IL GIUDICE DI PACE
Nella causa civile N. 3463/2011 R.G., a scioglimento della
riserva che precede,
visto che parte attrice ha svolto domanda di pagamento in materia
di locazione di beni mobili, rientrante nella previsione normativa di
cui all'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, per la quale e' previsto il
preliminare procedimento di mediazione a pena di improcedibilita',
visto che parte attrice ha omesso di svolgere detto procedimento,
viste le questioni di legittimita' costituzionale - alcune delle
quali rilevanti ai fini della decisione e non manifestamente
infondate - sollevate da parte attrice;
Considerato:
che la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE, disciplinando
alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale ha
chiarito che l'obiettivo di garantire un miglior accesso alla
giustizia, sia giudiziale che extragiudiziale, contribuisce al
corretto funzionamento del mercato intento (quinto «considerando»);
che la mediazione, alla luce del sesto considerando e'
valutata come risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle
controversie in materia civile e commerciale;
che la direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie
transfrontaliere ma nulla vieta agli Stati membri di estenderla ai
«procedimenti di mediazione interni» (ottavo considerando);
che la direttiva prevede la possibilita' di rendere il
ricorso alla mediazione obbligatorio purche' non venga impedito alle
parti «di esercitare il loro diritto di accesso al sistema
giudiziario»;
che l'art. 1 della direttiva 2008/52/CE enuncia l'obiettivo
perseguito di «facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa
delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle
medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo
un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario» e
ne delinea il campo di applicazione;
che l'art. 3 definisce la mediazione un procedimento ove due
o piu' parti di una controversia tentano esse stesse, su base
volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della
medesima con l'assistenza di un mediatore il quale e' «qualunque
terzo cui e' chiesto di condurre la mediazione in modo efficace,
imparziale e competente»;
che con la legge 18 giugno 2009, n. 69 - art. 60 - il
legislatore ha delegato il governo ad adottare uno o piu' decreti
legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito
civile e commerciale, nel rispetto e in conformita' ai principi
enunciati dalla normativa comunitaria;
che la delega in parola e' stata esercitata con il d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28;
che l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 sancisce: Condizione
di' procedibilita' e rapporti con il processo: «1. Chi intende
esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di
aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti. da responsabilita' medica e da diffamazione con il
mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti
assicurativi. bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a
esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto
ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto
legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito
in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 °
settembre 1993, n. 385. e successive modificazioni, per le materie
ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima
udienza...»;
che ai sensi del successivo comma 4, non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto,
fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di
procedura civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.
che il capo III del d.lgs. n. 28/2010 e' dedicato agli
organismi di mediazione e al riguardo l'art. 16, comma 1, disciplina
la costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano
garanzie di serieta' ed efficienza di organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione ;
tali organismi devono essere iscritti nel registro disciplinato da
appositi decreti del Ministro della giustizia di concerto con il
Ministro per lo sviluppo economico; l'art. 17, comma 2 e 3, dispone
che «...2.Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al
procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da
ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il
verbale di accordo e' esente dall'imposta di registro entro il limite
di valore di 50.000 euro, altrimenti l'imposta e' dovuta per la parte
eccedente...» mentre il comma 4 recita «Con il decreto di cui
all'articolo 16, comma 2, sono determinati:
a) l'ammontare minimo e massimo delle indennita' spettanti
agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalita' di
ripartizione tra le parti;
b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle
indennita' proposte dagli organismi costituiti da enti privati;
c) le maggiorazioni massime delle indennita' dovute, non
superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della
mediazione;
d) le riduzioni minime delle indennita' dovute nelle
ipotesi in cui la mediazione e' condizione di procedibilita' ai sensi
dell'articolo 5, comma 1.» E poi il comma 5. «Quando la mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda ai sensi dell'articolo 5,
comma 1, all'organismo non e' dovuta alcuna indennita' dalla parte
che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese
dello Stato...»;
che con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della
giustizia ha adottato il regolamento che reca la determinazione dei
criteri e delle modalita' di iscrizione e tenuta del registro degli
organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonche' l'approvazione delle indennita' spettanti agli
organismi;
che parte attrice formula censure di incostituzionalita' con
riguardo all'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, in combinato disposto con
gli artt. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 e con gli artt. 4 e 16
del decreto ministeriale n. 180 del 10 ottobre 2010 per violazione
degli artt. 77, 24, 3 e 97 della Costituzione;
che viene in primo luogo eccepita la violazione dell'art. 77
Cost. per eccesso di delega poiche' l'art. 60 della legge n. 69/2009
disponeva di prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione, fosse realizzata senza precludere l'accesso alla
giustizia mentre l'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 ha reso in molti casi
la mediazione una condizione di procedibilita' della domanda e che
nel rispetto dell'art. 60 cennato l'obbligatorieta' del procedimento
di mediazione in tutte le ipotesi dell'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010
non poteva dunque porsi;
che il secondo motivo di censura inerisce alla violazione
dell'art. 24 Cost. poiche' si assume che la mediazione puo' essere
obbligatoria oppure onerosa ma non obbligatoria ed onerosa insieme
perche' se il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un costo non
meramente simbolico allora nella sostanza il sistema subordina
l'esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma
di denaro in violazione dell'art. 24 Cost.;
che viene ulteriormente eccepita la violazione dell'art. 3
della Cost. poiche' prevede il d.lgs. n. 28/10 la condizione di
procedibilita' ex art. 5 per la domanda principale e non per la
domanda riconvenzionale e per la determinazione delle indennita' di
cui all'art. 16 d.m. n. 180/2010;
che viene infatti eccepito che tale disposizione divide le
indennita' del procedimento di mediazione tra spese di avvio del
procedimento e spese di mediazione, le spese di avvio sono dovute da
ciascuna parte ma sono versate dall'istante e le spese di mediazione
sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al
procedimento;
che viene quindi previsto che parte convenuta possa non
aderire al procedimento;
che viene quindi eccepito che, o anche l'attore possa non
aderire e quindi versare la sola spesa di avvio oppure si viola il
principio di uguaglianza consentendo solo alla parte convenuta di non
aderire al procedimento;
che, assume il ricorrente, l'istituto della
media-conciliazione viola l'art. 3 perche' pone su piani diversi e
tratta diversamente l'attrice rispetto alla convenuta;
che viene dedotto un quarto profilo di incostituzionalita'
che attiene all'organizzazione interna degli organismi di
conciliazione anche per come definiti dall'art. 4 del d.m. n.
