IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro
generale 10937 del 2010, proposto da: Organismo Unitario
dell'Avvocatura Italiana Oua, Maurizio De Tilla, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati, di Napoli, Francesco Caia, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati di Torre Annunziata, Gennaro Tornese,
Unione Regionale dei Consigli dell'Ordine degli Avvocati della
Campania, Franco Tortorano, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di
Lagonegro, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Larino, Marco
d'Errico, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Campobasso,
Demetrio Rivellino, Mario Pietrunti, Aiaf - Associazione Italiana
degli Avvocati per la Famiglia e per i minori, Filippo Pucino, Paola
Pucino, Angelo Pucino, Carmelo Maurizio Sergi, Federica Eminente,
Sabrina Sifo, Pompeo Salvatore Walter, Eugenio Bisceglia, Vitangelo
Iviongelli, Vincenzo Papaleo, Salvatore di Cristofalo, Giovanni
Zambelli, Giuseppe di Girolamo, Agostino Maione, Claudio Acampora,
Luigi Ernesto Zanoni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giorgio
Orsoni, Mariagrazia Romeo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso
lo studio dell'ultimo in Roma, v.le Parioli n. 180;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
E con l'intervento di
ad adiuvandum:
Associazione degli Avvocati Romani e Associazione Agire e
informare, rappresentate e difese dagli avv.ti Giampiero Amorelli e
Dorodea Ciano, presso lo studio dei quali elettivamente domiciliano
in Roma, via Guglielmo Pepe, n. 37;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Nino Scripelliti e Gaetano
Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Alessandro
Turco in Roma, largo dei Lombardi n. 4;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno,
rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Paolino, con il quale
elettivamente domicilia presso l'avv. Leopoldo Fiorentino, studio
Carlini, in Roma, p.za Cola di Rienzo, n. 92;
ad opponendum:
Associazione Avvocati per la mediazione, Lorenza Morello
Alberto Mascia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniela Bauduin e
Giorgio Prete, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Alberto Mascia in Roma, via Michele di Lancio n. 41;
Adr Center s.p.a., rappresentato e difeso dagli. avv.ti
Giuseppe De Palo, Rodolfo Cicchetti e Donatella Mangani, con
domicilio eletto presso lo studio legale associato Oikos in Roma, via
Luigi Rizzo n. 62;
Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili e Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti,
rappresentati e difesi dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con
domicilio eletto presso lo studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone n.
78;
Sul ricorso numero di registro generale 11235 del 2010, proposto
da: Unione Nazionale delle Camere Civili (Uncc), rappresentata e
difesa dagli avv.ti Francesco Storace e Antonio De Notaristefani Di
Vastogirardi, con domicilio detto presso lo studio del primo in Roma,
via Crescenzio n. 20;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
Per l'annullamento sia quanto al ricorso n. 10937 del 2010 che
quanto al ricorso n. 11235 del 2010: del decreto del Ministro della
giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo
economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258
del 4 novembre 2010, avente ad oggetto «Regolamento recante la
determinazione dei criteri e delle modalita' di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei
formatori per la mediazione, nonche' l'approvazione delle indennita'
spettanti agli organismi, ai sensi dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 28 del 2010», nonche' per la dichiarazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli
artt. 24, 76 e 77 e Cost.
Visto il ricorso n. 10937 del 2010;
Visto il ricorso n. 11235 del 2010;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia e del Ministero dello sviluppo economico in entrambi i
ricorsi;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Visti gli atti di intervento ad opponendum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 9 marzo 2011 il cons. Anna
Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo
verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei ricorsi in
trattazione (n. 10937 del 2010; n. 11235 del 2010), che risultano
connessi sotto il profilo oggettivo, nonche' parzialmente connessi
sotto il profilo soggettivo, stante l'identita' del provvedimento
impugnato e delle resistenti amministrazioni della Giustizia e dello
Sviluppo economico.
In particolare, con entrambi i gravami, interposti
rispettivamente con atti notificati nelle date del 22 e del 27
novembre 2010 e depositati nelle date del 7 e 13 dicembre 2010, si
introduce lo scrutinio di legittimita' del decreto 18 ottobre 2010,
n. 180 adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il
Ministro dello sviluppo economico, ovvero il regolamento che, in
forza della previsione di cui all'art. 16 del d. 1gs. 4 marzo 2010,
n. 28, «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e commerciali», reca la determinazione dei
criteri e delle modalita' di iscrizione e tenuta del registro degli
organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonche' l'approvazione delle indennita' spettanti ai
suddetti organismi.
I ricorrenti di entrambi i giudizi, nel prosieguo meglio
specificati, ne domandano l'annullamento in parte qua ritenendolo
lesivo degli interessi della categoria forense, nonche' illegittimo
perche' in contrasto con il precitato d.lgs. n. 28 del 2010, con la
relativa legge delega ed affetto da eccesso di potere sotto vari
profili.
Nei limiti di cui all'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, ovvero incidentalmente, lo scrutinio in
trattazione concerne in parte qua anche gli artt. 5 e 16 dello stesso
d.lgs. n. 28 del 2010, avverso i quali i ricorrenti di entrambi i
giudizi spiegano eccezione di incostituzionalita', per contrasto con
i precetti di cui agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.
Nello scenario investito dal gravame si innesta anche la
direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio dell'Unione europea, che ha disciplinato alcuni aspetti
della mediazione in materia civile e commerciale.
Ancorche', infatti, la precitata legge delega n. 69 del 2009 non
menzioni specificamente la direttiva n. 2008/52/CE, l'ambito oggetto
di regolazione comunitaria e' pressoche' coincidente con quello
disciplinato dalle richiamate norme legislative nazionali ed attuato
con il decreto impugnato, ed il comma 2 nonche' il terzo criterio e
principio direttivo della legge delega in parola (art. 60, l. n. 69
del 2009) prescrivono al legislatore delegato di disciplinare la
mediazione nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria.
Tant'e' che la direttiva n. 2008/52/CE e' stata richiamata
espressamente nel preambolo del decreto delegato 28/2010.
2. Prima di dare ingresso alla disamina delle questioni
introdotte dai ricorrenti, e, segnatamente, delle questioni di
legittimita' costituzionale - alcune delle quali ad avviso della
Sezione risultano, rilevanti ai fini del decidere e non
manifestamente infondate - occorre prioritariamente affrontare,
com'e' d'uopo, le questioni di carattere pregiudiziale.
2.1. In detto ambito, in riferimento al ricorso n. 10937 del
2010, viene in immediata evidenza l'eccezione di difetto di
legittimazione attiva sollevata dai resistenti Ministero della
giustizia e Ministero per lo sviluppo economico nei confronti del
ricorrente Organismo Unitario dell'Avvocatura Italiana - O.U.A.,
ritenuto privo della rappresentanza istituzionale degli interessi
della categoria degli avvocati, che il ricorso assume lesi.
Si osserva, al riguardo, che il gravame in parola risulta
proposto, oltre che da O.U.A., da ordini esponenziali della categoria
forense e da singoli avvocati ad essi iscritti.
I primi sono pacificamente legittimati a difendere in sede
giurisdizionale gli interessi della categoria nel suo complesso, di
cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti
di violazione di norme poste a tutela della professione, ma anche
ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque, come nella
fattispecie, il conseguimento di vantaggi giuridicamente riferibili
alla sfera della categoria stessa (tra altre, C. Stato, V, 10
novembre 2010, n. 8006; VI, 14 giugno 2004, n. 3874; V, 7 marzo 2001,
n. 1339; Tar Lazio, Roma, I, 16 maggio 2005, n. 3770). I secondi sono
legittimati a difendere i propri interessi legittimi.
