IL TRIBUNALE PER I MINORENNI
Ad esito della discussione tenutasi nella Camera di Consiglio del
giorno 17 settembre 2010 ha pronunciato la seguente ordinanza.
A questo Tribunale si e' rivolto il PM chiedendo l'apertura di un
procedimento ai sensi dell'art. 330 c.c. nei confronti del sig. M.J.,
cittadino pakistano nato a L., genitore di due figli minorenni, H, e
Z.A.
Alla richiesta il PM ha allegato un testo, sottoscritto
dall'altro genitore, la sig.ra J. N. nata a L. il ...., in cui la
donna narra la propria vicenda: suo marito era giunto da solo in
Italia nell'anno 2003, aveva poi completato il procedimento
amministrativo per ottenere il ricongiungimento familiare, le era
quindi stato possibile arrivare dal Pakistan in Italia con i due
figli il 25 luglio 2009, dal coniuge era stata condotta nella sua
abitazione in A., due giorni dopo era stata dal marito segregata in
casa, le era stato impedito per settimane qualsiasi contatto con
l'esterno, esclusa la possibilita' dell'iscrizione a scuola dei
figli, minacciata di morte e ripetutamente soggetta a violenza anche
in loro presenza, costretta a svolgere le incombenze domestiche per
il marito, l'attuale compagna ed altri connazionali che v'ivevano
nella stessa casa. Sempre usandole violenza, il coniuge aveva poi
insistito per farla tornare in Pakistan con i figli, ma lei si era
opposta in ogni modo a questa prospettiva ben conoscendo quale futuro
aspettava lei e i suoi figli nel suo paese essendo stata ripudiata
dal coniuge. Finalmente il 25 settembre era riuscita a sottrarsi al
suo controllo ed a sporgere denuncia; da quel momento era ospitata in
Roma in uno dei centri pubblici di accoglienza per le donne che hanno
subito violenza.
Ricevuta la richiesta del P.M., il Tribunale ha disposto la
convocazione del genitore e delle responsabile del centro ove e'
ospitata lei ed i figli.
All'udienza fissata si e' costituito in giudizio il procuratore
nominato dalla sig.ra J. N., ha depositato memoria in cui prima ha
approfondito le vicende personali sintetizzate in precedenza, poi ha
precisato che la sig.ra J.N. e' priva di regolare titolo di soggiorno
in quanto per la condizione di segregazione in cui era stata tenuta,
pur avendo fatto ingresso nel paese con regolare visto, non aveva
fatto richiesta per il rilascio del permesso nel termine di cui
all'art. 5 comma secondo del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286, ha
aggiunto che la sua assistita non avrebbe partecipato ne' a
quell'udienza ne' a quelle successive «in conseguenza dell'obbligo
del giudice di segnalazione e denuncia della signora in relazione al
reato di immigrazione clandestina introdotto dall'art. 1 comma 16,
lett. a) della legge 15 luglio 2009 n. 94 entrata in vigore in data 8
agosto 2009».
Per queste ragioni, ha chiesto al Tribunale di sospendere il
giudizio e dichiarare non manifestamente infondata la disposizione in
questione in quanto confliggente con il diritto alla tutela
giurisdizionale a tutti riconosciuto, con riferimento quindi sia
all'art. 24 che all'art. 117 Cost., quest'ultimo in ragione degli
obblighi comunitari ed internazionali assunti dall'Italia in materia
di protezione delle donne dalla violenza domestica.
Ad esito dell'udienza e' stato richiesto parere al P.M. che si e'
espresso in questi termini: "Ritengo che la questione non sia
manifestamente infondata specie sotto il profilo della disparita' di
trattamento che e' derivata dall'introduzione dell'art. 10-bis del
d.lgs. n. 286 del 1998 tra la posizione dello straniero irregolare
parte dei procedimenti civili ed amministrativi che, stante il
disposto di cui all'art. 331 comma quarto c.p.p., e' passibile di
denuncia al P.M. e quella dello straniero che reca privo di permesso
di soggiorno presso operatori sanitari, evidentemente anche per
condurvi persone incapaci di cui ha la potesta', il quale per
l'espressa deroga di legge di cui all'art.35, comma 5 del d.lgs. n.
