IL TRIBUNALE
Il giudice designato Dott. Anna Maria Pizzi, all'esito
dell'udienza del 3 marzo 2011 ha pronunciato la seguente ordinanza
nella causa civile cautelare iscritta al n. 1307/2010 R.G. promossa
da:
N. I. nata in Pakistan il 18 ottobre 1978, C.F.: , residente
a Desio via Firenze n. 14, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Alberto Guariso e Livio Neri) del Foro di Milano ed elettivamente
domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano Viale Regina
Margherita 30 ricorrente;
Contro:
INPS in persona del Direttore Provinciale pro-tempore, con
sede a Monza, via Morandi angolo via Correggio rappresentata e difesa
dall'Avv. C. Tommaselli;
Comune di Desio, in persona del sindaco pro-tempore, con sede
a Desio, p.zza Giovanni Paolo H convenuto contumace resistenti;
Sciogliendo al riserva assunta all'udienza del 3 marzo 2011
rileva che: con ricorso depositato in data 13 dicembre 2010 la sig.ra
N. I. ha presentato domanda giudiziale per ottenere la condanna del
Comune di Desio e dell'INPS al pagamento dell'assegno per nucleo
familiare con tre o piu' figli minori, oltre interessi e
rivalutazione, previa eventuale disapplicazione dell'art. 65 L. n.
448/1998 e successive modificazioni, nella parte in cui subordina la
concessione del suddetto assegno al requisito della cittadinanza
italiana o comunitaria o, in subordine, nella parte in cui esclude
dalla concessione del beneficio gli stranieri titolari di permesso di
soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo.
La ricorrente ha chiesto altresi' accertarsi e dichiararsi il
carattere discriminatorio della condotta tenuta dall'INPS e dal
Comune di Desio ed ha, inoltre, richiesto che venga ordinato agli
Enti convenuti di dare adeguata pubblicita' alla sentenza, ciascuno a
proprie spese, su quotidiani a diffusione nazionale e sui rispettivi
siti Internet formulando le seguenti conclusioni
"Previa eventuale disapplicazione dell'art. 65 L. 448/ 98 e
successive modifiche, nella parte in cui subordina la concessione
dell' "assegno per nuclei familiari con almeno tre figli" al
requisito della cittadinanza italiana o comunitaria o, in subordine,
nella parte in cui esclude dalla concessione del beneficio gli
stranieri titolari di permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di
lungo periodo (per brevita' "carta di soggiorno");
Previa eventuale rimessione alla Corte Costituzionale per il
giudizio di costituzionalita' sull'art. 65 nelle parti sopra
indicate, per contrasto con gli artt. 3 e 117, 1ª comma Cost.
a) accertare e dichiarare il carattere discriminatorio della
condotta tenuta dal INPS e dal Comune di Desio consistente nell'aver
negato ai cittadini di paesi extra UE titolari di carta di soggiorno
l'assegno di cui all'art. 65 cit.;
b) ordinare al Comune di Desio e/ o all' INPS, nelle
rispettive qualita' e competenze, di cessare la condotta
discriminatoria di cui sopra e pertanto di pagare l'assegno in
questione agli stranieri titolari di carta di soggiorno che ne
faranno o ne abbiano fatta richiesta;
c) condannare in ogni caso detti enti a pagare alla
ricorrente l'assegno richiesto per l'intero anno 2010 e per gli anni
seguenti, oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria
dalla domanda al saldo.
d) ordinare al Comune di Desio e l'INPS a dare adeguata
pubblicita' alla decisione del giudice pubblicandola sui rispettivi
siti e su un quotidiano a diffusione nazionale ovvero in altro modo
che garantisca adeguata informazione agli interessati.
Si costituivano i resistenti contestando la pretesa avversaria di
cui chiedevano il rigetto.
La pretesa fatta valere in giudizio presuppone la definizione
dell'ambito di operativita' della disposizione di cui all'art. 65,
commi 1 e 2 della L. n. 448/1998 che testualmente recita:,
Comma 1. "Con effetto dal l° gennaio 1999, in favore dei nuclei
familiari composti da cittadini italiani residenti, con tre o piu'
figli tutti con eta' inferiore ai 18 anni, che risultino in possesso
di risorse economiche non superiori al valore dell'indicatore della
situazione economica (ISE), di cui al decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 109, tabella 1, pari a Lire36 milioni annui con riferimento
a nuclei familiari con cinque componenti, e' concesso un assegno
sulla base di quanto indicato al comma 3. Per nuclei familiari con
diversa composizione detto requisito economico e' riparametrato sulla
base della scale di equivalenza prevista dal predetto decreto
legislativo n. 109 del 1998, tenendo anche conto delle maggiorazioni
ivi previste».
Comma 2. "L'assegno di cui al comma 1 e' concesso dai comuni, che
ne rendono nota la disponibilita' attraverso pubbliche, ed e'
corrisposto a domanda. L'assegno medesimo e' erogato dall'INPS sulla
base dei dati forniti dai comuni, secondo modalita' da definire
nell'ambito dei decreti di cui al comma 6. A tal fine, sono
trasferite dal bilancio dello Stato all'INPS le somme indicate al
comma 5, con conguaglio, alla fine di ogni esercizio, sulla base di
specifica rendicontazione").
In base al Decreto del Ministro per la Solidarieta' Sociale del
21 dicembre 2000, n. 452 (in Gazz. Uff., 6 aprile, n. 81) -
Regolamento recante disposizioni in materia di assegni di maternita'
e per il nucleo familiare - in attuazione dell'articolo 49 della
legge 22 dicembre 1999, n. 488, e degli articoli 65 e 66 della legge
23 dicembre 1998, n. 448, a prevedere, all'art. 16, che la domanda di
assegno per il nucleo familiare sia presentata al comune di residenza
da uno dei genitori, cittadino o comunitario residente nel territorio
dello Stato, nella cui famiglia anagrafica si trovino almeno tre suoi
figli minori sui quali egli esercita la potesta' genitoria.
E' evidente quindi che stando alla lettera della legge il
beneficio di cui all'art. 65 della L. 448/98 si applica, ai cittadini
italiani o comunitari.
Controversa in causa e' la possibilita' mediante il recepimento
della normativa sovranazionale segnatamente le direttive citate dal
ricorrente, di disapplicazione ovvero di una un'interpretazione
"conforme al di la' del dato testuale, interpretazione che il
ricorrente invoca anche, in ipotesi attraverso il rinvio al giudice
delle leggi
1. l'interpretazione conforme
cio' premesso si tratta quindi di stabilire se ed in quale misura
alla luce della disciplina sovranazionale ed in particolare delle
direttive comunitarie vi siano margini per un' interpretazione
conforme "della normativa interna anche tenendo presente che , ed e'
questione preliminare, occorre distinguere i diversi piani su cui
l'interprete e' chiamato a muoversi.
In primo luogo in linea generale occorre tenere presente che ben
diverse sono le conseguenze nelle ipotesi di contrasto tra la
normativa nazionale e la disciplina sovranazionale e divergenti sono
le soluzioni del conflitto rapporto ad una norma convenzionale ovvero
da una direttiva, distinzione che va chiarita preliminarmente per le
implicazioni in termini procedurali ad essa sottese.
Le soluzioni divergono in quanto nel primo caso la conseguenza e'
che il contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale,
in particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell'art.
117, primo comma, Cost." (sent. n. 311 del 2009) che ha colmato la
lacuna prima esistente quanto alle norme che a livello costituzionale
garantendo l'osservanza cogente degli obblighi internazionali
pattizi.