Ne deriva che l'eccezione, come, del resto; sembrano essere ben
consapevoli gli stessi eccepenti e' suscettibile, al piu', in caso di
accoglimento, di condurre all'estromissione dal giudizio n. 10937 del
2010 dell'O.U.A., e giammai di paralizzare l'esame di merito delle
doglianze introdotte con il ricorso - e, indi, massimamente, di
quelle attinenti alla verifica di costituzionalita' - in relazione
alle quali permarrebbe, comunque, l'interesse ad agire degli altri
ricorrenti.
Di talche' l'esame della questione attinente alla legittimazione
ad agire di O.U.A., anche alla luce delle argomentazioni difensive
sul punto svolte dall'Organismo [che, pur non obliando che la Corte
costituzionale ha escluso la legittimazione di O.U.A. a rappresentare
e tutelare gli interessi giuridici appartenenti alla classe forense
nelle sue vesti istituzionalizzate (sentenza 21 novembre 2006, n.
390), ha invocato il ruolo di organo titolare della rappresentanza
politica dell'Avvocatura italiana conferitogli dall'art. 6 dello
Statuto, e si e' appellato all'evoluzione interpretativa-ampliativa
della nozione di legittimazione attiva nel processo amministrativo],
non si configura come pregiudiziale rispetto alla presente ordinanza,
e, puo', pertanto, essere senz'altro rinviato all'atto del
pronunciamento definitivo sul gravame stesso.
2.2. Anche nel ricorso n. 11235 del 2010 i resistenti Ministero
della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico hanno spiegato
eccezione di difetto di legittimazione attiva nei confronti
dell'unico ricorrente, Unione Nazionale delle Camere Civili - UNCC,
sostenendo che la rappresentanza istituzionale dei professionisti del
settore che occupa appartiene esclusivamente al Consiglio dell'Ordine
e al Consiglio Nazionale Forense.
L'eccezione deve essere respinta.
E' principio giurisprudenziale pacifico che un'associazione
professionale, se e in quanto ne sia comprovato un apprezzabile grado
di rappresentativita', puo' essere legittimata ad impugnare
provvedimenti lesivi, oltre che di interessi propri, di interessi
collettivi della categoria, non anche di singole posizioni giuridiche
degli associati (C. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5498; Tar Lazio,
Roma, I, 5 dicembre 2008, n. 11015).
Nella fattispecie, alla luce dello statuto dell'UNCC, la
ricorrente risulta essere associazione non riconosciuta costituita
tra associazioni di avvocati civilisti, avente scopo, tra altri, di
promuovere iniziative dirette a conseguire un miglior funzionamento
della giustizia, con particolare riguardo a quella civile (art. 2,
lett. a) e di rappresentare a livello nazionale le istanze degli
avvocati civilisti e degli iscritti alle Camere Civili aderenti
all'Unione, nei rapporti con gli organi istituzionali
dell'Avvocatura, i rappresentanti dei pubblici poteri, l'Ordine
Giudiziario, le altre Associazioni forensi (art. 2, lett. g), senza
che lo statuto stesso preveda una qualche limitazione dei mezzi
mediante i quali realizzare i detti scopi.
Riferisce, inoltre, la ricorrente, senza essere smentita dalle
eccepenti, di contare circa settemila iscritti sull'intero territorio
nazionale, e di essere stata riconosciuta dal Congresso Nazionale
Forense tra le associazioni maggiormente rappresentative
dell'Avvocatura nel suo complesso.
2.3. Nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, l'interveniente
ad opponendum Associazione Avvocati per la mediazione afferma che il
ricorso stesso e' inammissibile per, mancanza di interesse ad agire,
non concretando l'atto impugnato, avente natura regolamentare, una
diretta ed immediata lesione in capo ai ricorrenti.
L'eccezione va immediatamente apprezzata.
Infatti, se, per un verso, puo' fondatamente dubitarsi che gli
interventori in un giudizio amministrativo possano formulare autonomi
mezzi di gravame, sia che intervengano ad adiuvandum sia che
intervengano ad opponendum, traducendosi, in questo ultimo caso, gli
stessi motivi in una sorta di ricorso «incidentale» per conto
dell'autorita'. che ha emanato l'atto impugnato (Tar Campania,
Napoli, 10 agosto 1987, n. 175), per altro verso la questione
proposta afferisce alla verifica della sussistenza delle condizioni
della interposta azione impugnatoria, ed e' pertanto rilevabile
d'ufficio.
Nel merito, essa e' pero' da respingere.
E' vero che, secondo un principio consolidato in giurisprudenza
amministrativa, le norme regolamentari, categoria cui e'
pacificamente ascrivibile l'impugnato decreto n. 180 del 2010, vanno
impugnate unitamente all'atto applicativo, che rende concreta la
lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari.
Ma la descritta regola e' diretta conseguenza della natura,
solitamente generale ed astratta, delle previsioni di fonte
regolamentare, sicche' trova eccezione per i provvedimenti che, sia
pur di natura regolamentare, presentano un carattere specifico e
concreto, e sono idonei ad incidere direttamente nella sfera
giuridica degli interessati: in tal caso sorge l'onere di immediata
impugnazione, a decorrere dalla pubblicazione nelle forme previste
dalla legge (C. Stato, V, 19 novembre 2009; IV, 17 aprile 2002, n.
2032).
Siffatta ultima evenienza si apprezza nella fattispecie, in cui
il regolamento impugnato regola puntualmente e compiutamente
l'iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, con criteri
che svelano un immediato e certo effetto precettivo ovvero con
formativo in relazione alla posizione della platea dei soggetti
interessati all'iscrizione.
Risulta, pertanto, pienamente ammissibile la domanda diretta ed
autonoma di verifica giudiziale della conformita' a legge dell'atto
che li contiene, che risulta preordinata all'utilita' consistente
nell'evitarne l'efficacia cogente per ogni avente causa, in
osservanza del termine decadenziale decorrente dalla sua
pubblicazione, senza, cioe', che sia necessario rimandarne
l'impugnazione al momento successivo dell'adozione dei conseguenti
provvedimenti applicativi o esecutivi, che, del resto, non potrebbero
che esplicare effetti meramente consequenziali rispetto all'atto
stesso, che funge loro da indeclinabile presupposto.
2.4. Va ancora riferito che nel ricorso n. 109.37 del 2010 hanno
spiegato intervento volontario adesivo alle domande ricorsuali
l'Associazione degli Avvocati Romani, l'Associazione Agire e
informare, il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno.
Hanno, invece, spiegato intervento volontario ad opponendum,
oltre alla gia' citata Associazione Avvocati per la mediazione, anche
l'Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili, l'Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti e
l'Organismo di mediazione ADR Center s.p.a.
Con riferimento alla posizione di tutti i nominati intervenienti,
va preliminarmente ribadito, in forza delle argomentazioni di cui ai
punti che precedono, che il ricorso in parola risulta ritualmente
interposto da soggetti legittimati ad agire e che il provvedimento di
cui si domanda l'annullamento si configura come direttamente
impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.
Va ulteriormente osservato che le amministrazioni che hanno
adottato l'atto impugnato (Giustizia e Sviluppo economico), parti
necessarie della controversia, sono state regolarmente evocate in
giudizio, nel quale si sono costituite in resistenza.
Tanto premesso, il Collegio ritiene, anche qui, che puo' essere
rimandato all'atto della definizione del gravame l'approfondimento
delle articolate questioni (di cui alcune sollevate, con eccezioni
incrociate, dalle parti costituite) che non si rivelano direttamente
ovvero immediatamente incidenti sullo scrutinio di non manifesta
infondatezza delle spiegate eccezioni di costituzionalita'.
In detta sede, si avra', indi, cura di delineare puntualmente i
soggetti nei confronti dei quali la sentenza di merito deve e puo'
essere resa, previa disamina della sussistenza delle condizioni
legittimanti gli interventi volontari nel giudizio amministrativo.
