LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunziato, all'esito dell'udienza del 6 maggio 2010, la
seguente ordinanza nel proc. n. 9/2010 Registro Estradizioni,
relativo alla richiesta di consegna di N.M., nato a B (Romania) il
...., a carico del quale e' stato emesso mandato di arresto Europeo
dal Tribunale di V. (Romania) in data 25 settembre 2008;
Sentita la relazione del Consigliere dott. Daniele Cappuccio;
Sentiti il Procuratore Generale e la difesa del Nica;
Letti gli atti, ivi compresi quelli depositati dalla difesa
all'udienza;
Osserva
Il Procuratore Generale ha chiesto disporsi la consegna del
cittadino romeno N. M. - arrestato in Italia il 5 aprile 2010, in
quanto destinatario di un mandato di arresto Europeo alla competente
autorita' dello Stato di Romania - all'autorita' dello Stato di
Romania, richiedente, ex legge n. 69 del 2005, ai fini
dell'esecuzione di una pena privativa della liberta' personale.
Risulta dagli atti che il ricorrente e' destinatario del mandato
di arresto Europeo in data 25 settembre 2008 n. 9 del Tribunale di V.
(Romania), per il reato di tentato omicidio, perche' il 12 ottobre
2003, essendo venuto a rubare noci dalla zona del comune distretto
V., ha avuto una discussione contraddittoria con la vittima B., di 60
anni, al quale ha dato con una mazza piu' colpi con una grande
intensita' nella zona della testa, cosi' mettendo in pericolo la vita
del B.
Per tale fatto, punito ai sensi degli artt. 20, 73 lettera B, 76,
comma 2, 99 e 174 del codice penale romeno, il N. ha riportato
condanna definitiva, ad anni 1 e mesi 6 di reclusione, emessa l'1
ottobre 2004 dalla Corte di appello di G. in parziale riforma della
sentenza emessa dal Tribunale di V. l'8 luglio 2004, divenuta
irrevocabile in forza di sentenza dell'Alta Corte di Cassazione e
Giustizia - Sezione penale - del 17 febbraio 2005.
E' stata versata in atti documentazione (certificato storico di
residenza e stato di famiglia), che dimostra che il N. ha effettiva
residenza in Italia ed ha ivi istituito la sede principale anche dei
suoi interessi affettivi: egli, in effetti, e' residente dal 17
settembre 2009 in V. (Ragusa), ove vive anche il suo nucleo
familiare, composto in totale da cinque persone; a V. risulta,
peraltro, essere nato, il ..., il figlio del N ancora, il N, in sede
di udienza di convalida, ha chiesto di essere ammesso a scontare la
pena residua, complessivamente pari ad un anno e venticinque giorni
di detenzione, in Italia, in modo da poter stare vicino alla sua
famiglia.
Cio' posto, va detto che, stando a costante giurisprudenza della
Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. 6ª n. 21669/2007, Kabrine), non
puo' nella specie applicarsi il disposto della legge n. 69 del 2005,
art. 18, comma 1, lett. r), il cui particolare regime si applica al
solo cittadino italiano e non puo' estendersi in via interpretativa
allo straniero residente in territorio italiano.
In altra decisione di legittimita' (Cass. Pen. sez. 6ª, n.
1421/2009 Markovic), si conferma testualmente, a proposito di un
cittadino straniero condannato con sentenza definitiva, che «non puo'
trovare accoglimento la sua richiesta di scontare la pena in Italia,
posto che, ai sensi della citata norma dell'art. 18, comma 1, lett.
r), tale possibilita' e' stata prevista per il solo cittadino
italiano e non per lo straniero, quand'anche residente nel territorio
dello Stato».
Il cit. art. 18, comma 1, lett. r), riprende in forma di rifiuto
della consegna la disposizione contenuta nell'art. 4, par. 6 della
decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002,
relativa al mandato d'arresto Europeo, che consente di non eseguire
la consegna «se il mandato d'arresto Europeo e' stato rilasciato ai
fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza
privative della liberta', qualora la persona ricercata dimori nello
Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi risieda, se tale
Stato si impegni a eseguire esso stesso tale pena o misura di
sicurezza conformemente al suo diritto interno».
Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il
particolare regime stabilito dalla legge n. 69 del 2005, art. 18,
comma 1, lett. r), in tema di mandato esecutivo, si applica al solo
cittadino italiano (Cass. pen. Sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 -
1º giugno 2007, Kabrine) e non puo' estendersi in via interpretativa
allo straniero che risieda sul territorio italiano, in quanto la
decisione-quadro 2002/584/GAI si limita a facoltizzare gli Stati
membri dell'Unione Europea ad estendere le guarentigie, eventualmente
riconosciute ai propri cittadini, anche agli stranieri residenti sul
loro territorio (Cass. pen. Sez. F, n. 34210, del 4 settembre 2007 -
7 settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; Sez. 6, n. 16213, del 16 aprile
2008 - 17 aprile 2008, Badilas, Rv. 239720, in via mass.; Sez. 6, n.
25879, del 25 giugno 2008 - 26 giugno 2008, Vizitiu, RV. 239946).
Cio' posto, ritiene la Corte di appello che il presente giudizio,
che attiene alla consegna o meno del cittadino romeno N. M. , nel
quadro dell'istituto del mandato di arresto Europeo, non puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale - gia' deferita al giudice delle leggi
dalla stessa Corte di legittimita' con ordinanza n. 33511 della
Sezione Sesta del 15 luglio/27 agosto 2009 (imp. Papierz) - che
risulta pertanto rilevante ai fini della decisione, considerato che
le disarmonie di trattamento tra cittadini italiani e residenti, nei
contesti prospettati e come si argomentera' piu' oltre, sono idonee a
concretizzare l'ulteriore requisito della non manifesta infondatezza
della questione, a sensi della legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23,
comma 2.
La questione e' di risolutiva rilevanza nella vicenda, dato che
il ha fornito la prova necessaria, e nei termini richiesti dalla
giurisprudenza della Corte di Cassazione, del suo concreto
radicamento sul territorio e della sua abitudine alla dimora, ed il
relativo giudizio (di consegna oppure di rifiuto di consegna) non
puo' quindi essere definito in modo indipendente dalla risoluzione
della questione di legittimita' costituzionale della norma dell'art.
18, comma 1, lett. r), che dovrebbe essere applicata.
La nozione di «residente», infatti va determinata in modo che sia
funzionale all'assimilazione dello straniero residente al cittadino,
operata dall'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI-quadro
2002/584/GAI, con la conseguenza che assume rilievo l'esistenza,
nella specie non contestata, di un «radicamento reale e non
estemporaneo» dello straniero in Italia, che dimostri che egli abbia
ivi istituito, con continuita' temporale e sufficiente stabilita'
territoriale, la sede principale e non occasionale, anche se non
esclusiva, dei propri interessi affettivi, professionali od economici
(Cass. pen. cfr.: Sez. 6, n. 12665, del 19 marzo 2008 - 21 marzo
2008, Vaicekauskaite, Rv. 239156), richiedendosi inoltre che tale
scelta sia altresi' indicativa di una volonta' di stabile permanenza
nel territorio italiano, per un apprezzabile periodo di tempo (Cass.
pen. Sez. 6, n. 17643, del 28 aprile 2008-30 aprile 2008, Chaloppe,
Rv. 239651).
II ricorrente quindi, in quanto «cittadino dello Stato di
emissione», che ha pero' individuato nel territorio dello Stato di
esecuzione la sede principale dei suoi interessi, avrebbe titolo a
vedere accolta la sua domanda, laddove fosse rimosso il vizio dedotto
di illegittimita' costituzionale della norma ostativa, individuata
nel citato art. 18, comma 1, lett. r), nella parte in cui non prevede
il rifiuto della consegna del «residente non cittadino italiano».
Sull'applicabilita' al solo cittadino italiano del particolare
regime previsto dalla legge n. 69 del 2005, art. 18, comma 1, lett.
r), (Cass. pen. Sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 - 1° giugno 2007,
Kabrine) e sulla impossibilita' di estenderlo, in via interpretativa,
allo straniero che dimori o risieda sul territorio italiano, la Corte
di legittimita' si' e' in origine pronunciata nel senso che la
decisione-quadro 2002/584/GAI da una mera facolta' agli Stati membri
dell'Unione Europea di estendere le guarentigie eventualmente
riconosciute ai propri cittadini anche agli stranieri residenti sul
loro territorio (Cass. pen. Sez. F, n. 34210, del 4 settembre 2007-7
settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; Sez. 6, n. 16213, del 16 aprile
2008-17 aprile 2008, Badilas, Rv. 239720; Sez. 6, n. 25879, del 25
giugno 2008-26 giugno 2008, Vizitiu, RV. 239946).
Tale indirizzo e' stato ancora ribadito con la precisazione che
la limitazione del rifiuto, in favore del solo cittadino italiano,
non si porrebbe in contrasto con i principi della Decisione quadro
2002/584/GAI, posto che quest'ultima enuncia «ipotesi di rifiuto
facoltative» la cui trasposizione, in una specifica disposizione
interna, e' affidata all'autodeterminazione decisoria dei singoli
legislatori nazionali.
Si tratterebbe, dunque, di una scelta di politica criminale
rispondente ad esigenze dell'ordinamento nazionale ed a canoni di
valutazione discrezionale, che sarebbero immuni da possibili censure
di irragionevolezza, e sulla quale nessuna incidenza potrebbe
esercitare la sentenza della Corte di Giustizia CE del 17 luglio
2008, C- 66/08, Kozlowsky, che si e' invece limitata ad offrire
l'interpretazione uniforme della nozione di residenza richiamata nel
su citato art. 4, punto 6, senza esprimersi in via generale sulla
correttezza o meno delle normative nazionali attuative della
Decisione quadro in tema di rifiuto della consegna (Cass. Pen. Sez.
F, n. 35286, del 2/9/2008 -15/09/2008, Zvenca).
Tale interpretazione e' stata pero' disattesa dalla stessa Corte
di Cassazione nelle ordinanze, la prima delle quali e' stata sopra
menzionata, con cui ha deferito alla Corte costituzionale lo
scrutinio di legittimita' costituzionale della norma in discorso,
ordinanze il cui contenuto motivazionale la Corte di Appello
condivide e fa proprio (tanto da utilizzarlo in funzione della
proposizione della questione di legittimita' costituzionale,
adempimento che, benche' la questione sia gia' pendente, si impone
stante l'autonomia del presente giudizio e la contingente
sottoposizione del N. a misura cautelare coercitiva), dovendosi
verificare la possibilita' di seguire una interpretazione diversa da
quella accolta in prima battuta, esplorando la sussistenza di
eventuali letture conformi a Costituzione, prima di sollevare una
questione di legittimita' costituzionale.
Nella specie peraltro, l'univocita' testuale che connota il
tenore della norma dell'art. 18, comma 1, lett. r) (m.a.e.
esecutivo), nonche' la valutazione comparativa con il disposto
dell'art. 19, comma 1, lett. c) (m.a.e. processuale) non autorizzano
soluzioni interpretative diverse da quelle fatte proprie dalla
decisione impugnata.
Va infatti preso atto che il legislatore ha fatto una scelta
normativa, la quale, per la sua precisa connotazione anche lessicale,
impedisce una qualsiasi forma di superamento od aggiramento
ermeneutico in termini di applicazione analogica: la norma
esclusivamente applicabile risulta essere pacificamente quella
indicata nella sentenza impugnata e cioe' la L. n. 69 del 2005, art.
18, comma 1, lett. r).
Neppure puo' ritenersi che il riferimento alla decisione quadro
consenta una dilatazione interpretativa in bonam partem, che estenda
allo straniero «residente dello Stato» e destinatario di una
«richiesta di consegna esecutiva» il piu' favorevole trattamento
riservato al cittadino, a cio' ostando il chiaro disposto limitativo
dell'art. 18, comma 1, lett. r. E' vero infatti, come piu' volte ha
chiarito la Corte di giustizia delle Comunita' Europee, che i giudici
nazionali, in linea con il «principio di interpretazione conforme»,
sono tenuti a interpretare il proprio diritto interno - per quanto
possibile - alla luce della lettera e dello scopo della decisione
quadro, al fine di conseguire il risultato perseguito da questa, ma
e' anche vero che tale obbligo cessa allorche' il diritto interno -
come nella specie - non consenta un'interpretazione compatibile con
la decisione quadro, non potendo il principio di interpretazione
conforme servire da fondamento a un'interpretazione contra legem
(cfr. Corte di giustizia delle Comunita' Europee, sentenza 16 giugno
2005, Pupino).