286 del 1998, non deve essere segnalato».
Sulle preliminari questioni di costituzionalita' il Collegio ha
discusso e deciso nei seguenti termini nella Camera di Consiglio del
17 settembre 2010.
Osserva il Tribunale che occorre in primo luogo effettuare alcune
considerazioni di carattere preliminare.
Prima di tutto non vi e' dubbio che la condotta della sig.ra J.
N. i rientri nell'ambito di applicazione della nuova disposizione
incriminatrice espressa dall'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio 1998,
aggiunto dall'art. 1 comma 16 lett. a) della legge 15 luglio 2009 n.
94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica): infatti, pur
entrata regolarmente nel paese, vi si e' trattenuta oltre il termine
di cui all'art. 5 comma secondo della stessa normativa senza
richiedere al questore il rilascio del permesso di soggiorno. La
disposizione in questione sanziona, in forma alternativa, le condotte
dell'ingresso e del trattenimento illegale nel territorio nazionale e
pertanto certamente comprende anche la condotta in questione.
In secondo luogo non sembra al Tribunale che l'esclusione
dell'obbligo di denuncia si possa desumere, come alcune pronunce
della Suprema Corte hanno sostenuto (Cass., sez. lav., 26 settembre
1998 n. 9669 e Cass., sez. III, 7 maggio 2009 n.10480), dal fatto che
nel codice di procedura penale attualmente in vigore non e' stata
riprodotta norma analoga a quella contenuta nel previgente codice
all'art. 3 che statuiva, al comma primo, che quando nel corso di un
giudizio civile appariva qualche fatto nel quale potessero ravvisarsi
gli estremi di un reato perseguibile d'ufficio, il giudice doveva
farne rapporto al procuratore della Repubblica.
Infatti, pur in assenza di disposizione di questo tenore nel
codice di rito attuale, comunque l'obbligo di denuncia e' sussistente
a fronte del contenuto inequivocabile del comma quarto dell'art. 33l
c.p.p. secondo il quale «Se, nel corso di un procedimento civile o
amministrativo, emerge un fatto nel quale si puo' configurare un
reato perseguibile di ufficio, l'autorita' che procede redige e
trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero»; che
procedimento in questione sia quello giudiziario, lo si puo' desumere
senza dubbio dal contenuto dell'art. 106 disp. attuaz. del codice di
rito secondo cui nei casi previsti della disposizione menzionata da
ultimo, il «procuratore della Repubblica informa senza ritardo il
giudice civile e amministrativo delle richieste da lui formulate alla
conclusione delle indagini preliminari».
L'esame delle disposizioni richiamate porta quindi alla
conclusione che sia tuttora sussistente, anche per il giudice civile,
in questo caso minorile, l'obbligo di denuncia di cui all'art. 331
comma quarto c.p.p. ogni volta che nel giudizio venga a conoscenza
della condizione di straniero irregolarmente presente di una delle
parti.
In terzo luogo occorre anche osservare che, ad avviso del
Tribunale, non offre argomenti decisivi al superamento della
questione proposta in questo giudizio neppure la giurisprudenza
costituzionale espressasi di recente proprio in ordine alla norma
incriminatrice in questione con la pronuncia n. 250 del giorno 8
luglio 2010, segnatamente ai pp. 11.2 ed 11.3 delle considerazioni in
diritto.