In definitiva, la clausola del necessario rispetto dei vincoli
derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall'art. 117, primo
comma, Cost., attraverso un meccanismo di rinvio mobile del diritto
interno alle norme internazionali pattizie di volta in volta
rilevanti, impone il controllo di costituzionalita' qualora il
giudice comune ritenga lo strumento dell'interpretazione
insufficiente ad eliminare il contrasto.
Qualora poi la Corte Costituzionale accerti la presenza del
contrasto, dichiara l'illegittimita' costituzionale della
disposizione interna per violazione dell'art. 117, primo comma,
Cost., in relazione alla invocata norma della convenzione
internazionale pertinente (c.d. parametro interposto).
Questo meccanismo ovviamente opera (ed in effetti e' stato
applicato soprattutto) con riferimento ai trattati internazionali in
materia di diritti fondamentali, vincolanti l'Italia, in primis la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU), la qualificazione dei trattati
internazionali come parametro interposto di costituzionalita' ex art.
117 Cost. che non si limita ovviamente alla CEDU,in quanto qualsiasi
altro trattato internazionale, come successivamente chiarito dalla
legge c.d. "la Loggia" (n. 131 del 2003 (1) assume il medesimo
rango, ed in particolare, lo assumono i vari accordi conclusi in
materia di lavoro nell'ambito dell'Organizzazione internazionale del
lavoro (OIL)
La Corte ha anche precisato quali siano gli effetti di questa
ricostruzione per quel che concerne il ruolo del giudice nazionale,
nonche' le conseguenze di un eventuale contrasto tra le disposizioni
pattizie e le regole interne, incluse quelle costituzionali: "al
giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione, spetta
il compito di applicare le relative norme, nell'interpretazione
offertane dalla Corte di Strasburgo, alla quale questa competenza e'
stata espressamente attribuita dagli Stati contraenti. Nel caso in
cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della
Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve, pertanto,
procedere ad una interpretazione della prima conforme a quella
convenzionale, fino a dove cio' sia consentito dal testo delle
disposizioni a confronto e avvalendosi di tutti i normali strumenti
di ermeneutica giuridica. Beninteso, l'apprezzamento della
giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va
operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza,
secondo un criterio gia' adottato dal giudice comune e dalla Corte
europea». (2)
Nelle sentenze in cui ha affrontato e risolto la questione del
rango del diritto pattizio nell'ordinamento italiano, la Corte
costituzionale ha inteso anche fissare alcuni punti fermi in tema di
differenziazione tra i "comuni" trattati internazionali e quelli
dell'Unione europea.
In particolare, a fronte della tendenza crescente, nella
giurisprudenza interna, di risolvere i conflitti tra le leggi e la
Convenzione europea utilizzando i rimedi propri del diritto
dell'Unione europea (in primis, quello della disapplicazione della
legge interna incompatibile) (3) , e' apparso necessario chiarire che
la limitazione della sovranita' ex art. 11 Cost. concerne, allo stato
del fenomeno di integrazione, esclusivamente l'ordinamento giuridico
dell'Unione.
La Corte sostiene infatti che con la ratifica dei Trattati
comunitari l'Italia e' entrata a far parte di un ordinamento
giuridico, quello dell'Unione europea, «autonomo, integrato e
coordinato con quelli interni», con contestuale trasferimento, in
base all'art. 11 Cost., dell'esercizio di poteri anche normativi nei
settori definiti dai Trattati
La Corte precisa che solo la CEDU produce norme dotate di una
posizione di supremazia rispetto a quelle interne e di efficacia
diretta negli ordinamenti nazionali (pur non potendosi escludere che
anche altri accordi internazionali, possano a loro volta contenere
norme espressamente definite come "direttamente efficaci" o
self-executing! (4)
Nelle medesime sentenze la Corte chiarisce inoltre che il
richiamo alla CEDU effettuato dall'art. 6 TUE, al par. 3 (5) , non
comporta in alcun modo l'incorporazione della Convenzione in quanto
tale nell'ordinamento dell'Unione europea (interpretazione, questa,
confermata nella sentenza n. 306 del 2008) in quanto "fonte di
ispirazione" esterna all'ordinamento dell'Unione per la ricostruzione
della portata e del contenuto di principi generali del diritto e
dunque per garantire tutela, nel contesto e nell'ambito di
applicazione di quell'ordinamento, ai diritti fondamentali dell'uomo.
Dunque, neppure la violazione della CEDU, in ipotesi realizzata
con una legge interna, consentirebbe al giudice di non dare
applicazione a quest'ultima, dovendo invece il conflitto essere
risolto con la rimessione della questione alla Corte costituzionale
affinche' dichiari la illegittimita' costituzionale della legge per
violazione dell'art. 117, 1° comma, Cost.
Per riassumere, dalla giurisprudenza costituzionale possono
ricavarsi conferme di un dato: per quel che concerne i rapporti con
l'ordinamento dell'Unione, il nuovo art..117 Cost. non introduce
novita' di rilievo rispetto al sistema di composizione delle
antinomie indicato in maniera compiuta dalla Corte costituzionale.
Nell'ordinanza n. 406 del 2005 la Corte sostiene, correttamente,
che «in base alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, fondata
sull'art. 11 della Costituzione, il giudice nazionale deve dare piena
ed immediata attuazione alle norme comunitarie provviste di efficacia
diretta e non applicare in tutto o in parte le norme interne con esse
ritenute inconciliabili, ove occorra previo rinvio pregiudiziale alla
Corte di giustizia ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE».
Questa conclusione emerge con ancora maggiore nettezza nella
sentenza n. 227 del 2010, della quale appare utile citare i passi
piu' significativi ai fini di cui si discute: "Questa Corte, fin
dalle prime occasioni nelle quali e' stata chiamata a definire il
rapporto tra ordinamento nazionale e diritto dell'Unione europea, ne
ha individuato il "sicuro fondamento" nell'art. 11 Cost. (in
particolare, sentenze n. 232 del 1975 e n. 183 del 1973; ma gia' in
precedenza, le sentenze n. 98 del 1965 e n. 14 del 1964). E' in forza
di tale parametro, collocato non senza significato e conseguenze tra
i principi fondamentali della Carta, che si' e' demandato alle
Comunita' europee, oggi Unione europea, di esercitare in luogo degli
Stati membri competenze normative in determinate materie, nei limiti
del principio di attribuzione. E' sempre in forza dell'art. 11 Cost.
che questa Corte ha riconosciuto il potere-dovere del giudice comune,
e prima ancora dell'amministrazione, di dare immediata applicazione
alle norme comunitarie provviste di effetto diretto in luogo di norme
nazionali che siano con esse in contrasto insanabile in via
interpretativa; ovvero di sollevare questione di legittimita'
costituzionale per violazione di quel parametro costituzionale quando
il contrasto fosse con norme comunitarie prive di effetto diretto
(sentenze n. 284 del 2007 e n. 170 del 1984).
L'art. 117, primo comma, Cost. ha dunque confermato
espressamente, in parte, cio' che era stato gia' collegato all'art.
11 Cost., e cioe' l'obbligo del legislatore, statale e regionale, di
rispettare i vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea.
Il limite costituito dall'art. 117 primo comma che va
sottolineato e' tuttavia rivolto in prima battuta al legislatore
ossia all'organo che esercita la funzione legislativa., e' tuttavia
solo uno degli elementi rilevanti del rapporto tra diritto interno e
diritto dell'Unione europea, rapporto che, complessivamente
considerato e come disegnato nel corso degli ultimi decenni, trova
ancora "sicuro fondamento" nell'art. 11 Cost.