180/2010;
che al riguardo si assume - in quanto i verbali di
conciliazione costituiscono titolo esecutivo (art. 12 d.lgs. n.
28/10), le proposte di conciliazione hanno conseguenze sulla
liquidazione delle spese del giudizio (art. 13 d.lgs. citato), la
mancata partecipazione al procedimento puo' rilevare ex art. 116
secondo comma c.p.c.;
che il procedimento ha funzione pubblica e pertanto deve
rispondere ai requisiti di buon andamento e di imparzialita' di cui
all'art. 97 Cost. soprattutto quando l'organismo e' ente pubblico;
che, si asserisce inoltre, il decreto ministeriale doveva
prevedere criteri oggettivi circa l'assegnazione delle pratiche fra i
vari mediatori e il reclutamento degli aspiranti mediatori presso gli
organismi costituiti da enti pubblici, per contro il d.m. n. 180/10
nulla prevede al riguardo lasciando la questione alla
discrezionalita' dell'organismo che la regolera' in base al proprio
statuto, ponendosi cosi' in contrasto con l'art. 97 Cost., rischiando
- visto in combinato disposto di cui agli artt. 4 e 5 d.m. - attesa
l'assenza di un meccanismo oggettivo e predeterminato di assegnazione
delle pratiche, di compromettere l'indipendenza e la terzieta' del
mediatore;
Ritenuto:
che le questioni di costituzionalita' sollevate da parte
attrice sono rilevanti ai fini della decisione - atteso che il
giudizio, per le ragioni di cui in premessa, non puo' essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della pregiudiziale
costituzionale - e non si appalesano manifestamente infondate nei
limiti che si espongono; esse investono l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del
2010, primo periodo, che introduce a carico di chi intende esercitare
in giudizio un'azione relativa alle controversie nelle materie
espressamente elencate l'obbligo del previo esperimento del
procedimento di mediazione, secondo periodo che prevede che detto
esperimento e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale,
terzo periodo che dispone che l'improcedibilita' deve essere eccepita
dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d'ufficio dal giudice
non oltre la prima udienza e l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010
comma 1 laddove dispone che sono abilitati a costituire organismi
deputati su istanza della parte interessata a gestire il procedimento
di mediazione gli enti pubblici e privati che diano garanzie di
serieta' ed efficienza;
che in effetti le disposizioni cennate risultano in contrasto
con l'art. 24 Cost. in quanto realizzano un meccanismo di
determinante influenza di situazioni preliminari sulla tutela
giudiziale dei diritti, posto che l'art. 5 in discorso ha
configurato, nelle materie previste, l'attivita' degli organismi di
conciliazione come imprescindibile e, per cio' stesso, idonea a
conformare definitivamente i diritti soggettivi coinvolti;
che l'art. 16 de quo ha delineato gli organismi di
conciliazione con riferimento a qualita' nell'ottica della mera
funzionalita' degli stessi, omettendo qualsiasi riferimento a criteri
di qualificazione tecnica o professionale;
che, in buona sostanza, in difetto di un'adeguata definizione
della figura del mediatore, le norme in discorso esse potrebbero
essere fonte di pregiudizi a danno dei privati, i quali in sede
giudiziale potrebbero usufruire di elementi di valutazione diversi da
quelli a loro offerti nella fase preliminare del procedimento di
mediazione;
che esse risultano inoltre in contrasto con l'art. 77 Cost.
posto che il legislatore delegante non ha formulato alcuna
indicazione circa l'obbligatorieta' del previo esperimento del
procedimento di mediazione;
che in particolare alcuni principi fissati dalla legge delega
- art. 60 legge n. 69/09 lett. c) e n) - c) disciplinare la
mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche
attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso
l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli
organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro»,
vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle
camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno
costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della
legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali
organismi nel medesimo Registro; n) prevedere il dovere dell'avvocato
di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della
possibilita' di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonche'
di ricorrere agli organismi di conciliazione; fanno escludere che
l'obbligatorieta' del procedimento di mediazione posa rientrare nella
discrezionalita' tipica della legislazione delegata quale attivita'
di attuazione e sviluppo della delega, nella debita considerazione
del contesto normativo comunitario di riferimento;
che si rende quindi necessaria la sospensione del giudizio e
la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione;