IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa da:
S.C. (Ricorrente), rappresentata e difesa dall'avv. Caterina
Berlingieri;
Contro P.A. senza difesa legale (Resistente), avente ad oggetto:
separazione giudiziale.
I n f a t t o
Con ricorso depositato in data 14 gennaio 2011, C.S. evocava in
giudizio il proprio marito A.P. che, all'udienza di comparizione
davanti al Presidente del Tribunale, compariva in assenza di
difensore legale. Concesso un rinvio per consentire alla parte di
munirsi di difesa legale, all'udienza del 5 maggio 2011, A.P.
compariva di nuovo senza l'assistenza necessaria dell'avvocato.
Interpellato dal Presidente, il P. precisava di non volere un
difensore e di rinuziarvi.
Il Presidente, ritenuto di non potere procedere ai sensi
dell'art. 708 c.p.c., valutate le osservazioni della difesa della
ricorrente, ritiene di dovere rimettere gli atti alla Consulta,
ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 708, comma I, c.p.c. e
dell'art. 707, comma I, c.p.c. - come sostituito dall'art. 2, comma
3, lett. e-ter), d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con
modificazioni, con legge 14 maggio 2005, n. 80, a decorrere dal 1°
marzo 2006, ai sensi di quanto previsto dal comma 3-quinquies del
suddetto articolo 2 - aggiunto dall'art. 8, d.l. 30 giugno 2005, n.
115, convertito in legge, con modificazioni, con legge 17 agosto
2005, n. 168, sostituito dal comma 6 dell'art. 1, legge 28 dicembre
2005, n. 263 e modificato dall'art. 39-quater, d.l. 30 dicembre 2005,
n. 273, convertito in legge, con modificazioni, con legge 23 febbraio
2006, n. 51, nella parte in cui prevede che «i coniugi debbono
comparire personalmente davanti al presidente con l'assistenza del
difensore», per violazione degli artt. 3, 24, 29-31, e 111 Cost.
In punto di rilevanza e non manifesta infondatezza osserva quanto
segue.
1. - In punto di rilevanza, la questione e' da considerarsi
senz'altro rilevante ai fini della decisione costituendone il
presupposto. Ed, infatti, laddove il resistente si considerasse, per
difetto di assistenza, non comparso, il giudice dovrebbe procedere ai
sensi dell'art. 707, comma III, con una singolarita' per il caso di
specie: la parte non assistita ha espressamente dichiarato di non
volere alcuna assistenza tecnica cosicche', anche rinviando l'udienza
fissando nuovo giorno per la comparizione, questa si ripresenterebbe
senza un legale di fiducia ed il presidente dovrebbe, in ogni caso,
procedere all'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 708, comma
III, c.p.c. senza poter ascoltare il convenuto e senza, soprattutto,
poter esperire il tentativo di conciliazione previsto dalla legge.
Laddove, invece, la necessaria assistenza fosse rimossa dalla
disposizione, allora, il presidente potrebbe, comunque, pur in
assenza dell'assistenza, ascoltare colui che ne e' sfornito e
reputarlo, ai fini del procedimento, comparso e presente anche in
vista del tentativo di conciliazione.
In sintesi, pertanto, la rilevanza discende direttamente
dall'incidenza della necessaria assistenza tecnica nella fase
presidenziale di separazione giudiziale (artt. 707, 708 c.p.c.)
cosicche' il giudizio non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale
(art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
L'odierna questione e', quindi, sollevata con riguardo
all'udienza presidenziale ex art. 707 c.p.c. e, in particolare,
relativamente all'obbligo per il coniuge di dovere partecipare
all'udienza con l'assistenza necessaria di un legale da lui nominato.
In punto di non manifesta infondatezza, la questione non si
palesa manifestamente infondata in relazione ai profili che vengono a
breve ad essere censurati ed in relazione ai diritti coinvolti nel
processo regolato dall'art. 707 c.p.c.