E' pur vero infatti, come osservato nella pronuncia richiamata,
che l'assenza di una clausola analoga a quella adottata all'art. 14
comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del 1998 «non impedisce che le esimenti
generali trovino comunque applicazione» con la conseguenza che un
insieme di situazioni rilevanti come «giustificato motivo» in
rapporto al reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento ben
possono venire in considerazione anche ai fini di escludere la
configurabilita' della contravvenzione di cui all'art. 10-bis del
d.lgs. n. 286 del 1998; e' anche vero che, per ipotesi, nel caso in
questione nel giudizio penale in cui la sig.ra J.N. fosse imputata
potrebbe ragionevolmente invocare la scriminante di cui all'art. 54
c.p., tenuto conto dello stato di costrizione psicofisica cui e'
stata assoggettata a causa della violenza del coniuge, ma tutto
questo riguarda esclusivamente un eventuale esito favorevole del
giudizio penale conseguente alla denuncia, non la possibilita' che a
questo giudizio non debba essere neppure sottoposta e che questo
giudizio non debba aver comunque inizio per insussistenza
dell'obbligo di denuncia.
Non spetta infatti all'autorita' giudiziaria civile, gravata dal
dovere di cui al comma quarto dell'art. 331 c.p.p., effettuare una
previa valutazione dell'eventuale sussistenza di esimenti che solo
nel corso del successivo procedimento penale potrebbero essere
oggetto di cognizione.
Proprio questa pero', ad avviso del Tribunale, e' la questione
rilevante: se diritto della persona ad una tutela giurisdizionale
effettiva non sia vulnerato, ancor prima che dall'eventualita' di una
condanna penale, dalla certezza che rivolgendosi all'autorita'
giudiziaria la stessa persona che chiede tutela e' costretta
all'autoincriminazione e cosi' facendo deve certamente essere
sottoposta ad un procedimento penale.
E' evidente in questa vicenda che la persona che decide di adire
l'autorita' giudiziaria per la tutela di un suo diritto fondamentale,
in questo caso la propria dignita' e l'integrita' psicofisica dei
figli a lungo esposti ad episodi di violenza assistita, deve, solo in
quanto cittadina straniera non comunitaria priva di titolo di
soggiorno, affrontare la certezza dell'incriminazione per il reato di
cui all'art.10-bis e la conseguente sottoposizione a giudizio penale.
Per altro non si tratta solo della certezza dell'incriminazione.
Si consideri infatti che l'obbligo di denuncia non da' luogo solo
ad avvio del procedimento penale, ma comporta anche l'avvio del
contemporaneo procedimento amministrativo volto all'emissione del
decreto di espulsione ed alla sua immediata attuazione; quest'ultimo
procedimento, per espressa volonta' del legislatore desumibile dalla
stessa struttura del giudizio penale, e' significativamente
prevalente, quanto all'esito, su quello penale.
Non sarebbe infatti diversamente comprensibile il dispositivo
derogatorio espresso dal comma quarto dell'art. 10-bis alla generale
applicazione della regola di cui all'art. 13 comma terzo, ne' la
stessa configurazione dell'esito del giudizio penale previsto dal
comma quinto dell'art. 10-bis secondo il quale il giudice, acquisita
la notizia dell'esecuzione dell'espulsione, deve pronunciare sentenza
di non luogo a procedere anche se superato il limite temporale
previsto dall'art. 13 comma 3-quater.
La questione quindi proposta dal procuratore della parte in
questo giudizio e condivisa dal PM nel parere, e' ad avviso del
Tribunale rilevante e non manifestamente infondata in primo luogo in
relazione a quanto disposto dagli art. 2 e 24 comma primo della
Costituzione: l'esercizio dell'azione giurisdizionale a tutela di
diritti fondamentali della persona risulta radicalmente inciso dalla
certezza che a tale esercizio fara' seguito sia l'incriminazione per
il reato di cui all'art. 10-bis, sia l'avvio del procedimento
amministrativo il cui esito e' l'espulsione dal territorio nazionale.