Restano, infatti, ben fermi, anche successivamente alla riforma,
oltre al vincolo in capo al legislatore e alla relativa
responsabilita' internazionale dello Stato, tutte le conseguenze che
derivano dalle limitazioni di sovranita' che solo l'art. 11 Cost.
consente, sul piano sostanziale e sul piano processuale, per
l'amministrazione e i giudici.
In particolare, quanto ad eventuali contrasti con la
Costituzione, resta ferma la garanzia che, diversamente dalle norme
internazionali convenzionali (compresa la CEDU: sentenze n. 348 e n.
349 del 2007), l'esercizio dei poteri normativi delegati all'Unione
europea trova un limite esclusivamente nei principi fondamentali
dell'assetto costituzionale e nella maggior tutela dei diritti
inalienabili della persona (sentenze n. 102 del 2008, n. 284 del
2007, n. 169 del 2006)".
In altre parole i rapporti tra le fonti dell'Unione europea e le
fonti interne sono da tempo ordinati dalla giurisprudenza
costituzionale grazie ad una lettura dell'art. 11 Cost. capace di
dare un significato concreto alle "aperture" sovranazionali che la
norma acconsente al legislatore ordinario.
Sin dalla sentenza n. 170 del 1984 la Corte ha adottato la teoria
della separazione/coordinamento di due ordinamenti che rimangono
formalmente distinti, giungendo, sia pure sulla base di diversi
fondamenti teorici, alle medesime conclusioni offerte dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia in merito alla supremazia del
diritto dell'Unione europea sul diritto interno ed al suo corollario
della efficacia diretta delle fonti UE direttamente applicabili.
E' dunque del tutto incontroverso che, in presenza di
disposizioni interne irrimediabilmente incompatibili con fonti
dell'Unione dotate di diretta efficacia, che si tratti di diritto non
scritto (disposizioni del Trattato, regolamenti, Carta dei diritti
fondamentali) o di fonti non scritte (principi generali del diritto),
e' compito del giudice (nonche', a monte, dell'amministrazione),
procedere alla disapplicazione delle prime al fine di dare
applicazione all'unica norma che regola la fattispecie, quella
dell'Unione
Tuttavia altro e il caso di rapporto tra la disposizione interna
e la norma dell'unione non derivante da obblighi internazionali ma da
norme che non siano dotate di efficacia direttamente precettiva quali
le direttive
Il criterio dell'interpretazione conforme, pur portato agli
estremi, non e' infatti capace di comporre tutte le possibili
antinomie, restando aperta la questione dell'applicabilita'
dell'ordinamento interno delle norme che non siano dotate di diretta
efficacia per cui qualora sorga contrasto che non sia risolvibile in
via interpretativa
Rimangono irrisolti alcuni nodi ancora non completamente
esplorati: tra questi, il ruolo delle fonti non dotate di efficacia
diretta, e dunque soprattutto delle direttive, nelle relazioni tra i
due ordinamenti e dunque nei giudizi di fronte alla Corte
costituzionale.
E' noto che la direttiva e' l'atto dell'Unione europea che, a
dispetto di una "apparente inoffensivita'", presenta un'alta
criticita' ponendo sia questioni di inquadramento tra le fonti
comunitarie, che di applicazione negli ordinamenti interni.
Dette difficolta' derivano, innanzitutto, dalla mancata
corrispondenza tra il modello di "normazione indiretta" che risulta
dalla lettura del testo dell'art. 288 TFUE, da un lato, l'utilizzo
delle stesse e' stato frequentemente fatto dal legislatore
dell'Unione europea, a dispetto della frequente tardivita' o
inesattezza dell'attivita' di recepimento delle direttive da parte
dei legislatori nazionali.
Infatti le direttive, pur concepite originariamente e strutturate
come una sorta di "legge-quadro", in mancanza di un compiuto
intervento di dettaglio da parte degli Stati membri, contengono in
concreto una disciplina (quantomeno parzialmente) dettagliata di
determinate materie.
E' il caso di ricordare che nella giurisprudenza della Corte di
giustizia la prassi delle direttive dettagliate, contestata in
dottrina, e' stata ritenuta conforme alle regole del Trattato, ed in
particolare alla nozione stessa di direttiva comunitaria come atto di
normazione indiretta (6)
Tale prassi e' dovuta all'esigenza di evitare che l'azione di
armonizzazione delle discipline nazionali, sede elettiva per il
ricorso alle direttive da parte del legislatore dell'Unione europea,
possa essere resa inefficace a causa dell'eccessiva latitudine
dell'intervento attuativo riconosciuto agli Stati membri: di
conseguenza, pur se destinate formalmente agli Stati membri, le
direttive includono disposizioni che nella sostanza disciplinano,
anche in maniera esclusiva, rapporti interindividuali.
Se il testo del Trattato non attribuisce alle direttive la
qualifica di atti "direttamente applicabili", riservata dall'art. 288
TFUE ai regolamenti, e' un dato
- consolidato che le prime siano in grado di produrre "effetti
diretti", potendo essere invocate in giudizio dai privati "per
opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla
direttiva ovvero in quanto sono atte a definire diritti che i singoli
possono far valere nei confronti di uno Stato" (7) (c.d. effetti
verticali).
Cio' avviene, come e' noto, nel rispetto di due condizioni: e'
necessario, da un lato, che le disposizioni contenute in una
direttiva risultino, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e
sufficientemente precise; dall'altro, che lo Stato membro in
questione non abbia adottato, entro il termine indicato dalla
direttiva stessa, le necessarie disposizioni di attuazione, ovvero
che detta attivita' si sia svolta in maniera non corretta (8)
Nella sentenza Inter-Environnement Wallonie (9) , la Corte ha
aggiunto che dal combinato disposto degli artt. 10, secondo comma,
del Trattato CE (oggi art. 4, comma 3, TUE), che codifica il
principio di leale collaborazione tra Stati membri e Comunita', e
249, terzo comma, CE (oggi art. 288 TFUE), che attribuisce forza
vincolante alle direttive, risulta che, anche in pendenza del termine
di trasposizione nel diritto nazionale, lo Stato membro destinatario
deve astenersi dall'adottare disposizioni che possano compromettere
gravemente il risultato prescritto da una direttiva.
Le disposizioni di una direttiva hanno dunque, nella
ricostruzione operata dalla Corte di giustizia, la capacita' di
operare come precetto normativo che, in mancanza di (corrette) norme
interne di attuazione, si pone come regola della singola fattispecie.
La circostanza che detto rimedio sia inteso come "reazione» ad un
inadempimento da parte dello Stato membro non esclude che la
direttiva operi come fonte autonoma di diritto la quale - situandosi
in un livello, nella gerarchia delle fonti, superiore alle norme
interne - prevale, all'occorrenza, su norme interne incompatibili,
anche di rango legislativo.
Cio' avviene, e' il caso di precisarlo, anche qualora le
direttive siano invocate in giudizio in rapporti di contenuto
privatistico, ma nei confronti di un ente pur indirettamente
riconducibile alla definizione di "Stato" accolta in questo contesto
dalla Corte di giustizia (ad esempio, un'impresa pubblica (10) ).
La Corte di giustizia ha invece ripetutamente escluso che le
direttive siano capaci di produrre effetti diretti "orizzontali" (nei
rapporti tra privati): il contenuto precettivo di una direttiva non
puo' "di per se'" (cioe' autonomamente, in assenza della mediazione
da parte di disposizioni interne di attuazione) creare obblighi a
carico di un singolo e dunque non puo' essere fatta valere in quanto
tale nei confronti dello stesso. (11)
Nella ricostruzione della Corte di giustizia la direttiva e' un
atto dell'Unione europea che vincola solo lo Stato cui e' diretta :
non puo' quindi imporre obblighi a carico dei singoli che non sono
tenuti a conoscere una norma UE che subordina la propria efficacia al
recepimento da parte dello Stato ne' precedere ne' tantomeno disporre
sanzioni a carico dei cittadini degli stati membri
Di conseguenza, la direttiva non puo' essere invocata. dinanzi al
giudice nazionale da soggetti privati contro altri soggetti privati
ne' dal potere pubblico nei confronti del privato (c.d. "effetti
verticali inversi").
La medesima ratio comporta che a un singolo non possa essere
imposto alcun obbligo da parte dello Stato in base ad una direttiva
non recepita (c.d. effetto verticale "inverso"), soprattutto se detto
obbligo e' corredato da sanzioni penali. V. la sentenza 26 settembre
1996, causa C-168/95, Arcaro, in Racc. , 1996, p. I-4705. per
un'applicazione poco cristallina di questo principio in una
fattispecie di successione di norme penali nel tempo v. la sentenza 3
maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Berlusconi
e a., in Racc. , 2005, p. I-3565
Una diversa soluzione "significherebbe riconoscere in capo alla
Comunita' il potere di emanare norme che facciano sorgere con effetto
immediato obblighi a carico (dei singoli), mentre tale competenza le
spetta solo laddove le sia attribuito il potere di adottare dei
regolamenti". (12)
La Corte ha esteso questo principio anche ai casi di rapporti
c.d."triangolari", in cui l'invocazione di una direttiva nei
confronti dello Stato da parte di un privato comporta l'imposizione
di obblighi a carico di un terzo, anch'esso privato affermando che :
"il principio della certezza del diritto osta a che le direttive
possano creare obblighi a carico dei singoli.
Nei confronti di questi ultimi, le disposizioni di una direttiva
possono generare solo diritti.
Di conseguenza, un singolo non puo' far valere una direttiva nei
confronti di uno Stato membro, qualora si tratti di un obbligo
pubblico direttamente connesso all'attuazione di un altro obbligo che
incombe ad un terzo, ai sensi di tale direttiva.
Trattandosi di un principio di carattere generale che consegue
alla natura stessa della fonte UE in questione, ne risulta che
l'esclusione dell'effetto diretto orizzontale prescinde dal carattere
di completezza o meno della disciplina sostanziale della direttiva:
come precisato nella sentenza Pfeiffer, "anche una disposizione
chiara, precisa ed incondizionata di una direttiva volta a conferire
diritti o a imporre obblighi ai privati non puo' essere applicata
come tale nell'ambito di una controversia che ha luogo esclusivamente
tra privati".
Non interessa, in questa sede, riproporre una critica sulla
correttezza di una tale soluzione: e' in ogni caso incontestabile che
la distinzione, operata dalla Corte, tra effetti "verticali"
(ammessi) e "orizzontali" (negati), comporta inevitabilmente che una
norma inclusa in una direttiva possa operare negli ordinamenti
nazionali solo in maniera parziale, "intermittente", a seconda del
soggetto nei confronti del quale e' invocata, nonostante l'atto in
questione non operi, a monte, alcuna distinzione, (come e' il caso
della direttiva 2000/78/CE in materia di tutela della parita' di
trattamento per quanto concerne le condizioni di lavoro, si preoccupi
di precisare, all'art. 3, n. 1, che il suo campo di applicazione
riguarda "tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore
privato).
Un siffatto quadro di riferimento provoca disfunzioni ed anomalie
negli ordinamenti interni, ed in ultima analisi un'applicazione
incompleta del diritto dell'Unione europea negli Stati membri.
Va da se' che margini di indeterminatezza quali quelli sopra
ricordati comportano contraddizioni che, a volte, possono coincidere
con vere e proprie discriminazioni nel godimento di determinati
diritti
Cio' premesso, va immediatamente aggiunto che la distinzione,
operata dalla Corte, tra effetti diretti orizzontali e verticali non
esclude che le direttive, in guanto fonte "obbligatoria" del diritto
UE ai sensi dell'art. 288 TFUE, possano comunque incidere nel sistema
"integrato" delle fonti in quanto in ogni caso contengono norme che
godono di una posizione di "primaute'" rispetto a quelle nazionali.
Si tratta, allora, sulla scorta delle giurisprudenza della Corte
di giustizia, di individuare quali siano tali effetti.
Viene in rilievo innanzi tutto il rimedio della c.d.
"interpretazione conforme", la enunciazione risulta da una
giurisprudenza costante fin dalla sentenza Von Colson e Kamann (13) ,
ma che si rinviene in forma piu' articolata nella sentenza Pfeiffer
secondo cui "l'obbligo degli Stati membri, derivante da una
direttiva, di conseguire il risultato da questa contemplato come pure
il dovere loro imposto dall'art. 10 CE [oggi art. 4, terzo comma TUE]
di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a
garantire l'adempimento di tale obbligo valgono per tutti gli organi
degli Stati membri, ivi compresi, nell'ambito di loro competenza,
quelli giurisdizionali. Infatti, spetta in particolare ai giudici
nazionali assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale derivante
dalle norme del diritto dell'Unione europea e garantirne la piena
efficacia».
Secondo la Corte, l'esigenza di un'interpretazione conforme del
diritto nazionale e' inerente al sistema del Trattato, in quanto
permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue
competenze, la piena efficacia delle norme comunitarie quando risolve
la controversia ad esso sottoposta.
La Corte richiede dunque al giudice di' adottare la presunzione
per cui lo Stato, essendosi avvalso del margine di discrezionalita'
di cui gode in virtu' dell'art. 288 TFUE, abbia avuto l'intenzione di
adempiere pienamente gli obblighi derivanti dalla direttiva
considerata.
Cosi', nell'applicare il diritto interno (non solo le
disposizioni di una normativa appositamente adottata al fine di
attuare quanto prescritto da una direttiva, ma "tutto il diritto
nazionale") il giudice nazionale deve interpretarne le regole per
quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva
onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e conformarsi
pertanto all'art. 288, terzo comma, TFUE" (14)
Un tale vincolo interpretativo tuttavia si impone al giudice
nazionale solo a partire dal momento in cui spira il termine per la
trasposizione della direttiva nell'ordinamento nazionale (15) e
sempre che un'inerzia sia addebitabile al legislatore.
Tuttavia, dalla recente sentenza Adelener risulta che a partire
dalla data in cui la direttiva e' entrata in vigore nei confronti
degli Stati (vale a dire, nella maggior parte dei casi, dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale UE, salva ovviamente la
vacatio legis), i giudici degli Stati membri "devono astenersi Per
quanto possibile dall'interpretare il diritto interno in un modo che
rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del
termine di attuazione, la realizzazione del risultato perseguito da
questa direttiva.
In siffatto contesto si pone come , residuale, il rimedio
costituito dall'azione diretta a far valere la responsabilita'
patrimoniale dello Stato inadempiente, subordinato alle condizioni
individuate dalla stessa corte di giustizia ( sul punto valgono la
pronuncia Francovich (16) e anche la sentenza Carbonari, avente ad
oggetto la retribuzione dei medici specializzandi).