2. - Quanto all'oggetto della questione, trattasi dell'art. 707,
comma I, c.p.c. e, conseguentemente, della disposizione normativa che
lo ha novellato rispetto al testo previgente, ovvero l'art. 2, comma
3; lett. e-ter), decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in
legge, con modificazioni, con legge 14 maggio 2005, n. 80, oltre che
dell'art. 708, comma I, c.p.c. Oltre che, conseguentemente, dell'art.
708, comma I, c.p.c. Il contenuto precettivo della disposizione in
esame (art. 707, comma I, c.p.c.: rubricato «Comparizione personale
delle parti») e' alquanto chiaro: «i coniugi debbono comparire
personalmente davanti al presidente con l'assistenza del difensore».
Il principio del gradualismo, in materia di interpretazione della
legge, impone all'odierno giudicante di dovere muovere, nell'indagine
ermeneutica, dal dato letterale della disposizione al fine di farne
emergere lo spirito; ed, invero, nel caso di specie la lettera della
legge e' univoca, se non altro alla luce anche dei lavori
parlamentari che l'hanno assistita: e' prevista (rectius: e' stata
voluta), in materia di separazione giudiziale, nella fase
presidenziale, «l'assistenza necessaria» (combinato disposto degli
artt. 707, comma I e 708, comma I, c.p.c.).
Osservano i piu' autorevoli commentatori, che «avere sancito
espressamente la necessita' della presenza dei difensori a fianco dei
coniugi, fin dall'udienza presidenziale, rappresenta una novita'
importante che supera i dubbi sorti al riguardo sotto l'imperio della
disciplina previgente, allorche', nel silenzio della norma, la netta
maggioranza degli autori sosteneva - a differenza di quanto prevede
oggi la norma novellata - che entrambe le parti avessero solo la
facolta', ma non l'obbligo, di farsi assistere dai difensori durante
l'intero svolgimento dell'udienza presidenziale».
In altre parole: il coniuge convenuto - costituito o meno che sia
- «deve sempre comparire davanti al presidente con l'assistenza di un
difensore». Cio' comporta, secondo la migliore dottrina, che il
coniuge convenuto presente all'udienza, ma senza essere assistito da
un difensore (salvo gravi e comprovati motivi), e' da considerare non
comparso, con la conseguente applicazione della disciplina prevista
dall'ultimo comma dell'art. 707 c.p.c.
Oggetto del giudizio e', conseguentemente, l'art. 707, comma III
c.p.c. nella parte in cui prevede che i «coniugi debbono comparire
(...) con l'assistenza di un difensore»: l'intervento della Corte e'
richiesto sia per la fase del tentativo che per la fase successiva al
fallimento del tentativo di conciliazione stesso. Quindi, in genere,
per tutta l'udienza presidenziale che dovrebbe potersi celebrare
anche senza difensori ma con le sole parti.
2.1. - Sempre in punto di ammissibilita' della questione, una
interpretazione adeguatrice risulta infruttuosa. Il giudice a quo e'
onerato di sperimentare la cd. interpretatio secundum constitutionem
(Corte costituzionale, ordinanza 10 febbraio 2006, n. 57),
sussistendo in capo al rimettente la necessita' di motivare
sull'impossibilita' di interpretare la norma in senso conforme alla
Costituzione (cfr. Corte cost., 19 ottobre 2001, n. 336 in Giur.
Costit., 2001, fasc. 5; Corte cost. ord., 21 novembre 1997, n. 361 in
Giur. Costit., 1997, fasc. 6). Tra i diversi significati giuridici
astrattamente possibili, cioe', il Giudice deve selezionare quello
che sia conforme alla Costituzione; il sospetto di illegittimita'
costituzionale, infatti, e' legittimo solo allorquando nessuno dei
significati, che e' possibile estrapolare dalla disposizione
normativa, si sottragga alle censure di incostituzionalita' (Corte
cost., 12 marzo 1999, n. 65 in Cons. Stato, 1999, II, 366).