L'art. 18, comma 1, lett. r), nel limitare al cittadino la
previsione del rifiuto della consegna, si pone in contrasto con la
normativa comunitaria cui la L. n. 69 del 2005 ha inteso dare
attuazione.
In effetti l'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI,
con la previsione che l'autorita' giudiziaria dell'esecuzione puo'
rifiutare la consegna per un m.a.e. esecutivo «qualora la persona
ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o
vi risieda», regola un caso di rifiuto rimesso, a quanto pare, alla
discrezionalita' del legislatore nazionale, ma non consente a questo
di differenziare la posizione del cittadino da quella del «residente
non cittadino», dato che l'esecuzione della pena nello Stato
richiesto della consegna, anziche' in quello della condanna, e'
prevista non per il riconoscimento di un privilegio in favore del
cittadino, solo eventualmente estensibile al residente, ma per
consentire alla pena di svolgere nel migliore dei modi la funzione di
risocializzazione del condannato, rendendo possibile il mantenimento
dei suoi legami familiari e sociali per favorire un corretto
reinserimento al termine dell'esecuzione; funzione questa che non
tollera distinzioni tra cittadino e residente.
Le medesime ragioni sorreggono la disposizione dell'art. 5, n. 3
della decisione-quadro, in tema di m.a.e. processuale, secondo la
quale «se la persona oggetto del mandato d'arresto Europeo ai fini di
un'azione penale e' cittadino o residente dello Stato membro di
esecuzione, la consegna puo' essere subordinata alla condizione che
la persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato
membro di esecuzione per scontarvi la pena».
Anche in questo caso la posizione del cittadino e' parificata a
quella del residente e non potrebbe ritenersi giustificata una
differenziazione della legislazione nazionale tra le due posizioni.
Ancor meno giustificata quindi risulta una differenziazione come
quella operata dalla legge n. 69 del 2005, che per il m.a.e.
esecutivo, nell'art. 18, comma 1, lett. r), tratta il residente in
modo diverso dal cittadino, mentre per il m.a.e. processuale,
nell'art. 19, comma 1, lett. c), lo parifica.
Insomma, nella prospettiva della decisione quadro, una disparita'
di trattamento tra cittadini e residenti non puo' essere
giustificata, avuto riguardo al «principio di individualizzazione del
regime di (futura) esecuzione», il quale non puo' che essere
«indistintamente» preordinato e finalizzato ad accrescere le
opportunita' di inserimento del condannato nel tessuto relazionale,
sociale, affettivo, ma anche economico ed abitativo, piu' funzionale
allo sviluppo delle potenzialita' socializzanti e rieducative della
pena, inflitta (oppure infliggenda) dallo Stato di emissione, ma
della cui positiva operativita' vengono a trarre diretto ed immediato
beneficio sia lo Stato di esecuzione, in quanto Stato della
cittadinanza o della residenza del consegnando, sia gli altri Stati
dell'Unione Europea.
Infatti, come ha rilevato l'Avvocato generale della Corte CEE
nelle conclusioni prodotte nel proc. n. C-123/08, Wolzenburg
«l'apertura delle frontiere ha reso gli Stati membri solidalmente
responsabili nella lotta contro la criminalita'» e percio' «si impone
la trasposizione dell'art. 4, n. 6 della decisione quadro nel diritto
di ciascuno Stato membro, affinche' il mandato di arresto Europeo non
si applichi a discapito del reinserimento della persona condannata e,
quindi, dell'interesse legittimo di tutti gli Stati membri alla
prevenzione della criminalita', che il motivo di non esecuzione
enunciato in tale disposizione mira a garantire».
E' da aggiungere che l'obiettivo perseguito dall'art. 4, n. 6 e
art. 5, n. 3 della decisione quadro e' riconducibile al principio,
consacrato nell'art. 27 Cost., comma 3, che le pene «devono tendere
alla rieducazione del condannato» e che sotto questo aspetto il
ricorrente ha fondatamente prospettato l'illegittimita'
costituzionale dell'ari. 18, comma 1, lett. r) anche con riferimento
a tale disposizione costituzionale.
I rilievi finora svolti riguardano la posizione del residente non
cittadino, in genere, sia che appartenga a uno Stato dell'Unione
Europea sia che appartenga a uno Stato terzo, ma nel caso in esame,
essendo stata richiesta la consegna del cittadino di uno Stato membro
dell'Unione Europea, si pone un'ulteriore e piu' specifica questione,
relativa alla conformita' dell'art. 18, comma 1, lett. r) alle norme
comunitarie e in particolare al principio di non discriminazione
sancito dall'art. 12 CE.
Ai sensi dell'art. 17 CE, n. 1, chiunque abbia la cittadinanza di
uno Stato membro e' cittadino dell'Unione e, ai sensi dell'art. 18
CE, n. 1, ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte
salve le limitazioni e le condizioni previste dal Trattato CE e dalle
disposizioni adottate in applicazione dello stesso. Percio', ai fini
della determinazione dello Stato nel quale deve essere eseguita una
pena, risulta ingiustificata una differenziazione tra cittadini
dell'Unione e appare condivisibile l'affermazione dell'Avvocato
generale della Corte CE che «in conformita' dell'art. 4, n. 6 della
decisione quadro, un cittadino di un altro Stato membro che dimori o
risieda nello Stato membro di esecuzione, ai sensi di questa
disposizione e' assimilato a un cittadino di tale Stato, nel senso
che deve poter beneficiare di una decisione di non esecuzione della
consegna e della possibilita' di scontare la pena nel detto Stato».
L'art. 18, comma 1, lett. r), limita pero', come si e' visto, il
rifiuto della consegna al caso in cui la richiesta riguardi un
«cittadino italiano», imponendola per tutti gli altri cittadini
dell'Unione Europea, e anche sotto questo aspetto puo' fondatamente
prospettarsi che, contrariamente a quanto dispone l'art. 117 Cost.,
comma 1, non siano stati rispettati i «Vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario».
Anche se la disposizione della legge n. 69 del 2005, art. 18,
comma 1, lett. r), non dovesse risultare in contrasto con la
normativa comunitaria resterebbe comunque priva di ragionevole
giustificazione la diversita' di trattamento del residente non
cittadino, nel caso di m.a.e. esecutivo e nel caso di m.a.e.
processuale.
In questo secondo caso infatti, come si e' visto, l'art. 19,
comma 1, lett. c) parifica il residente al cittadino, stabilendo che
la consegna puo' essere subordinata alla «condizione che la persona,
dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro di
esecuzione per scontarvi la pena», e non c'e' alcuna ragione
plausibile perche' il residente possa scontare la pena nello Stato di
esecuzione quando il m.a.e. e' processuale e non anche quando il
m.a.e. e' esecutivo.
A ben vedere anzi potrebbe avere una qualche giustificazione una
disciplina inversa, perche', nel caso di m.a.e. esecutivo,
l'esecuzione della pena in Italia impedisce l'allontanamento della
persona di cui e' stata richiesta la consegna e quindi consente il
mantenimento, per quanto e' possibile, delle sue relazioni familiari
e sociali, mentre nel caso di m.a.e. processuale la persona non puo'
non essere consegnata allo Stato di emissione e la restituzione
all'Italia per scontarvi la pena e' destinata ad avvenire quando tali
rapporti hanno gia' subito un affievolimento. Percio' e' in questo
caso che potrebbe risultare meno dannosa l'esecuzione della condanna
nello Stato di emissione, nel quale la persona oggetto del m.a.e.
resterebbe per scontare la pena dopo essere stata detenuta per il
processo.
In conclusione appare non manifestamente infondata, in
riferimento all'art. 3 Cost., art. 27 Cost., comma 3, e art. 117
Cost., comma 1, la questione di legittimita' costituzionale
della legge 22 aprile 2005, n. 69, art. 18, comma 1, lett. r), nella
parte in cui non prevede il rifiuto della consegna del residente non
cittadino. Si impone pertanto la rimessione della questione alla
Corte costituzionale per la sua decisione ai sensi della Legge
Costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1 e legge 11 marzo 1953,
n. 87, art. 23.