Affinche', dunque, i singoli possano avanzare pretese risarcitone
nei confronti di uno Stato membro, per il caso di mancata o tardiva
e/o inesatta trasposizione di una direttiva, occorre:
a) che la direttiva comporti l'attribuzione di' diritti ai
privati e che il contenuto di simili diritti possa essere individuato
sulla base delle disposizioni della direttiva stessa;
b) che si sia realizzata una violazione grave e manifesta
degli obblighi comunitari da parte dello Stato;
c) che sussista un nesso di causalita' diretto tra l'illecito
posto in essere nei confronti del diritto dell'Unione ed il danno
lamentato dai privati;
Siffatto condizione sono non solo necessarie, ma anche
sufficienti, sicche' sarebbe illegittima ogni ulteriore limitazione
all'azione posta dagli Stati, al fine di rendere piu' difficile
l'esercizio delle azioni di responsabilita' patrimoniale per
violazione del diritto dell'Unione.
Va pure aggiunto, pero', che sussistono ipotesi che, pur in
presenza di un inadempimento del legislatore nazionale rispetto agli
obblighi derivanti da una direttiva, consentono allo Stato membro di
sottrarsi alla responsabilita' patrimoniale.
A tal proposito, basti osservare che la responsabilita' dello
Stato nei confronti dei singoli viene meno quando, nonostante
l'inadempimento del legislatore nazionale, i giudici interni
riescano, in sede d'interpretazione, ad adeguare il diritto interno
allo scopo ed all'oggetto della direttiva, considerata l'unitarieta'
dello Stato sotto il profilo del diritto internazionale
La Corte di giustizia ha quindi precisato che «l'applicazione
retroattiva e completa delle misure di attuazione di una direttiva
permette di rimediare alle conseguenze pregiudizievoli della tardiva
attuazione di tale direttiva, a condizione che la direttiva stessa
sia stata regolarmente recepita». (17)
Com'e' evidente di per se' solo rimedio risarcitorio puo'
risultare non soddisfacente, poiche' altro e' garantire al singolo la
fruizione di un diritto attribuitogli dalla direttiva, altro e'
accordargli una somma per i danni subiti in conseguenza del suo
mancato recepimento, dato che questa soluzione, nella maggior parte
dei casi, non sara' comunque in grado di assicurargli il pieno
godimento del diritto o di reintegrarlo nella posizione giuridica
soggettiva che poteva vantare in virtu' della direttiva.
Cio' vale a maggior ragione in materia di rapporti di lavoro, ove
il risarcimento del danno subito configura una misura accessoria, e
non sostitutiva, della riparazione in via principale (ad esempio, la
reintegrazione nel posto di lavoro); in altri termini, il principio
della responsabilita' dello Stato per violazione del diritto
dell'Unione non serve certo ad eliminare i problemi legati alla non
uniforme applicazione della direttiva nell'intero territorio
dell'Unione, ne' quelli conseguenti all'applicazione discriminatoria
(solo nei rapporti verticali e non in quelli orizzontali) di una
normativa che invece richiede un'applicazione generale.
E' noto a questo giudice il recente dibattito seguito alla
pronuncia della Corte di Giustizia (Grande Sezione) del 19 gennaio
2010 Seda Kücükdeveci che tra l'altro ha stabilito che "E' compito
del giudice nazionale, investito di una controversia tra privati,
garantire il rispetto del principio di non discriminazione in base
all'eta', quale espresso concretamente dalla direttiva 2000/ 78,
disapplicando, se necessario, qualsiasi disposizione contraria della
normativa nazionale, indipendentemente dall'esercizio della facolta'
di cui dispone, nei casi previsti dall'art. 267, secondo comma, TFUE,
di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale
sull'interpretazione di tale principio.
Detta ultima pronuncia va letta alla luce della giurisprudenza
della Corte Costituzionale che fornisce un quadro di riferimento non
del tutto omogeneo nelle conclusioni alle affermazioni che si
ricavano dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sopra
ricordate
Infatti nelle pronunce del giudice delle leggi sin dalla sentenza
n. 170 del 1984 si ribadisce come il rimedio della "non applicazione"
delle leggi interne quale strumento di soluzione delle antinomie puo'
essere utilizzato soltanto qualora le norme dell'Unione siano dotate
dei caratteri propri della "efficacia diretta". In caso contrario, la
norma interna deve essere sottoposta ad un giudizio di
costituzionalita'."
Piu' in generale tuttavia non puo' essere negato che la questione
anche alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale resta
aperta e presenta margini di opinabilita' provocando non poche
incertezze sul fronte dell'applicazione del diritto dell'Unione
europea dinanzi al giudice nazionale ed all'amministrazione.
In ultima analisi, le fonti inidonee ad attribuire direttamente
posizioni giuridiche invocabili in giudizio, possono essere divise in
due categorie: in una prima ipotesi, vengono in rilievo quelle
disposizioni che, pur contenute in una fonte vincolante (ad esempio,
il TFUE, ma anche un regolamento o una direttiva), non sono dotate
dei requisiti (chiarezza, precisione ed assenza di condizioni)
necessari per l'attribuzione ai soggetti interessati di un diritto
azionabile in giudizio (18) ; in una seconda ipotesi, la norma UE
contiene si' precetti chiari, precisi e incondizionati, ma la stessa
si rinviene in un tipo di atto che, secondo la giurisprudenza della
Corte di giustizia, non puo' di per se' e in assenza di una normativa
nazionale di recepimento essere invocato in giudizio in maniera da
procurare una posizione di svantaggio in capo ad un soggetto privato.
Qualora invece la norma UE in questione non sia dotata di
efficacia diretta, trattandosi comunque di una situazione normativa
non conforme agli obblighi dell'Unione e dunque riconducibile
nell'ambito di applicazione degli artt. 11 e 117 Cost., l'antinomia
deve comunque essere risolta e non puo' che trovare compimento
secondo le regole generali del nostro ordinamento, vale a dire con il
necessario intervento della Corte costituzionale.
Il giudice comune e' tenuto quindi a sollevare la questione di
legittimita' costituzionale della norma interna per violazione degli
artt. 11 e 117, in riferimento alla norma UE che opera, dunque, da
parametro interposto di costituzionalita'.
L'alternativa a questa ricostruzione sarebbe quella di tollerare
nell'ordinamento interno, per tutte le fattispecie "orizzontali" o
per i casi di disposizioni "incomplete" ma comunque dotate di un
sufficiente grado di precettivita' per fungere da parametro per il
comportamento del legislatore, la vigenza di norme interne
incompatibili con una direttiva, e continuare ad applicarle in attesa
di una loro espressa o implicita abrogazione: appare evidente che
questa soluzione e' tutt'altro che soddisfacente, in quanto
l'intervento statale potrebbe tardare o non arrivare mai, e nel
frattempo il divario tra la disciplina interna e quella dell'Unione
rimarrebbe attuale e continuerebbe a produrre sia gli effetti
distorsivi sul corretto funzionamento del mercato interno, sia le
discriminazioni, di certo non indifferenti dal punto di vista
costituzionale, tra soggetti tutelati (ad esempio lavoratori nel
settore pubblico) e non tutelati (lavoratori nel settore privato)
conseguenti alla distinzione tra effetti diretti verticali ed
orizzontali.
L'eventuale accesso del singolo, pregiudicato dalla
impossibilita' di invocare la direttiva nella sua portata
sostanziale, al rimedio risarcitorio e' questione che concerne
profili diversi dal rapporto tra le fonti e che dunque non risolve i
problemi di disarmonia comunitaria provocati dalla vigenza della
norma incompatibile.