E, tuttavia, se e' vero che in linea di principio, le leggi si
dichiarano incostituzionali perche' e' impossibile darne
interpretazioni «secundum Constitutionem» e non in quanto sia
possibile darne interpretazioni incostituzionali, e' anche vero che
esiste un preciso limite all'esperimento del tentativo salvifico
della norma a livello ermeneutico: il giudice non puo' «piegare la
disposizione fino a spezzarne il legame con il dato letterale». Ed,
in tal senso, di fatto, vi sarebbe il rischio - dinnanzi ad una
redazione cosi' chiara della norma - di invadere una competenza che
al Giudice odierno non compete, se non altro perche' altri organi,
nell'impalcatura costituzionale (come l'adita Corte delle Leggi),
sono deputati ad espletare talune funzioni ad essi esclusivamente
riservate. Ma vi e' di piu': l'interpretatio secundum constitutionem
presuppone, indefettibilmente, che l'interpretazione «altra» sia
«possibile», cioe', praticabile: differentemente, si creerebbe un
vulnus alla certezza del diritto poiche' anche dinnanzi a norme
«chiare» ogni giudicante adito potrebbe offrire uno spunto
interpretativo diverso.
Ma vi e' ancora di piu': la novella del 2005 ha «invertendo
rotta» esattamente rovesciato il regime giuridico in parola che,
prima delle modifiche intercorse, prevedeva - in contrapposizione a
quanto oggi previsto - che le parti non potessero farsi assistere dal
proprio difensore nella fase presidenziale (divieto, poi, limitato
alla sola prima fase dell'udienza presidenziale, Corte cost. sentenza
n. 151/1971). Cio' rilevato, il giudice, interpretando la norma nel
senso che non prevede la necessaria assistenza del difensore,
tradirebbe palesemente l'intendo legis che sorregge il nuovo art.
707, comma I, c.p.c. con una surrettizia forma di intervento
normativo correttivo.
Svolte le considerazioni riportate, reputa l'odierno Giudicante
che il dato normativo non si possa prestare ad interpretazioni
diverse da quella emergente dalla mera lettura del testo:
l'assistenza del coniuge, ex art. 707 c.p.c. e' necessaria («debbono»
comparire ... con l'assistenza del difensore). Rimane, pertanto
infruttuoso il doveroso tentativo da parte dell'odierno Giudice di
individuare un'interpretazione compatibile con la Costituzione (Corte
cost. ord. n. 427/2005; ord. n. 306 del 2005).
3. - Cosi' introdotta, nel rito, la questione sollevata, nel
merito sono diversi i profili sotto i quali la disposizione e'
sospettata di incostituzionalita'. In primo luogo essa sembra violare
l'art. 24 della Charta Chartorum e l'interesse primario alla tutela
del matrimonio e della famiglia di cui agli artt. 29-31 Cost. (ma,
anche, le disposizioni ex artt. 3 e 111 Cost.).