Questa conseguenza contrasta, ad avviso del Tribunale, con la
stessa interpretazione della Corte costituzionale che ha affermato
anche per lo straniero non regolarmente presente sul territorio
nazionale la titolarita' del diritto alla piena tutela
giurisdizionale quando siano in questione diritti che la Costituzione
ritiene inviolabili e come tali spettanti ai singoli «non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (Corte costituzionale, sentenza 22 marzo 2001 n.105 e sentenza
8 luglio 2004 n. 222).
Del resto riconoscimento del diritto ad una tutela
giurisdizionale effettiva per lo straniero in quanto persona, dunque
anche se non regolarmente presente, e' esplicitamente affermato nella
normativa in questione all'art. 2 comma quinto secondo il quale «Allo
straniero e' riconosciuta parita' di trattamento con il cittadino
relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi»; la disposizione e' evidentemente finalizzata a
riconoscere il diritto alla tutela giurisdizionale anche allo
straniero non regolarmente presente sul territorio nazionale, come
desumibile dall'assenza di ogni specificazione ulteriore in aggiunta
alla locuzione «straniero», invece contenuta al comma secondo dello
stesso articolo che tratta del godimento dei diritti in materia
civile o al comma quarto relativo alla partecipazione alla vita
pubblica locale.
Per altro, solo per contestualizzare quanto sin qui osservato, va
precisato che la questione all'esame del Tribunale e' emblematica di
una contrasto diffuso ed immanente la giurisdizione minorile
successivamente all'entrata in vigore dell'art. 10-bis ogni volta che
la tutela di diritti fondamentali della persona, sia del genitore
come del figlio minorenne, riguardi cittadini stranieri privi di
permesso di soggiorno; basti pensare ai ricorsi proposti al Tribunale
minorile ai sensi dell'art. 31 comma terzo del d.lgs. n. 286 del 1998
con cui il ricorrente, mentre chiede di essere autorizzato alla
permanenza sul territorio nazionale, necessariamente segnala la
propria presenza irregolare ed incorre quindi nell'incriminazione per
reato di cui all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, questione
comunque non risolta neppure nel caso di accoglimento del ricorso
data la natura permanente del reato e l'effetto non retroattivo
dell'autorizzazione giudiziale.
Sotto diverso e concorrente profilo, ritiene il Tribunale che la
questione evidenziata contrasti anche con gli artt. 11 e 117 comma
primo Costituzione, quest'ultimo nella parte in cui indica a limite
dell'esercizio della potesta' legislativa il rispetto «dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali».
La situazione in esame ad avviso del Collegio presenta profili di
contrasto con questi vincoli, dal momento che il principio di tutela
giurisdizionale effettiva costituisce principio generale e fondante
del diritto comunitario, derivante dalle tradizioni costituzionali
degli stati membri ed attualmente confermato anche dall'art.47 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza
il 7 dicembre 2000, adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007,
attualmente recepita nel Trattato di Lisbona, modificativo del
Trattato sull'Unione europea e del Trattato che istituisce l'Unione
europea, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che al nuovo testo
dell'art. 6 comma primo prevede che l'Unione riconosce diritti, le
liberta' ed i principi sanciti dalla Carta «che ha lo stesso valore
giuridico dei Trattati».
Secondo l'art. 47 della Carta «Ogni individuo, i cui diritti e le
cui liberta' garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati,
ha diritto ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice, nel
rispetto delle condizioni previste dal presente articolo».
Precisa poi il successivo art. 52 della Carta che «Eventuali
limitazioni all'esercizio dei diritti e delle liberta' riconosciuti
con la presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare
il contenuto essenziale del detti diritti e liberta'».
I principi richiamati sono per altro il risultato di una lunga e
risalente elaborazione della Corte di Giustizia dell'Unione europea
riscontrabile in numerosissime pronunce (tra le piu' recenti in tal
senso: sentenza 13 marzo 2007, causa C-432/05, Unibet Ltd., p.37;
sentenza 3 settembre 2008, cause riunite C-402/05 P e C-415/05 P,
Kadi e Al Barakaat International Foundation / Consiglio e
Commissione, p. 8; sentenza 16 luglio 2009, causa C-12/08, Mono Car
Styling s.a., p.37; sentenza 19 maggio 2010, causa T-181/08, Tay Za,
p.141).