Dunque, spetta al giudice comune che indichi una norma UE a
presupposto della censura di costituzionalita' prospettare alla
Corte, nella sua ordinanza di rinvio, quella «interpretazione certa
ed affidabile che assicuri l'effettiva (e non gia' ipotetica o
comunque precaria) rilevanza e non manifesta infondatezza del dubbio
di legittimita' costituzionale» (19) .
Interpretazione che puo' derivare da una precedente pronuncia
della Corte di giustizia ovvero, in mancanza di precedenti, da una
sentenza pregiudiziale appositamente richiesta prima di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale.
Si ritiene di poter affermare che ,alla stregua del quadro sopra
descritto, fermi restando i margini di incertezza di qualsivoglia
soluzione che si ritenga di adottare , il giudice che ritenga di non
poter applicare una norma interna incompatibile con la direttiva ,
non potendo procedere alla disapplicazione della norma interna
contrastante, rimedio consentito esclusivamente laddove il conflitto
coinvolga una norma da dell'Unione europea, dotata di efficacia
diretta non puo' che rimettere al giudice delle leggi la soluzione
della questione
Il ricorrente richiama a sostegno dei propri assunti i recenti
interventi della Corte Costituzionale che nella pronuncia . 187/2010.
dichiarando l'incostituzionalita' della norma che riservava
l'istituto dell'assegno di invalidita' ai soli titolari di carta di
soggiorno pur affermando una linea tendenziale l'estensione alle
prestazioni assistenziali il principio gia' affermato nelle sentenze
306/08 e 11/09 di parita' di trattamento
La corte nel suo intervenuto ha tuttavia ha tenuto ferma la
legittimita' di limiti di applicabilita' della disciplina chiarendo
che "soltanto considerazioni molto forti potranno indurre a far
ritenere compatibile con la convenzione una differenza di trattamento
fondata sulla nazionalita'" e ha.
Pertanto si ritiene che soltanto un intervento del Giudice delle
leggi possa risolvere la questione interpretativa alla luce del
quadro sopra ricordato definendo i limiti di applicabilita' della
disciplina.
2. la questione di legittimita' costituzionale
Facendo applicazione delle linee guida sopra riportate va
sottolineato che nel caso di specie e' vero che si controverte di
rapporti che possono in linea di principio essere inquadrati come
verticali laddove si individua nella parte resistente ente pubblico
il destinatario della pretesa dal punto di vista sostanziale
E vero tuttavia che il legislatore e' intervenuto nella
disciplinato la materia sicche' non possono essere individuati vuoti
normativi colmabile attraverso il ricorso alla norma di rango
superiore
Infatti la direttiva 2000/43/CE del Consiglio del 29 giugno 2000,
che "attua il principio di parita' di trattamento fra le persone
indipendentemente della razza e dell'origine etnica", e' stata
attuata con Decreto legislativo n. 251/2003.
Il legislatore nazionale e' intervenuto con il Decreto
Legislativo n. 3/2007, di attuazione della suddetta direttiva,
dispone, poi, all'art. 9, comma 12, lett. c), che "il titolare del
permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo puo'
usufruire delle prestazioni di assistenza sociale, di quelle relative
all'accesso a beni e servizi a disposizione del pubblico, compreso
l'accesso alla procedura per l'ottenimento di alloggi di edilizia
residenziale pubblica, salvo che sia diversamente disposto e sempre
che sia dimostrata l'effettiva residenza dello straniero sul
territorio nazionale".
Inoltre la questione in esame va inquadrata alla luce della
Direttiva del Consiglio Europeo n. 109 del 25 novembre 2003,
relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano
soggiornanti di lungo periodo, che stabilisce al punto 13, come "con
riferimento all'assistenza sociale, la possibilita' di limitare le
prestazioni per soggiornanti di lungo periodo a quelle essenziali
deve intendersi nel senso che queste ultime comprendono almeno un
sostegno di reddito minimo, 1'assistenza in caso di malattia, di
gravidanza, l'assistenza parentale e l'assistenza a lungo termine. Le
modalita' di concessione di queste prestazioni dovrebbero essere
determinate dalla legislazione nazionale".
Pertanto allo stato per le ragioni sopra ricordate non vi sono
vuoti normativi che giustifichino il ruolo di supplenza invocato dal
ricorrente
E' appena il caso di rilevare come, nella fattispecie, si venga a
porre la questione di un diverso trattamento ma non in ragione di
diversita' di razza o di origine etnica, bensi' di uno status
giuridico determinato da norme generali di ordine pubblico , alla
stregua delle quali si pone anche una questione di gerarchia delle
fonti.
Va ribadito che nel caso di specie non sono configurabili ne' una
condotta ne' tantomeno e' ravvisabile un atto discriminatorio in
senso stretto sicche' la questione non si pone in termini di
rimozione degli effetti di una condotta discriminatoria ma di mera
interpretazione di norme.
Detta interpretazione non puo' che essere rimessa al Giudice
delle leggi.
Va ricordato in premessa l'ambito di operativita' della
disciplina di cui 286/98 (T.U. Immigrazione) 286/98 che stabilisce
una clausola generale di non discriminazione laddove all'art 43
definisce il concetto stesso di discriminazione (20) all'art. 1
laddove stabilisce che . Ai fini del presente capo, costituisce
discriminazione ogni comportamento che, direttamente o
indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o
preferenza basata sulla razza, il colore, l'ascendenza o l'origine
nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che
abbia lo scopo o l'effetto di distruggere o di compromettere il
riconoscimento, il godimento o l'esercizio, in condizioni di parita',
dei diritti umani e delle liberta' fondamentali in campo politico
economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita
pubblica.
2 . In ogni caso compie un atto di discriminazione:
a) il pubblico ufficiale o la persona incaricata di pubblico
servizio o la persona esercente un servizio di pubblica necessita'
che nell'esercizio delle sue funzioni compia od ometta atti nei
riguardi di un cittadino straniero che, soltanto a causa della sua
condizione di straniero o di appartenente ad una determinata razza,
religione, etnia o nazionalita', lo discriminino ingiustamente;
b) chiunque imponga condizioni piu' svantaggiose o si rifiuti
di fornire beni o servizi offerti al pubblico ad uno straniero
soltanto a causa della sua condizione di straniero o di appartenente
ad una determinata razza, religione, etnia o nazionalita';
c) chiunque illegittimamente imponga condizioni piu'
svantaggiose o si rifiuti di fornire l'accesso all'occupazione,
all'alloggio, all'istruzione, alla formazione e ai servizi sociali e
socio- assistenziali allo straniero regolarmente soggiornante in
Italia soltanto in ragione della sua condizione di straniero o di
appartenente ad una determinata razza, religione, etnia o
nazionalita';
d) chiunque impedisca, mediante azioni od omissioni,
l'esercizio di un'attivita' economica legittimamente intrapresa da
uno straniero regolarmente soggiornante in Italia, soltanto in
ragione della sua condizione di straniero o di appartenente ad una
determinata razza, confessione religiosa, etnia o nazionalita';
e) il datore di lavoro o i suoi preposti i quali, ai sensi
dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificata
e integrata dalla legge 9 dicembre 1977, n. 903, e dalla legge 11
maggio 1990, n. 108, compiano qualsiasi atto o comportamento che
produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche
indirettamente, i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad
una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione
religiosa, ad una cittadinanza. Costituisce discriminazione indiretta
ogni trattamento pregiudizievole conseguente all'adozione di criteri
che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori
appartenenti ad una determinata razza, ad un determinato gruppo
etnico o linguistico, ad una determinata confessione religiosa o ad
una cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo
svolgimento dell'attivita' lavorativa.