Non appare, comunque, sin d'ora superfluo rammentare che tali
condizioni consistono, per gli interventori ad adiuvandum, nella
carenza di una posizione sostanziale di interesse legittimo, cui
conseguirebbe, anziche' la assunta posizione adesiva, la proposizione
di autonomo ricorso nei prescritti termini di decadenza (C. Stato,
VI, 6 settembre 2010, n. 6483), e, per gli interventori ad
opponendum, nella titolarita' di un interesse contrario a quello
azionato dai deducenti, il quale potrebbe subire pregiudizio
dall'annullamento dell'atto impugnato (Tar Lazio, Roma, I, 4 giugno
2007, n. 5149).
3. A questo punto deve necessariamente essere svolta, ancorche'
sinteticamente, l'illustrazione del quadro normativo della
controversia, per quanto qui di interesse.
4. In forza dell'invito formulato agli Stati membri dal Consiglio
europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle
conclusioni adottate dal Consiglio nel maggio 2000 sui metodi
alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e
commerciale, nonche' del Libro verde presentato dalla Commissione
nell'aprile del 2002, relativo ai modi alternativi di risoluzione
delle controversie, nelle predette materie, la direttiva 21 maggio
2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell'Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione
in materia civile e commerciale.
Come sempre in tema di diritto comunitario, i «considerando»
della direttiva delineano la generale impostazione conferita
all'oggetto della regolazione, sia quanto alle finalita', sia quanto
alle caratteristiche.
La direttiva chiarisce innanzitutto che l'obiettivo di garantire
un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale,
e, segnatamente, la disponibilita' del servizio di mediazione, nel
contesto della politica dell'Unione europea volta a istituire uno
spazio di liberta', sicurezza e giustizia, e' un importante
contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto
considerando).
Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione
e', infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e
rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poiche' le
relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti,
e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilita'
di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare piu'
facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti,
benefici che diventano anche piu' evidenti nelle questioni di portata
transfrontaliera.
La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per
rendere certo il relativo contesto giuridico (scalino considerando).
Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la
direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai
«procedimenti di mediazione interni» (ottavo considerando).
In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe
applicarsi: «ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la
facolta' di decidere da sole in base alla pertinente legge
applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti
in materia di diritti di famiglia e del lavoro» (decimo
considerando); «alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di
natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un
organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l'arbitrato e la
valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od
organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa
legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia»
(undicesimo considerando).
Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in
evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e
giudice (dodicesimo considerando), la possibilita' di rendere il
ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o
sanzioni, purche' non venga impedita alle parti «di esercitare il
loro diritto di accesso al sistema giudiziario» (quattordicesimo
considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell'incoraggiare
la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di
decadenza, «di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere
all'arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione»
(ventiquattresimo considerando), la fissazione di termine al processo
di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza del
relativo procedimento, anche in relazione all'eventuale successivo
procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo considerando),
l'esecutivita' dell'accordo scritto raggiunto, fatta salva l'ipotesi
di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale ovvero quella che
l'obbligo contemplato nell'accordo non possa essere per sua natura
reso esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini erariali, la
tendenziale neutralita' finanziaria in relazione agli stati membri
della mediazione, che puo' includere «il ricorso a soluzioni basate
sul mercato» (diciassettesimo considerando).
Viene inoltre in rilievo l'assistenza dei mediatore (decimo
considerando), la sua formazione e l'introduzione di efficaci
meccanismi di controllo della qualita' della fornitura del servizio
(sedicesimo considerando), la flessibilita' del procedimento di
mediazione e l'autonomia delle parti, nonche' l'efficacia
l'imparzialita' e la competenza della mediazione (diciassettesimo
considerando).
4.1) La direttiva 2008/52/CE regola indi la materia con 14
articoli.
In particolare:
l'art. 1 enuncia l'obiettivo della regolazione («..
facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie
e di promuovere la composizione amichevole delle medesime
incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata
relazione tra mediazione e procedimento giudiziario») e ne delinea il
campo di applicazione [«...controversie transfrontaliere, in materia
civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non
riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non
si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e
amministrativa ne' alla responsabilita' dello Stato per atti o
omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)];
l'art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per
mediazione, al di la' della denominazione, si intende un procedimento
strutturato ove «...due o piu' parti di una controversia tentano esse
stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla
risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore. Tale
procedimento puo' essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato
da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato
membro»;
lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende
«...qualunque terzo cui e' chiesto di condurre la mediazione in modo
efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominane
o dalla professione di questo terza nello Stato membro
interessato...» (lett. b), che comunque incoraggia «...la formazione
iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la l
mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente
in relazione alle parti» (par. 2);
l'art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando
l'intendimento gia' anticipato dal preambolo, prevede che «L'organo
giurisdizionale investito di una causa puo', se lo ritiene
appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare
le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la
controversia...» e che «La presente direttiva lascia impregiudicata
la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione
obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che
dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purche' le legislazione
non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al
sistema giudiziario»;
l'art. 6 delinea la esecutivita' degli accordi risultanti
dalla mediazione, che e', peraltro, esclusa laddove «...il contenuto
dell'accordo e' contrario alla legge dello Stato membro in cui viene
presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne
prevede l'esecutivita'»;
l'art. 8 dispone che «Gli Stati membri provvedono affinche'
alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una
controversia non sia successivamente impedito di avviare un
procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale
controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione
siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza».
5. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata «Disposizioni per
lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche'
in materia di processo civile», e, segnatamente, con l'art. 60, il
legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o piu'
decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in
ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con
la normativa comunitaria e in conformita' ai principi e criteri
direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).
Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell'odierno
contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere:
«a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili,
senza precludere l'accesso alla giustizia;
b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi
professionali e dipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del
servizio di conciliazione;
c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui
al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli
organismi di conciliazione...;
d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e
per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro
della giustizia;
e) prevedere la possibilita', per i consigli degli ordini
degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di
conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del
personale degli stessi consigli;
f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti
presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;
g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la
facolta' di istituire organismi di conciliazione presso i consigli
degli ordini professionali;
h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla
lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;
n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente,
prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilita' di
avvalersi dell'istituto della conciliazione nonche' di ricorrere agli
organismi di conciliazione;
p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il
processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto
in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa
escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha
rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso,
condannandolo-altresi', e nella stessa misura, al rimborso delle
spese sostenute dal soccombente... e, inoltre, che possa condannare
il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di
contributo unificato...;
q) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime
di incompatibilita' tale da garantire la neutralita', l'indipendenza
e /imparzialita' del conciliatore nello svolgimento delle sue
funzioni;
r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia
esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale».
6. La delega in parola e' stata esercitata con il d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28.
L'art. 2 del d.lgs. 28/2010 recita che «1. Chiunque puo' accedere
alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e
commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni
del presente decreto».
L'art. 4 chiarisce che «1. La domanda di mediazione ... e'
presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo ... 2.
L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni
della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato
e' tenuto a informare l'assistito della possibilita' di avvalersi del
procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle
agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa
altresi' l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento
di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda
giudiziale.».
E' bene a questo punto illustrare l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del
2010, che, in continuita' logica con l'ultima disposizione appena
richiamata, sancisce al comma 1 che «Chi intende esercitare in
giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti
di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da
responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o
con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e
finanziali, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di
mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n.
179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo
128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia
di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del
procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della
domanda giudiziale. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal
convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non
oltre la prima udienza».
Esclusa, ai sensi dell'ultimo periodo del ridetto comma 1
dell'art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli art. 37,
140 e 140-bis del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1
(nonche' il comma 2) non si applica:
«a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino
al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura
civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, temo comma, del codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale».
Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di
mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima
di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi
possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo,
art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell'accordo amichevole,
formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una
proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione
dell'accordo, non contrario all'ordine pubblico e a norme imperative,
previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato
raggiungimento dell'accordo, art. 11, comma 4], nonche' le spese
dell'eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione
nel quale non si e' raggiunto un accordo (art. 13), il capo ILI del
d.lgs. 28/2010 e' dedicato agli organismi di mediazione.
Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell'art. 16, comma
1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano
garanzie di serieta' ed efficienza, di organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione
nelle materie di cui all'art. 2.
Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate
sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della
giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con
il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennita'
loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).
Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza,
le autorita' vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).
Ai fini dell'iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16,
gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a
depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneita'
forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della
giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere
allegate le tabelle delle indennita' spettanti agli organismi
costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per
l'approvazione, a norma del successivo art. 17.
Invero, l'art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono
esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di
qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo e' esente
dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro
(altrimenti l'imposta e' dovuta per la parte eccedente), prevede al
comma 4 che con il decreto di cui all'art. 16, comma 2, sono
determinati:
a) l'ammontare minimo e massimo delle indennita' spettanti
agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalita' di
ripartizione tra le parti;
b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle
indennita' proposte dagli organismi costituiti da enti privati;
c) le maggiorazioni massime delle indennita' dovute, non
superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della
mediazione;
d) le riduzioni minime delle indennita' dovute nelle ipotesi
in cui la mediazione e' condizione di procedibilita' ai sensi
dell'articolo 5, comma 1».
La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al
comma 5, che dispone che, quando la mediazione e' condizione di
procedibilita' della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1,
all'organismo non e' dovuta alcuna indennita' dalla parte che si
trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello
Stato.
7. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della
giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha
adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle
modalita' di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di
mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonche'
l'approvazione delle indennita' spettanti agli organismi.
8. Come gia' sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 e'
l'atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l'annullamento in
parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.
8.1. Nell'ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed
altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati:
violazione di legge; violazione art. 16, d.lgs. 28/10; erronea
interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto;
illogicita'; arbitrarieta') racchiudono i tratti salienti
dell'interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di
rilevanza costituzionale.
Di essi si trattera' piu' diffusamente nell'immediato prosieguo.
Il terzo motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art.
16, d.lgs. 28/10; violazione art. 60, l. 69/09; erronea
interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere;
arbitrarieta'; illogicita'; sviamento) e' diretto avverso l'art. 4,
comma 4 del regolamento, che, nel subordinare l'iscrizione degli
organismi costituiti dai consigli dell'ordine degli avvocati nel
registro degli organismi di. mediazione alla presentazione di una
polizza assicurativa di importo non inferiore a € 500.000,00,
introduce, secondo i ricorrenti, una limitazione all'accesso
all'attivita' di mediazione di tipo economico e finanziario che e'
illegittima, in quanto non prevista ne' dalla legge delega 69/09 ne'
dal decreto delegato 28/10.
Con lo stesso terzo motivo i ricorrenti avversano anche la
disposizione transitoria di cui all'art. 20 del regolamento, che
consente l'iscrizione di diritto nel registro degli organismi di
mediazione degli organismi gia' iscritti nel registro di cui al
decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222,
rappresentando che tale previsione risulta del tutto arbitraria,
tenendo conto sia dell'art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010,
che aveva previsto l'operativita' di detti organismi solo ano al
momento dell'entrata in vigore del regolamento, sia dell'art. 60,
comma 3, lett. e) ed f) n. 69 del 2009, che collega piuttosto
l'immediata operativita' dei procedimenti di mediazione
all'iscrizione di diritto nel relativo registro dei soli organismi
eventualmente costituiti dai consigli dell'ordine presso i tribunali.
Con il quarto motivo di ricorso (violazione di legge; violazione
art. 17, d.lgs. 28/10; erronea interpretazione; difetto di
presupposto; eccesso di potere; sviamento) i ricorrenti lamentano che
l'art. 16 del regolamento, disattendendo l'art. 17 del d.lgs.
28/2010: a) non prevede la determinazione dell'importo minimo delle
indennita' spettanti agli organismi di mediazione in relazione al
primo scaglione e non individua il criterio di calcolo e le modalita'
di ripartizione tra le parti; b) non appronta i criteri per
l'approvazione delle tabelle delle indennita' proposte dagli
organismi costituiti dagli enti privati; c) non indica le
maggiorazioni massime delle indennita' dovute; d) non prevede la
riduzione minima dell'indennita' nell'ipotesi in cui la mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
8.2. Come si desume da quanto appena riferito, mentre la disamina
della fondatezza delle doglianze di cui al terzo e quarto motivo di
ricorso non investe l'apprezzamento di questioni di legittimita'
costituzionale, e puo' essere rimandata all'atto della definizione
del gravame, analoga condizione non si ravvisa per le due prime
doglianze, che vanno, pertanto, illustrate in dettaglio.
8.3. Mediante le censure dedotte al primo ed al secondo motivo
del gravame n. 10937 del 2010 i ricorrenti lamentano che il decreto
180/2010 non reca alcun criterio volto a individuare e a selezionare
gli organismi di mediazione in ragione dell'attivita' squisitamente
giuridica che essi andranno ad effettuare, e che e' richiesto sia
dalla normativa comunitaria [laddove dispone che la mediazione «sia
gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione
alle parti» (art. 4 direttiva 2008/52/CE)], sia dalla legge delega
[art. 60, lett. b), l. n. 69 del 2009: «prevedere che la mediazione
sia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente
destinati all'erogazione del servizio di conciliazione»].
A sostegno della censura, viene ulteriormente osservato che
l'art. 4 del regolamento n. 180 del 2010, nel disciplinare
l'iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione, che possono
essere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita
a prevedere, al comma 2, una serie di parametri di tipo
amministrativo-economico-finanziario (tra cui la capacita'
finanziaria e organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, la
trasparenza amministrativa e contabile), poi a prescrivere, al comma
3, una verificazione di tipo «aggiuntivo» sui requisiti di
qualificazione dei mediatori, che viene demandata al responsabile del
procedimento («Il responsabile verifica altresi' i requisiti di
qualificazione dei mediatori»), senza essere in alcun modo correlata
con le competenze giuridiche oggettivamente richieste dall'attivita'
di mediazione.
A tale ultimo riguardo, i ricorrenti O.U.A. ed altri escludono
che il criterio selettivo di cui lamentano la carenza possa essere
costituito dalla previsione di cui all'art. 4, comma 3, del
regolamento impugnato, che prevede, alla lett. a), che il mediatore
deve essere in possesso di «un titolo di studio non inferiore al
diploma di laurea universitaria triennale» ovvero, in alternativa,
essere iscritto «ad un ordine o collegio professionale» e, alla lett.
b), che il mediatore abbia «una specifica formazione e... uno
specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di
formazione» regolati al successivo art. 18.
Cio' in quanto, secondo i ricorrenti, tutti tali elementi,
essendo sprovvisti dell'indicazione di una specifica
professionalita', delineano un'area generica, attinente al solo
ambito della formazione culturale, e che risulta, pertanto, priva di
quegli agganci ad una precipua qualificazione e perizia nell'ambito
giuridico e processuale - senza la quale l'attivita' formativa
specifica prevista, peraltro esigua, non puo' raggiungere utili scopi
- che essi ritengono invece necessaria in ragione della tipologia
della prestazione che deve essere resa. E cio' soprattutto
considerando che, alla luce dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
per le materie ivi previste, l'esperimento del procedimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale,
ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale
funzione stragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche.
L'assunto secondo il quale il procedimento di mediazione non puo'
che essere gestito con l'ausilio dei soggetti svolgenti la
professione legale viene dai ricorrenti affidata anche alla
considerazione che:
il procedimento di mediazione non positivamente concluso
incide sulle spese del successivo giudizio [art. 13, d.lgs. 28/10;
art. 60, lett. p), l. 69/09];
il verbale dell'accordo conclusivo del procedimento di
mediazione, non contrario all'ordine pubblico o a norme imperative,
nonche' sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titolo esecutivo
per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e
per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs. 28/10);
l'avvocato ha l'obbligo di informare il proprio assistito,
all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilita' di
avvalersi della mediazione [art. 4, comma 3, d.lgs. 28/10; art. 60,
lett. n), l. 69/09], nonostante lo svolgimento della relativa
attivita' sia, poi, demandato ad altre categorie professionali.
