani, non tutelerebbe
anche i cittadini stranieri in attesa di occupazione (cfr. pag. 4
memoria AUSL).
Per questo l'esclusione di Forero Puerta Danis Eunfaly, di
nazionalita' colombiana, dal concorso pubblico per l'assunzione di un
assistente amministrativo cat. C indetto dalla AUSL di Rimini non
potrebbe configurare una ipotesi di comportamento discriminatorio a
norma dell'art. 43 dig. 25 luglio 1998 n. 286.
Tale interpretazione restrittiva dell'art. 38 comma 1 d.lgs. 30
marzo 2001 n. 165 - condivisa anche da Cass. Sez. Lavoro n. 24170 del
13 novembre 2006 rivista n. 593506 - peraltro, nella parte in cui non
consente di estendere l'accesso ai posti di lavoro presso le
amministrazioni pubbliche ai cittadini extracomunitari, appare in
evidente contrasto con l'art. 51 della Costituzione che garantisce il
diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici ed alle
cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti
stabiliti dalla legge nonche' con l'art. 4 della Costituzione che,
tutelando il diritto al lavoro, inibisce che vengano operate
interpretazioni restrittive che abbiano l'effetto di impedirne o
comunque comprimerne l'esercizio, creando ingiustificate disparita'
di trattamento basate esclusivamente sulla base della diversa
nazionalita' del lavoratore.
Conforta tale giudizio la sentenza della Corte costituzionale n.
454 del 30 dicembre 1998 che ha riconosciuto ai lavoratori
extracomunitari che fruiscono di idoneo permesso di soggiorno il
godimento di tutti i diritti riconosciuti ai lavoratori italiani,
affermando la piena parita' di trattamento e la piena uguaglianza di
diritti rispetto ai lavoratori italiani.
Stante la rilevanza ai fini della decisione sulla conferma del
proprio decreto emesso in data 20 maggio 2010 e la non manifesta
infondatezza della prospettata questione di legittimita'
costituzionale, s'impone dunque la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.