Ai sensi dell'articolo 41 inoltre gli stranieri titolari della
carta di soggiorno oltre di permesso di soggiorno di durata non
inferiore a un anno nonche' i minori scritti nella loro carta di
soggiorno nel loro permesso di soggiorno sono equiparati ai cittadini
italiani ai fini della fruizione delle provvidenze delle prestazioni
anche economiche di assistenza sociale
L'art. 44, prevede la cd. azione di discriminazione statuendo
che: "qualora il comportamento di un privato o di una pubblica
amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali,
etnici, nazionali o religiosi, il giudice puo', su istanza di parte,
ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole ed adottare
ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere
gli effetti della discriminazione".
La citata Direttiva del Consiglio Europeo n. 109 del 25 novembre
2003, relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano
soggiornanti di lungo periodo, stabilisce inoltre , ai sensi
dell'art. 2 che , sussiste una discriminazione diretta quando, a
causa della sua razza od origine etnica, una persona e' trattata meno
favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra
in situazione analoga mentre sussiste una discriminazione indiretta
quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente
neutri possono mettere persone di una determinata razza od origine
etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre
persone, a meno che tale disposizione, criterio o prassi siano
oggettivamente giustificati da una finalita' legittima e i mezzi
impiegati per il suo conseguimento siano appropriati o necessari
Il d.lgs. 215/2003, interviene sua volta incide.ndo sulla nozione
di discriminazione nel suo articolo 2, a sua volta prevedendo che:
"per principio di parita' di trattamento si intende l'assenza di
qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della razza o
dell'origine etnica. Tale principio comporta che non sia praticata
alcuna discriminazione diretta o indiretta, cosi' come di seguito
definite ...b) discriminazione indiretta: quando una disposizione, un
criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento
apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata
razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio
rispetto ad altre persone". Ex art. 3, "il principio di parita' di'
trattamento si applica sia nel settore pubblico che privato, ed e'
suscettibile di tutela giurisdizionale, secondo le forme previste
all'art. 4, con specifico riferimento alle seguenti aree: (...)
prestazioni sociali».
Il legislatore indica un criterio di selezione piu' restrittivo
non ricomprendendo la discriminazione per nazionalita', criterio
selettivo ribadito all'art. 3 comma 2 secondo cui: "Il presente
decreto legislativo non riguarda le differenze di trattamento basate
sulla nazionalita' e non pregiudica le disposizioni nazionali e le
condizioni relative all'ingresso, al soggiorno, all'accesso
all'occupazione, all'assistenza e alla previdenza dei cittadini dei
Paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato, ne' qualsiasi
trattamento, adottato in base alla legge, derivante dalla condizione
giuridica dei predetti soggetti.
Detta scelta presenta profili di criticita' in rapporto al
paragrafo 25 della direttiva 2000/43/CE da cui il decreto legislativo
215 /03 cit non puo' prescindere costituendone attuazione, che
contiene una clausola di non regresso finalizzata espressamente ad
impedire una modificazione peggiorativa della disciplina
precedentemente in vigore stabilendo che "l'attuazione della presente
normativa non puo' servire di giustificazione per un regresso
rispetto alla situazione preesistente in ciascuno Stato membro".
Del resto lo stesso articolo 3 pone ulteriori problemi di
coordinamento in quanto, da un lato al comma 1 elenca gli ambiti nei
quali si applica il principio di non discriminazione nell'accezione
piu' ampia comprensiva della discriminazione per nazionalita' mentre
,per contro , al comma 2 stabilisce "il presente decreto legislativo
non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalita' e
le condizioni relative all'ingresso soggiorno all'accesso
all'occupazione all'assistenza e alla previdenza dei cittadini dei
paesi terzi degli apolidi nel territorio dello Stato ne' qualsiasi
trattamento adottato in base alla legge derivante dalla condizione
giuridica dei predetti soggetti e non pregiudica le disposizioni
nazionali".
E' evidente pertanto che la predetta normativa presta il fianco
ad una interpretazione restrittiva della nozione di discriminazione
con tutele le implicazioni che cio' comporta nel senso di una
compressione del livello di tutela rispetto al testo unico
immigrazione nonostante la normativa di recepimento della direttiva
europee nel fissare le linee generali non avesse affatto stabilito
alcuna finalita' ne' modificativa ne' tantomeno abrogativa.
Le apparenti antinomie si inquadrano alle luce del
riconoscimento, della legittimita' di limiti la cui determinazione e'
rimessa al legislatore nazionale talvolta a fronte di esigenze di
bilancio e di spesa.
Da un lato la necessita' di ridurre le spese per ragioni di
contenimento del deficit pubblico non legittima in alcun modo la
limitazione alla fruizione di diritti fondamentali collegati alla
cittadinanza europea ,in quanto qualora liberta' di circolazione e di
soggiorno ed i principi di parita' di trattamento e di non -
discriminazione dovessero essere condizionati dalle finanze degli
Stati membri, esse finirebbero con il perdere di significato.
E' altrettanto vero tuttavia che la Corte di Giustizia Europea,
peraltro occupandosi di discriminazione di genere, ha affermato:
"D'altronde, ammettere che considerazioni di bilancio possano
giustificare una differenza di trattamento ... la quale, in loro
mancanza, costituirebbe una discriminazione indiretta ...
comporterebbe che l'applicazione e la portata di una norma tanto
fondamentale del diritto comunitario... possano variare, nel tempo e
nello spazio, a seconda dello stato delle finanze pubbliche degli
Stati membri" (CGE, Helga Kutz-Bauer c. F.H. Hamburg, causa C- 187/
00, sentenza 20.03.2003).
Cio' premesso soltanto il giudice delle leggi puo' stabilire se
le disposizioni in contestazione rispettino il requisito della
proporzionalita' necessita' e adeguatezza in base a considerazioni
oggettive, e se un criterio selettivo che richieda un collegamento
con il territorio sia o meno conforme all'articolo 3 Cost. appare
conforme ai principi citati.
Peraltro ,parte ricorrente ha domandato, in via subordinata,
sotto il profilo del fumus boni juris, che, ritenuta non
manifestamente infondata la questione di costituzionalita' delle
norme citate, per violazione degli artt. 3, e 117 della Costituzione,
il procedimento in esame sia sospeso e gli atti siano rimessi alla
Corte Costituzionale ai sensi dell'art. 23 della L. 87/1953.
Detta domanda e' ammissibile anche in questa sede cautelare posto
che il Giudice della cautela puo' ritenersi Giudice a quo svolgendosi
il procedimento cautelare in contraddittorio pieno tra le parti,
sussistendo contrapposizione di interessi (che nel caso di specie e'
ravvisabile, per i ricorrenti, nell'interesse alla prestazione medica
richiesta, per la resistente nell'interesse ad operare secondo le
tecniche mediche piu' adeguate senza incorrere nelle sanzioni
previste per la violazione della normativa) che solo l'intervento del
Giudice, seppure in via cautelare, puo' risolvere.
Anche il Giudice della cautela, inoltre, nel caso in cui ravvisi
il contrasto della normativa da applicare con i principi della
Costituzione e non ritenga che detto contrasto sia superabile con una
lettura della stessa costituzionalmente orientata, e' tenuto a
richiedere il controllo del Giudice Costituzionale (cfr. Corte Cost.
n. 457/93 e n. 186/76) e cio' al fine di evitare che, riservando il
rilievo di incostituzionalita' al giudizio di merito, si finisca per
negare giustizia a chi versa in particolari condizioni, che impongono
una decisione d'urgenza.
Appare quindi rilevante non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 65 L. 448/98 , nella parte
in cui subordina la concessione dell' "assegno per nuclei familiari
con almeno tre figli» al requisito della cittadinanza italiana o
comunitaria o, in subordine, nella parte in cui esclude dalla
concessione del beneficio gli stranieri titolari di permesso di
soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo (per brevita' "carta
di soggiorno") sia conforme al principio di uguaglianza
La affermata conformita' della disciplina al principio di
ragionevolezza presenta punti di rilevanza sotto altro profilo vale a
dire per la fiscalita' generale, sulla quale sostanzialmente si regge
il bilancio dell'Istituto, e pone quindi altra questione ossia quella
di tenuta rispetto al principio di cui all'art 3 Cost ,alla luce dei
continui interventi da parte del legislatore volti sia al
contenimento della spesa pubblica ,anche nel settore previdenziale ,
che ad una razionalizzazione delle risorse a fini redistributivi (cfr
da ultimo Decreto Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 195
- )
La stessa Corte Costituzionale ha piu' volte riconosciuto che ",
in un contesto di progressivo deterioramento della finanza pubblica,
si pone la necessita' di una piu' adeguata ponderazione
dell'interesse collettivo al contenimento della spesa pubblica e che"
detto interesse non si pone in contrasto con Cost. che di per se' non
esclude la possibilita'; di un intervento legislativo che, per una
inderogabile esigenza di contenimento della spesa pubblica, riduca in
maniera definitiva un trattamento pensionistico in precedenza
spettante v., "ex plurimis", S. nn. 220/1988, 822/1988, 119/1991 e
240/1994. SENT. num. 0361 del 1996.
Posto che soltanto la Corte Costituzionale , come in altre
occasioni ha fatto (Sentenza n. 0316 del 2010 (G.U. 046 del
17/11/2010 ) puo' stabilire il punto di bilanciamento tra principi di
uguale rango costituzionale, ossia quello di cui all' art. 38 Cost. e
quello della solidarieta' sociale ex art 3 Cost sotteso alle esigenze
di contenimento della spesa pubblica e di tenuta finanziaria del
sistema previdenziale il presente procedimento va quindi sospeso.
(1) Art. 1.(Attuazione dell'articolo 117, primo e terzo comma, della
Costituzione, in materia di legislazione regionale): 1.
Costituiscono vincoli alla potesta' legislativa dello Stato e
delle Regioni, ai sensi dell'articolo 117, primo comma, della
Costituzione, quelli derivanti dalle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute, di cui all'articolo 10
della Costituzione, da accordi di reciproca limitazione della
sovranita', di cui all'articolo 11 della Costituzione,
dall'ordinamento dell'Unione europea e dai trattati
internazionali.
(2) Sentenza n. 348 del 2007, punto 3.3: «Con l'adesione ai Trattati
comunitari, l'Italia e' entrata a far parte di un «ordinamento»
piu' ampio, di natura sopranazionale, cedendo parte della sua
sovranita', anche in riferimento al potere legislativo, nelle
materie oggetto dei Trattati medesimi, con il solo limite
dell'intangibilita' dei principi e dei diritti fondamentali
garantiti dalla Costituzione. La Convenzione EDU, invece, non
crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce quindi
norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Essa e'
configurabile come un trattato internazionale multilaterale - pur
con le caratteristiche peculiari che saranno esaminate piu'
avanti - da cui derivano «obblighi» per gli Stati contraenti, ma
non l'incorporazione dell'ordinamento giuridico italiano in un
sistema piu' vasto, dai cui organi deliberativi possano promanare
norme vincolanti, omisso medio, per tutte le autorita' interne
degli Stati membri».
(3) V. ad esempio Cass., sez. I, sentenza n. 6672 del 1998; Cass.,
sezioni unite, sentenza n. 28507 del 2005; Corte app. di Roma,
sez. lav., ord. 11 aprile 2002. V.
(4) cfr. per uno svolgimento di questo principio cfr. la sentenza n.
39 del 2008.
(5) che cita: «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e risultanti dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto
dell'Unione in quanto principi generali.».
(6) cfr. la sentenza del 223 novembre 1977, causa 38/77, Enka
BV/Inspectur der invoerrechten en accijnzen, in racc., 1977, p.
2203
(7) Sentenza 19 gennaio 1982, causa 8/81, Becker, in Racc. , 1982, p.
53 ss. par. 25.
(8) Cfr. per tutte la sentenza Pfeiffer (del 5 ottobre 2004, cause
riunite da C-397/01 a C-403/01, in Racc. , 2004, p. 1-8835), in
cui si legge che «risulta da una costante giurisprudenza della
Corte che, in tutti i casi in cui le disposizioni di una
direttiva appaiono, dal punto di vista sostanziale,
incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono
farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello
Stato, sia che questo non abbia recepito tempestivamente la
direttiva sia che l'abbia recepita in modo non corretto». V.
anche le sentenze 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e
C-9/90, Francovich, in Racc. , 1991, p. 1-5357, punto 11, e 11
luglio 2002, causa C-62/00, Marks Spencer, ivi, 2002, p. 1-6325,
punto 25)
(9) Sentenza 18 dicembre 1997, causa C-129/96, in Racc. , 1997, p.
1-7411, punto 45. Cfr, anche la sentenza 8 maggio 2003, causa
C-14/02, ATRAL, ivi, 2003, p.1-4431, punto 58.
(10) V. ad es. la sentenza del 12 luglio 1990, causa -188 / 89 ,
Foster c. British Gas, in Racc. , 1990, p.1-3313 ss.
(11) Sentenze 26 febbraio 1986; causa 152/84, Warshall, in Racc. ,
1986, p. 723, punto 48; 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini
Dori, ivi, L994, p. 1-3325, punto 20, e 7 gennaio 2004, causa
C-201/02, Wells, ivi, 2004, p. 1-723, punto 56.
(12) Sentenza Wells (del 7 gennaio 2004, causa C C-201/02,.
(13) Sentenza del 10 aprile 1984, causa 14/83 4 luglio 2006, causa
C-212/04, Adeneler e a., punti 106 ss
(14) Corte di giustizia, sentenza 25 febbraio 1999, Carbonari, causa
C-131/97,.
(15) Sentenza Adeneler, cit., punto 115.
(16) Corte di giustizia, sentenza del 19 novembre 1991, cause riunite
C-6/90 e C-9/90, in Racc. 1991, p. I-5357, § 31. che trae
origine da alcuni rinvii pregiudiziali effettuati a seguito del
mancato recepimento, da parte del legislatore italiano, della
direttiva 80/987/CEE (in G.U.C.E. L 283, p. 23) riguardante il
ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative
alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del
datore di lavoro.
(17) Cfr. sentenza Carbonari, 52.
(18) Sentenza della Corte di giustizia 15 gennaio 1986 in causa n.
44/84, Hurd, in Raccolta, 1986, p. 29 ss.
(19) V. anche Corte cost., ordinanze nn. 108 e 109 del 1998.
(20) detta disposizione riproduce il contenuto dell'articolo uno
della convenzione internazionale delle Nazioni Unite
sull'eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale
del 3 marzo 1966 ratificata dall'Italia con la legge 654 75