Prima della riforma, il comma I dell'art. 707 c.p.c. prescriveva:
«i coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente
senza assistenza di difensore». L'articolo aderiva ad un'ottica
esattamente opposta a quella odierna, poiche' - in combinato disposto
con l'art. 708, comma I, c.p.c. - prevedeva che i coniugi dovessero
comparire personalmente davanti al presidente senza l'assistenza di
difensore. La Corte delle Leggi, con la sentenza n. 151 del 1971,
aveva, pero', dichiarato l'illegittimita' costituzionale delle norme
ora impugnate, nella parte in cui ai coniugi comparsi personalmente
davanti al presidente del tribunale, e in caso di mancata
conciliazione, era inibito di essere assistiti dai rispettivi
difensori. La conseguenza era che il divieto fosse venuto meno senza,
pero', che l'assistenza fosse stata resa obbligatoria (Cass., 18
aprile 1974, n. 1050). La Consulta, con indirizzo poi costantemente
ribadito, ha tenuto, quindi, a distinguere che l'udienza
presidenziale si puo' suddividere in due fasi: la prima, in cui il
Presidente tenta la conciliazione; la seconda, successiva al
fallimento del tentativo di conciliazione. Orbene, il «diritto» di
farsi assistere dal difensore durante lo svolgimento dell'udienza
presidenziale nel giudizio di separazione sorge per le parti in
questa seconda fase, poiche' solo a quel punto «diventa attuale il
contrasto, concreto o potenziale, tra i contendenti sulla base delle
domande avanzate con il ricorso introduttivo o delle pretese
direttamente prospettate al presidente del tribunale»; per converso,
nella prima fase, «il legislatore ha voluto tutelare in modo
preminente l'interesse, di natura pubblica, alla pacifica
continuazione della convivenza tra i coniugi, evitando il giudizio
come strumento per risolvere i conflitti coniugali»; ed al
conseguimento di questi fini - osserva la citata sentenza n. 201 del
1971 - «mirano i coniugi (personalmente) ed il presidente del
tribunale che non potra' non far valere il prestigio derivantegli
dalla sua funzione». Siffatti condivisibili principi condussero,
nella sentenza n. 201/1971, a ritenere legittimo, giustificato ed
opportuno il «divieto di assistenza del difensore» nella prima fase
presidenziale ovvero quella del tentativo di conciliazione.
Orbene, quid juris se adesso il legislatore, proprio per quella
fase, ha addirittura previsto che l'assistenza sia necessaria? La
riforma, di fatto, ha rimosso l'exceptio in deroga all'art. 82 c.p.c.
rendendo l'assistenza «obbligatoria». E' indubbio che proprio a quel
principio annunciato e difeso nella giurisprudenza costituzionale
richiamata, venga creato un vulnus.
Ed, invero, secondo l'insegnamento della Consulta, «per
l'attuazione degli stessi interessi [pacifica convivenza trai
coniugi], nulla vieta che il presidente del tribunale possa anche
esplorare - sia in presenza che in assenza dei difensori - la
potenziale praticabilita' di una soluzione non contenziosa di detti
conflitti, e cio' nello svolgimento di quelle funzioni lato sensu
conciliative che gli impongono di attivarsi per ridurre al minimo i
traumi per i coniugi e per i figli; fermo restando che la difesa
tecnico-professionale possa intervenire al momento di stabilire e
formalizzare le condizioni dell'eventuale accordo».
L'art. 707, comma I, c.p.c., pertanto, laddove preclude la fase
presidenziale, in toto, al coniuge resistente sprovvisto di
assistenza, strappa il tessuto connettivo delle disposizioni in esame
creando un vulnus alla tutela apprestata alla famiglia ed al rapporto
di coniugio dagli artt. 29-31 Cost. e, peraltro, violando, anche,
l'art. 24 Cost.
Ed, infatti, per effetto della disposizione, il resistente che
non voglia avvalersi dell'assistenza non puo' neanche accedere alla
fase del tentativo di conciliazione, laddove, invero, il divieto di
assistenza del difensore era stato addirittura difeso dalla Consulta.
Ovvie le ripercussioni sul principio del giusto processo (art. 111
Cost.) che viene ad essere, in ogni caso, compromesso in uno degli
ambiti piu' delicati e sensibili.
La disposizione, infine, si palese irragionevole con violazione
dell'art. 3 Cost. poiche' non si giustifica sotto un profilo
razionale: ed, infatti, nella prima fase dell'udienza presidenziale,
l'assistenza obbligatoria sostituisce il divieto di assistenza pur
essendo rimasta inalterata la ratio cosicche', come pure e' stato
scritto, «cio' che prima il divieto tutelava ora l'obbligo
pregiudica».
4. - PETITUM. Per quanto sin qui osservato, e' auspicabile un
intervento della Corte adita che dichiari costituzionalmente
illegittimo l'art. 707, comma I, c.p.c. nella parte in cui prevede
che i coniugi «debbono [e non: POSSONO] comparire con l'assistenza di
un difensore».