Proseguendo nel descritto ambito argomentativo, i ricorrenti
pervengono, infine, alla conclusione che l'intero corpo sistematico
delle fonti di disciplina del procedimento di mediazione faccia
emergere evidenti profili di contraddittorieta', ed, in particolare,
che la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della
competenza degli organismi di mediazione ponga il regolamento
impugnato in palese contrasto non tanto con l'art. 16 del d.lgs.
28/2010, ma piuttosto con i principi generali e l'insieme delle
disposizioni dell'intero impianto legislativo considerato.
8.4. Sempre nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i
ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/2010 non
sfuggirebbero a censure di legittimita' costituzionale, in
riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.
In particolare:
a) l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che
l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di
procedibilita', rilevabile anche d'ufficio, della domanda giudiziale
in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio,
diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilita'
medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari),
precluderebbe l'accesso diretto alla giustizia, disattendendo
espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n.
69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di
cui alla lett. a), che lo tutela specificamente;
b) l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri
di selezione degli organismi abilitati alla mediazione esclusivamente
la «serieta' ed efficienza», liberalizzerebbe il settore,
contravvenendo sia all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia alla
citata legge di delega, lett. b), che fanno riferimento,
rispettivamente, ai criteri della competenza e della
professionalita'.
8.5. Passando all'illustrazione del ricorso n. 11235 del 2010, si
rileva che esso consta di tre censure.
Con la prima (illegittimita' derivata dalla illegittimita'
costituzionale degli artt. 5 e 17 del d.lgs. 28/2010 in relazione
agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente UNCC
sostiene che il legislatore-delegato e' incorso in eccesso di delega
laddove ha introdotto l'obbligatorieta' della mediazione e
l'improcedibilita' del giudizio interposto senza il previo
esperimento della mediazione, entrambi non previsti dalla legge
delega.
Con la seconda (illegittimita' derivata dalla illegittimita'
costituzionale dell'art. 8 del d.lgs. 28/2010 in relazione agli artt.
24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente sostiene che, poiche'
nella logica del decreto delegato, le scelte che la parte e' chiamata
ad effettuare nel procedimento di mediazione sono suscettibili di
condizionare l'esito del successivo processo, per un verso la mancata
previsione nel procedimento stesso della obbligatorieta'
dell'assistenza del difensore viola l'art. 24 della Costituzione
(nonche' favorisce le classi piu' abbienti, facoltizzate ad
avvalersene), per altro verso l'introduzione della possibilita' di
acquisire elementi di prova in assenza di difesa tecnica, non
prevista dalla legge delega, concreta eccesso di delega ex art. 76
Cost.
Con il terzo motivo di gravame [violazione dell'art. 60, comma
III, lett. b) della l. n. 69 del 2009 e dell'art. 16 del d.lgs.
20/2010 - eccesso di potere per irragionevolezza - illegittimita'
derivata dalla illegittimita' costituzionale dell'art. 16 del d.lgs.
28/2010 in relazione agli artt. 76 e 77 della Costituzione] la
ricorrente lamenta che, laddove la legge delega pone il requisito
dell'indipendenza sia in capo agli organismi di mediazione sia in
capo ai singoli mediatori, l'art. 4 del decreto impugnato assicura
tale indipendenza in misura molto minore, riferendola esclusivamente
«allo svolgimento del servizio di mediazione».
9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di
costituzionalita' relative alla mancata previsione nel procedimento
di mediazione della obbligatorieta' dell'assistenza del difensore
nonche' alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di
mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente
nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del
presente giudizio. La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento
diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento
impugnato avanzata innanzi a questa sede; la seconda in quanto
afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimita' dell'art. 4
del regolamento stesso.
10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di
costituzionalita' sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini
della decisione del gravame e non si profilano manifestamente
infondate.
Esse investono, precisamente:
l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilita' deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal
giudice, non oltre la prima udienza);
l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone
che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della
parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti
pubblici e privati, che diano garanzie di serieta' ed efficienza.
11. Va, quindi, ora immediatamente affrontato il profilo della
rilevanza ai fini della decisione della presente controversia delle
questioni di cui al precedente punto 10.
Punto centrale della stessa, nonche' qualificante espressione
dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio, alla luce della prima
e dalla seconda doglianza di cui al ricorso n. 10937 del 2010, e' la
dedotta omissione, da parte dell'art. 4 dell'impugnato regolamento
180/2010, di criteri, volti a delineare i requisiti attinenti alla
specifica professionalita' giuridico-processuale del mediatore.
L'illegittimita' di siffatta omissione, precisano i ricorrenti,
non si apprezza che in relazione alle previsioni contenute nell'art.
4 della direttiva 2008/52/CE e nell'art. 60 della l. n. 69 del 2009,
che appunto prevedono, rispettivamente, che la mediazione debba
essere svolta con competenza e professionalita'.
Cio' in quanto l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, di cui il
regolamento costituisce attuazione, e in relazione al quale i
ricorrenti introducono il sospetto di incostituzionalita', ha obliato
la valenza di detti requisiti (si ripete, competenza e
professionalita'), sostituendoli con altri (serieta' ed efficienza),
che il regolamento impugnato ha fatto propri, ma che non soddisfano,
pero', secondo i ricorrenti, le esigenze considerate dal legislatore
comunitario e da quello nazionale delegante.
Tali ultime esigenze i ricorrenti ritengono, invece,
insopprimibili, soprattutto osservando che, per un vasto ventaglio di
materie, l'art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010, pure dai ricorrenti
sospettato di incostituzionalita', rende l'esperimento della
mediazione condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
E allora, per effettuare in questa sede autonomamente e
compiutamente la disamina della eventuale fondatezza di un siffatto
impianto argomentativo - prescindendo, cioe', dalle questioni di
costituzionalita' - il Collegio dovrebbe sottoporre l'art. 60 della
l. n. 69 del 2009 e l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010 ad una
interpretazione costituzionalmente orientata, che tenga conto della
necessita' di una stretta continuita' e coerenza delle disposizioni,
tra di esse ed in relazione all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE.
Cio' al fine di risolvere ermeneuticamente il problema
consistente nella non sovrapponibilita' dei concetti di «competenza»,
«professionalita'», nonche' «serieta' ed efficienza»,
alternativamente utilizzati dalle fonti regolatrici della materia
(rispettivamente, direttiva, legge delega e decreto delegato),
individuando, anche alla luce degli scopi e dei principi fondanti che
esse assumono, il parametro normativo specifico in relazione al quale
apprezzare se la disposizione regolamentare impugnata (art. 4)
presenti le caratteristiche della completezza e della congruenza.
In tal modo, non solo non si porrebbe la necessita' di scrutinare
in via incidentale l'art. 16 del d.lgs. 28/2010, ma anche l'art. 5
dello stesso d.lgs. 28/2010 rimarrebbe sullo sfondo della
controversia, senza essere direttamente investito dalla sua
definizione.
Ma il Collegio ritiene che una siffatta impostazione non sia
oggettivamente perseguibile.
Cio' in quanto essa non esaurirebbe che in una misura molto
limitata l'ambito delle questioni sottoposte a giudizio, lasciando,
in particolare, aperto l'interrogativo di quale sia il ruolo che
l'ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare
alla mediazione.
Laddove, invece, e' proprio la puntuale individuazione di tale
ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale all'apprezzamento
dei requisiti che, in via attuativa-amministrativa, e' legittimo
richiedere al mediatore ovvero da cui e' legittimamente consentito
prescindere.