Profili di contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario si presentano, ad avviso del Collegio, nella vicenda in
esame perche' per un verso sono certamente in gioco diritti e
liberta' ad ogni individuo, a prescindere dalla cittadinanza,
garantiti dal diritto dell'Unione, per altro verso perche' le
conseguenze derivanti dall'introduzione della disposizione
incriminatrice di cui all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998
determinano una compressione dell'esercizio del diritto alla tutela
giurisdizionale di tale portata da incidere il contenuto essenziale
del diritto stesso al punto di privarlo di qualsiasi effettivita'.
E' opportuno osservare al riguardo che la tutela giurisdizionale
e' in questo caso preordinata ad assicurare effettivita'
nell'attribuzione di diritti fondamentali inerenti la dignita' della
persona umana, compromessa o minacciata dalla violenza esercitata in
ambito domestico contro le donne.
Questi principi trovano ampio riconoscimento nel diritto
comunitario, in primis nel Trattato secondo cui «L'unione si fonda
sui valori del rispetto della dignita' umana (...) Questi valori sono
comuni agli Stati membri in una societa' caratterizzata dal
pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla
giustizia, dalla solidarieta' e dalla parita' tra donne e uomini»
(art.2), quindi nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea che all'art.21 vieta qualsiasi forma di discriminazione
fondata, tra le altre, sul sesso e afferma al successivo art. 23 il
principio di parita' tra donne e uomini.
Non solo il diritto comunitario, ma gli obblighi derivanti
all'Italia dai principi e dalle determinazioni espresse sul tema dal
diritto internazionale configurano profili di contrasto con l'art. 11
Costituzione: rilevante al riguardo sia la Convenzione
sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti
delle donne approvata il 18 dicembre 1979 dalla Assemblea generale
delle Nazioni Unite (ONU), con conseguente Protocollo opzionale del 6
ottobre 1999 sulla Convenzione, che garantisce alle donne la
possibilita' di presentare un ricorso individuale, firmato 10
dicembre 1999 e ratificato dall'Italia il 22 dicembre 2000, sia la
Dichiarazione delle Nazioni Unite sull'eliminazione della violenza
contro le donne, risoluzione generale dell'Assemblea ONU del 20
dicembre 1993, che all'arti precisa che ai sensi della dichiarazione,
il termine «violenza contro le donne» include ogni atto di violenza
basata sul genere, inclusi quelli di coercizione e privazione
arbitraria della liberta' sia che avvengano nella vita pubblica come
in quella privata. Nell'ambito del Consiglio di Europa, e' ispirata
agli stessi principi la Raccomandazione del Comitato dei Ministri del
Consiglio d'Europa Rec 5 (2002) adottata 30 aprile 2002, che ha
impegnato gli Stati membri alla revisione delle proprie legislazioni
e politiche al fine di assicurare alle donne l'esercizio e la
protezione dei loro diritti umani e delle liberta' fondamentali.
Per queste ragioni ad avviso del Tribunale la lesione del diritto
ad una tutela giurisdizionale effettiva, determinata
dell'introduzione del reato di immigrazione clandestina,
necessariamente si traduce per le donne straniere non regolarmente
presenti sul territorio nazionale nella negazione del riconoscimento
di diritti fondamentali della persona affermati e tutelati sia
dall'ordinamento comunitario, come dal diritto internazionale.
Per altro il contrasto tra la tutela di diritti fondamentali
della persona e l'esigenza del controllo dei flussi migratori e' gia'
stato affrontato, e risolto, dal legislatore al momento
dell'approvazione del d.lgs. n. 286 del 1998 con riferimento a
diritti, diversi per contenuto ma di egual rango di quello in esame,
come comprovato da quanto previsto dall'art. 35 comma quinto secondo
cui «L'accesso alle strutture sanitarie da parte dello straniero non
in regola con le norme sul soggiorno non puo' comportare alcun tipo
di segnalazione all'autorita', salvo i casi in cui sia obbligatorio
referto, a parita' di condizioni con il cittadino italiano», cui ha
fatto riferimento anche il PM nel parere.
La disposizione, prevedendo attualmente una speciale condizione
di esonero per i pubblici ufficiali o gli incaricati di servizio
pubblico dal dovere di denuncia di cui al comma quarto dell'art. 331
c.p.p., e' evidentemente preordinata ad assicurare uno dei diritti
fondamentali che la Costituzione riconosce alla persona umana, cosi'
riconoscendo l'esistenza di «un nucleo irriducibile del diritto alla
salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della
dignita' umana, il quale impone di impedire la costituzione di
situazioni prive di tutela, che possano appunto pregiudicare
l'attuazione di quel diritto» (sentenza n. 252 del 5 luglio 2001).
A maggior ragione acquista risalto ora la previsione, se si
considera che al momento della sua emanazione la disposizione mirava
ad escludere l'effetto dissuasivo che avrebbe potuto esercitare
nell'accesso ai servizi sanitari la sola eventualita' della
segnalazione indirizzata all'autorita' amministrativa per l'emissione
del decreto di espulsione, non a quella giudiziaria, non essendo
allora prevista la fattispecie incriminatrice di cui all'art.10-bis.
La natura certamente eccezionale della disposizione ne esclude la
possibilita' di interpretazione estensiva.
Non e' invece espressa un'eguale condizione di esonero per
l'autorita' giudiziaria adita dallo straniero non regolarmente
presente, il cui diritto alla tutela giurisdizionale effettiva e'
comunque previsto, come precisato in precedenza, dall'art. 2 comma
quinto del d.lgs. n. 286 del 1998. Ritiene quindi il Tribunale che
altra soluzione non sia consentita all'interprete, al fine di
risolvere il contrasto sin qui rilevato con gli artt. 2, 11, 24 comma
primo e 117 comma primo Costituzione, che proporre alla Corte
questione di costituzionalita' dell'art. 2 comma quinto del d.lgs. 25
luglio 1998 n. 286 nella parte in cui non e' previsto che nel caso di
azione giudiziaria finalizzata alla tutela di diritti fondamentali
della persona, l'autorita' giudiziaria adita non sia tenuta ne'
all'obbligo di redigere ed effettuare la denuncia al pubblico
ministero di cui all'art. 331 comma quarto c.p.p., ne' ad alcuna
segnalazione all'autorita' amministrativa competente all'emissione
del provvedimento di espulsione.
Oltre che fondata per le ragioni sin qui espresse, la questione
risulta anche, ad avviso del Tribunale rilevante ai fini del
decidere, tenuto conto dell'impedimento che ne consegue ad un
regolare svolgimento del processo, dovuto alla decisione della sig.ra
J.N. di non presenziare personalmente alle attivita' processuali, con
conseguente impossibilita' a svolgere attivita' non surrogabili del
procuratore nominato, come l'interrogatorio libero della parte.
Si aggiunga a cio' la considerazione che, tenuto conto dell'eta'
dei minori (rispettivamente H. ed Z.A.), la loro personale audizione
risulta necessaria, anche in ragione di quanto disposto dagli artt. 3
e 6 lett. b) della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei
fanciulli, fatta a Strasburgo 25 gennaio 1996 e ratificata
dall'Italia con legge 20 marzo 2003 n.77 e dall'art. 24 p.1 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
L'assenza quindi del genitore dall'attivita' processale comporta
anche l'impossibilita' di effettuare l'audizione dei minori,
determinando anche per questa ragione un impedimento al regolare e
compiuto svolgimento dell'attivita' processuale.