E' infatti intuitivo, anche sotto il profilo del grado di
affidamento da ingenerarsi verso l'esterno in relazione alla figura
del mediatore, e che si riflette nella professionalita' che in capo
al medesimo l'amministrazione e' tenuta a verificare, che:
una cosa e' la costruzione della mediazione come strumento
cui lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e
preventivamente rimandi per l'esercizio del diritto di difesa in
giudizio;
altra cosa e' la costruzione della mediazione come strumento
generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o
favorisca l'utilizzo, lasciando purtuttavia impregiudicata la
liberta' nell'apprezzamento dell'interesse del privato ad adirla ed a
sopportarne i relativi effetti e costi.
In altre parole, non pare potersi porre fondatamente in dubbio
che la disamina rimessa a questa sede in ordine alla valutazione
della fondatezza delle descritte doglianze, in relazione alle norme
del regolamento n. 180 del 2010 interessate dalla domanda demolitoria
nei sensi sopra precisati, non possa prescindere dall'accertamento
della correttezza, in raffronto ai criteri della legge delega ed ai
precetti costituzionali, e tenuto conto delle disposizioni
comunitarie, delle scelte operate dal legislatore delegato laddove:
all'art. 16, ha conformato gli organismi di conciliazione a
parametri, o meglio a qualita', che attengono esclusivamente ed
essenzialmente all'aspetto della funzionalita' generica, e che, per
contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni, tipologici
tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero
strutturale;
al contempo, all'art. 5, ha configurato, per le materie ivi
previste, l'attivita' da questi posta in essere come insopprimibile
fase preprocessuale, cui altre norme del decreto assicurano effetti
rinforzati, ed, in quanto tale, suscettibile, in ogni suo possibile
sviluppo, o di conformare definitivamente i diritti soggettivi da
esso coinvolti, o di incidervi, comunque, anche laddove ne residui la
giustiziabilita' nelle sedi istituzionali e si intenda adire la
tutela giudiziale.
E cio' anche tenendo particolarmente conto, sotto un profilo piu'
generale, del fatto che nel decreto legislativo n. 28 del 2010 si
rinvengono, come al Collegio sembra palese, elementi che fanno
emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili
e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma
biunivocamente, mirano, con forza cogente, l'una, alla
de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile
e commerciale nelle materie stesse, e, l'altra, alla enfatizzazione
di un procedimento para-volontario di componimento delle controversie
nelle materie stesse, che, pero', per come strutturate, non risultano
omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.
Che consiste nel disporre che l'atto che conclude la mediazione,
sottoposto ad omologazione, possa acquistare efficacia di titolo
esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs.
28/10) - rientrando, cosi', a pieno titolo tra gli atti aventi gli
stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali -
laddove, nel corso della mediazione, ed ai sensi decreto legislativo
stesso, il profilo della competenza tecnica del mediatore sbiadisce,
e, vieppiu', anche il diritto positivo viene in evidenza solo sullo
sfondo, come cornice esterna ovvero come generale limite alla
convenibilita' delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto
di omologare accordi contrari all'ordine pubblico o a norme
imperative, art. 12 del d.lgs. n. 28 del 2010).
E allora, per assicurare la certezza della fattibilita' del
descritto meccanismo, al fine di escludere che lo stesso ridondi in
danno del diritto di difesa in giudizio garantito dall'art. 24 Cost.,
risulta insopprimibile la necessita' che l'interpretazione dell'art.
16 del d.lgs. 28/2010 [propedeutica alla disamina della impugnata
disposizione regolamentare dell'art. 4)] sia correlata con quanto
previsto dall'art. 5 dello stesso decreto (entrambi nelle parti
precisate al punto 9), il cui combinato disposto costituisce il vero
perno della regolazione delegata.
Tale ultima norma, pero', per le ragioni che si passa ad
illustrare, non risulta al Collegio trovare una rispondenza nella
legge delega, con conseguente violazione dell'art. 77 Cost.
12. Nell'illustrare il complessivo quadro normativo della
fattispecie, si e' dato conto che la direttiva 21 maggio 2008, n.
2008/52/CE e' chiara nell'affermare, all'ottavo considerando ed
all'art. 1, che il campo privilegiato di applicazione delle
disposizioni comunitarie sulla mediazione in materia civile e
commerciale e' rappresentato dalle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di stenderla ai
«procedimenti di mediazione interni».
L'intento della direttiva sul punto e' chiaro.
La immediata disponibilita' nell'ambito dell'Unione europea del
servizio di mediazione in relazione alle controversie
transfrontaliere nelle materie civili e commerciali risponde,
infatti, con efficacia apprezzabile a prima vista, alla necessita' di
superare le problematiche solitamente e squisitamente proprie di tali
tipologie di controversie, quali l'individuazione dell'ordinamento
statale applicabile e del giudice competente, contribuendo, cosi, ad
una soluzione rapida ed efficace delle ragioni del contendere, che
altrettanto indubitabilmente manifesta il ruolo di elemento
necessario al corretto funzionamento del mercato interno, anche
tenuto conto che la materia degli scambi commerciali non e'
ontologicamente estranea alla composizione amichevole delle
controversie.
Al contempo, il legislatore comunitario esprime evidentemente
l'avviso che nulla osta a che la mediazione, quale strumento
tendenzialmente generale di risoluzione delle controversie, sia
valorizzata dalle singole legislazioni nazionali, mediante
l'esercizio di un'opzione estensiva dell'istituto, come delineato nei
tratti salienti dalla direttiva, che ne comporti l'applicazione anche
a quelle che esulano dal campo dei rapporti transfrontalieri, e che
ricadono interamente nell'ambito degli ordinamenti interni degli
Stati membri.
Secondo le attribuzioni proprie dell'ordinamento nazionale
vigente, l'eventuale adesione, di carattere pacificamente
discrezionale, a siffatta ipotesi ampliativa, e, conseguentemente, la
competenza ad esercitare opzione nei detti sensi, non puo' che essere
individuata che in capo alla fonte normativa primaria [art. 111
Cost.; art. 117, lett. l) ed m) Cost.].
E cio' anche perche', come meglio in seguito, essa non esaurisce
le scelte da compiersi, ma costituisce il presupposto da cui
scaturisce la necessita' di operare altre scelte, che ineriscono, se
cosi' si puo' dire, ai massimi livelli del sistema nazionale della
«giustizia» in materia civile.
Si pone, indi, la necessita' di verificare se le scelte
effettuate dal legislatore delegato, con specifico riferimento alle
prime tre disposizioni dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, possano essere
ascritte, nelle parti fondanti, all'art. 60 della piu' volte
richiamata l. n. 69 del 2009.
E' il caso di chiarire che ad analoga necessita' condurrebbe
anche l'eventualita' che l'art. 60 della l. n. 69 del 2009, oltre a
porsi in continuita' con la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE -
come sembra al Collegio palese ancorche' la stessa non venga
richiamata nel testo dell'articolo, che rimanda pero' al «rispetto»
ed alla «coerenza» con la normativa comunitaria [comma 2 e comma 3,
lett. c)], e come e' in effetti sembrato palese anche al legislatore
delegato, che l'ha citata nel preambolo - esprima anche l'ulteriore
ed autonomo intendimento del legislatore di approntare soluzioni
volte a fronteggiare le note problematiche connesse nel nostro
ordinamento al processo civile.
In tale ultimo senso sembrano, per vero, militare sia
l'inserimento dell'art. 60 non nella legge comunitaria annuale bensi'
in un corpus normativo per «lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo
civile», sia la dizione utilizzata dal comma 2 dello stesso articolo,
che qualifica la delega conferita al Governo ai sensi del comma 1 che
lo precede (»in materia di mediazione e di conciliazione in ambito
civile e commerciale») quale «riforma».
Infatti, quand'anche ci si trovasse di fronte ad una autonoma
«riforma» di carattere ordinamentale, meramente occasionata
dall'obbligo di recepire la direttiva n. 2008/52/CE, da cui mutua il
contenuto essenziale, ma senza che l'intento recettivo esaurisca le
intenzioni del legislatore, a maggior ragione si imporrebbe
l'indagine sull'oggetto che costituisce il reale ambito della delega,
che non potrebbe essere sic et simpliciter derivato dalle
disposizioni comunitarie in corso di recepimento.
13. Ma il Collegio non rinviene nella legge delega alcun elemento
che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse
effettuata nei sensi prescelti dalle prime tre previsioni dell'art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010.
E cio' per le ragioni che si passa ad illustrare.
13.1. Va subito chiarito che, laddove indubitabilmente e'
ascrivibile al piu' volte nominato art. 60 della l. 60/09 la scelta
di ampliare il ricorso alla mediazione nelle controversie interne in
ambito civile e commerciale, nessuno dei criteri e principi direttivi
previsti e nessuna altra disposizione dell'articolo espressamente
assume l'intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale o
configura l'istituto della mediazione quale fase pre-processuale
obbligatoria.
Ne' detto tema puo' ritenersi rientrante nell'ambito di liberta',
ovvero nell'area di discrezionalita' commessa alla legislazione
delegata, esso non costituendo, per quanto sopra riferito e per
quanto in seguito, ne' un mero sviluppo delle scelte effettuate in
sede di delega ne' una fisiologica attivita' di riempimento o di
coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del
processo civile.
Ne consegue che, ai fini della positiva valutazione della
costituzionalita' della previsione, tenendo conto del silenzio
serbato dal legislatore delegante sullo specifico tema, occorrerebbe
almeno che l'art. 60 lasci trasparire elementi in tal senso univoci e
concludenti.
Ma cosi' non e'.
13.2. Va poi anche escluso che l'art. 60 della legge n. 69 del
2009, con la locuzione del relativo comma 2 (regolare la riforma «nel
rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria») ovvero con il
principio e criterio direttivo posto alla lett. c) del comma 3
(«disciplinare la mediazione nel rispetto della normativa
comunitaria») possa essere inteso quale delega al Governo a compiere
ogni e qualsivoglia scelta latamente occasionata dalla direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE, che, come sopra si e' rilevato, il Governo
non e' stato neanche espressamente chiamato a recepire.
Ma, sul punto, come gia' sopra accennato, e' ancor piu' decisivo
osservare che varie sono le opzioni da considerare a termini della
direttiva in parola.
La prima e la piu' significativa, nonche' quella chiaramente
compiuta dall'art. 60, e' indubbiamente quella relativa alla
estensione dell'applicazione delle disposizioni comunitarie sulla
mediazione anche ai procedimenti interamente ricadenti
nell'ordinamento nazionale, per i quali essa non e' originariamente
ed obbligatoriamente prevista.
La seconda e' quella di valutare se il procedimento di mediazione
debba essere «avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo
giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro» [art.
3, lett. a), direttiva n. 2008/52/CE].
La terza, logicamente conseguente all'ultima delle opzioni della
seconda, e' quella di apprezzare se, dinamicamente, lasciare
«impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla
mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia
prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario» (art. 5, par.
2, direttiva n. 2008/52/CE).
Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla
necessita' di non impedire «alle parti di esercitare il diritto di
accesso al sistema giudiziario» (art. 5, par. 2, direttiva n.
2008/52/CR).
I ricaschi della scelta estensiva dell'istituto della mediazione
dal campo privilegiato delle controversie transfontaliere a quello
dei procedimenti interamente ricadenti nell'ordinamento interno sono,
indi, molteplici, ed attengono precipuamente alle varie modalita' con
cui tale estensione, salvaguardando l'accesso alla giustizia, puo'
essere effettuata nei singoli ordinamenti, ed, in primis, all'opzione
di rendere il ricorso alla mediazione «prescritto dal diritto», indi
«obbligatorio» e «soggetto a sanzioni».
Quand'anche, pertanto, dovesse ritenersi che l'art. 60 si ponga
un intento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il
silenzio del legislatore delegante su tali ultime opzioni non ha, ne'
puo' avere, alla luce della doverosa interpretazione della delega in
conformita' agli artt. 24 e 77 Cost., il significato di assentire la
meccanica introduzione nell'ordinamento statale delle opzioni
comunitarie che, rispetto al diritto di difesa come scolpito
dall'art. 24 Cost., appaiono le piu' estreme, ovvero la «prescrizione
di diritto» per talune materie dell'obbligatorieta' del ricorso alla
mediazione, e la predisposizione della massima «sanzione» per il suo
eventuale inadempimento, quale e' l'improcedibilita' rilevabile anche
d'ufficio, come, al contempo, ha fatto l'art. 5 del decreto delegato.
13.3. Va, altresi', chiarito che nessun elemento decisivo, sempre
ai fini in parola, e' ricavabile dal principio e criterio direttivo
previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto
controversie su diritti disponibili, «senza precludere l'accesso alla
giustizia».
Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica
della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di
richiamare l'attenzione sulla necessita' di rispettare un principio
assoluto e primario dell'ordinamento nazionale (art. 24 della
Costituzione) e di quello comunitario.
Cio' posto, e' vero che l'accesso alla giustizia potrebbe non
ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase
pre-processuale, che, ancorche' obbligatoria, lasci comunque aperta
la facolta' di adire la via giurisdizionale.
Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle
leggi, l'art. 24 Cost. non impone che il cittadino possa conseguire
la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi
effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare
l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purche' non vengano
imposti oneri tali o non vengano prescritte modalita' tali da rendere
impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di
difesa o lo svolgimento dell'attivita' processuale (Corte Cost., 21
gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non puo' non
richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE,
IV, 18 marzo 2010).
Ma e' altresi' vero:
sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le
modalita' di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di
valutarne la conformita' a Costituzione;
sia che nell'ordinamento giuridico vigente, e specificamente
in quello che regola la delega legislativa, non tutto cio' che e' in
via generale permesso all'autorita' delegante puo' ritenersi anche
assentito alla sede delegata.
Di talche', anche potendosi ammettere che le prime tre
disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, isolatamente
considerate, possano non essere in contrasto con il principio
costituzionale del diritto alla difesa, alla stessa conclusione
potrebbe non pervenirsi tenendo conto degli effetti del loro
coordinamento con altre disposizioni dello stesso d.lgs., e,
segnatamente, con l'art. 16. In ogni caso, poi, attesa la natura
della fonte, occorrerebbe rinvenirne il fondamento in un altro
principio e criterio direttivo della delega.
Ma, come si e' gia' accennato, cio' non e' dato.
13.4. Atteso, quindi, che i principi e criteri direttivi, appena
esaminati appaiono neutrali al fine di apprezzare la rispondenza
dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 alla legge delega, va osservato,
vieppiu', che ben due principi e criteri, direttivi depongono,
invece, a favore della non rispondenza.
13.4.1. Con il principio e criterio direttivo previsto dall'art.
60, lett. c), si prevede che la mediazione sia disciplinata anche
«attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5».
Il decreto legislativo 5/2003 reca la «Definizione dei
procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonche' in materia bancaria e creditizia, in attuazione
dell'articolo 12 della l. 3 ottobre 2001, n. 366», e nel titolo VI,
dedica(va) alla conciliazione stragiudiziale gli artt. da 38 a 40,
ora abrogati proprio dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Il richiamo dell'art. 60 in parola al d.lgs. 5/2003 fa escludere
che la puntuale scelta operata dal comma l dell'art. 5 del d.lgs.
28/2010 possa essere ascritta al legislatore delegante.
Infatti, il d.lgs. 5/2003, segnatamente, all'art. 40, comma 6,
molto piu' limitatamente di quanto previsto dal ridetto art. 5, e
solo nello scenario in cui «il contratto ovvero lo statuto della
societa' prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non
risulti esperito», prevede che «il giudice, su istanza della parte
interessata proposta nella prima difesa dispone la sospensione del
procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata
compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di
conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello
indicato dal contratto o dallo statuto».
Il modello legale valorizzato dall'art. 60 della l. 69/90
mediante il richiamo al d.lgs. 5/2003 e' quello, quindi, in cui si
versa innanzitutto in un ambito gia' delineato da norme di fonte
volontaria privata (contratto o statuto sociale).
In tale quadro, e' comunque rimesso ad un altro momento
volontario privato, ovvero alla facolta' della parte che vi ha
interesse, e non alla forza cogente della legge, far constare nel
giudizio gia' interposto, ed entro termini prestabiliti, la
sussistenza di una clausola conciliativa ed il mancato esperimento
della conciliazione.
Ed anche qualora la parte ritenga di avvalersi di tale facolta',
il procedimento giudiziale non si estingue, ma, molto piu'
limitatamente, deve essere sospeso per il periodo necessario ad
esperire la conciliazione.
Il decreto legislativo 5/2003 delinea, dunque, una fattispecie
nella quale l'esistenza di un modulo normativo di composizione delle
controversie alternativo alla giurisdizione, di cui l'interessato non
si sia avvalso, ne' pospone de iure il suo diritto di difesa in
giudizio ne' lo rende, eventualmente, inuliter esercitato, come,
invece, fanno le prime tre disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del
d.lgs. 28/2010.
E' bene aggiungere che nulla muta, poi, considerando che il
decreto delegato n. 28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5,
affianca al meccanismo sospetto di incostituzionalita' di cui al
comma 1 anche un meccanismo coincidente a quello appena descritto,
ascrivibile al modello richiamato dal legislatore delegante (d.lgs.
5/2003), in forza del quale e' il giudice adito, anche in sede di
appello, che, valutati una serie di elementi, invita le parti a
procedere alla mediazione e differisce la decisione giurisdizionale:
tale disposizione, infatti, tiene comunque «Fermo quanto previsto dal
comma 1...».
Anzi, il comma 2 dell'art. 5 lumeggia maggiormente la incisivita'
della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma 1
dello stesso articolo, di subordinare nelle materie ivi previste il
diritto di difesa in giudizio all'esperimento della mediazione,
rendendo ancor piu' pressante l'esigenza che di una siffatta scelta
si individui il preciso fondamento nella legge delega.
13.4.2. A sua volta, la lett. n) del piu' volte richiamato art.
60 prevede il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima
dell'instaurazione del giudizio, della «possibilita'», e non
dell'obbligo, di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonche'
di ricorrere agli organismi di conciliazione.
Anche tale disposizione non consente di ritenere che l'art. 5 del
d.lgs. 20/10, al comma 1, nelle tre prime disposizioni, trovi un
riscontro nella legge delega 69/09.
Infatti, la possibilita' e', per definizione, diversa
dall'obbligatorieta', e l'accentuazione di tale differenza non puo'
ritenersi superflua, vertendosi nel campo della deontologia
professionale, ovvero in un complesso di obblighi e doveri la cui
inosservanza puo' determinare conseguenze pregiudizievoli in base
all'ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo
(sanzioni disciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, d.lgs.
28/2010), che richiedono l'esatta individuazione del precetto
presidiato dalle sanzioni.
Tant'e' che lo stesso decreto delegato 28/2010 ha dovuto
differenziare, al comma 4 dell'art. 4, l'ipotesi in cui l'avvocato
omette di informare il cliente della «possibilita'» di avvalersi
della mediazione, da quella in cui l'omissione informativa concerne i
casi in cui «l'esperimento del procedimento di mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale».
E cio' ancorche' poi, alquanto sorprendentemente, l'art. 4, comma
4 in parola non diversifichi la sanzione correlata alle due
fattispecie, che sono state entrambe ricondotte alla unica categoria
della «violazione degli obblighi di informazione» e
all'annullabilita' del contratto intercorso tra l'avvocato e
l'assistito, nonostante la assai maggior pregiudizievolezza della
seconda.
14. Nessuna delle problematiche di rilievo costituzionale sopra
evidenziate viene risolta dalle difese formulate dalle
amministrazioni resistenti.
14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito e' quello
dell'art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie
agrarie.
L'argomentazione non e' satisfattiva.
Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo
in forza del quale il previo esperimento del tentativo di
conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui
carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel
merito della domanda (Cass. SS.UU., 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre
a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all'art.
5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari,
non figura menzionata in alcuna parte della legge delega, che
richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del
gia' citato d.lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.
14.2. L'assunzione di finalita' deflative del contenzioso
giudiziale, l'apprezzamento dell'equilibrio della soluzione prescelta
e delle eccezioni previste rispetto all'esercizio del diritto di
azione ex art. 24 Cost. e all'interesse generale alla sollecita
definizione della giustizia ed al contenimento «dell'abuso del
diritto alla tutela giurisdizionale» - posto che una siffatta
tipologia di «abuso» possa essere legittimamente e genericamente
visualizzata, a termini dell'ordinamento nazionale vigente, unico
parametro lecito nella prospettiva propria dell'argomentazione, solo
sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili
pendenti - non sono qui in discussione.
Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all'ambito
proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, piu' a monte,
occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello
scrutinio incidentale di costituzionalita' di cui all'art. 1 della l.
cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era
legittimato ad attuare, e con le previste modalita', in forza delle
attribuzioni delegate dal Parlamento.
14.3. E' fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le
stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni
questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza
comunitaria in tema di telecomunicazioni invocata dalle parti
resistenti, in relazione alla astratta possibilita' per il
legislatore nazionale di sottoporre l'esercizio dei diritti
fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse
generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non
sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di
siffatte condizioni da parte delle norme delegate.
14.4. Non e' vero, per quanto pure in precedenza riferito, che
l'unico limite posto al decreto delegato e' quello del rispetto della
possibilita' di accesso alla giustizia.
Si e' infatti sopra dato conto che nell'art. 60 della l. n. 69
del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e
concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle gia' illustrate
disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38
a 40, ora abrogati dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010), che, nel
rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto
diverso da quello assunto dal comma 1 dell'art. 5.
Ne' e' conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto
(13.2), affermare che la normativa comunitaria fa esplicito
riferimento all'ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli
specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e
non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto
comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via
«facoltizzate».
Quanto all'affermazione che, ai fini dell'introduzione della
obbligatorieta' della mediazione, sono state prescelte controversie
che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali
quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate
da maggior complessita' e durata, essa, oltre a inverare ancora un
giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a
favore delle tesi ricorsuali, piu' che confutarle.
Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine,
tenendo conto delle materie (d.lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera
di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128-bis del
d.lgs. 1° settembre1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e
creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le
banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali e'
gia' previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui,
di elementi che si profilano di assoluta neutralita' in relazione
alle questioni dibattute in questa sede.
15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale:
dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilita' deve essere
eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice);
dell'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove
dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono
gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di «serieta' ed
efficienza».
15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in
contrasto con l'art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle
considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni
preliminari e pregiudiziali sull'azionabilita' in giudizio di diritti
soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su
cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.
Cio' in quanto esse non garantiscono, mediante un'adeguata
conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano
irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli
elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare
l'accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel
prosieguo, di essere evocati in giudizio.
15.2. Le disposizioni in parola risultano altresi' in contrasto
con l'art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore
delegante in tema di obbligatorieta' del previo esperimento della
mediazione al fine dell'esercizio della tutela giudiziale in
determinate materie, nonche' tenuto conto del grado di specificita'
di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega,
art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni
stesse.
In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c);
lett. n)] fanno escludere che l'obbligatorieta' del previo
esperimento della mediazione al fine dell'esercizio della tutela
giudiziale in determinate materie possa rientrare nella
discrezionalita' commessa alla legislazione delegata, quale mero
sviluppo o fisiologica attivita' di riempimento della delega, anche
tenendo conto della sua ratio e finalita', nonche' del contesto
normativo comunitario al quale e' ricollegabile.
15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del
giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
affinche' si pronunci sulla questione.