IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 671 del 2011, proposto da Gaetano Costa,
rappresentato e difeso dagli avv. Maria Licata e Giuseppe Ribaudo,
con domicilio eletto presso l'avv. Giuseppe Ribaudo in Palermo, via
M. Stabile 241;
Contro Ministero della salute, in persona del Ministro
pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale
dello Stato di Palermo, presso i cui offici, in Palermo, via A. De
Gasperi 81, e' domiciliato per legge;
Per l'esecuzione della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di
Palermo, n. 4140 del 20 dicembre 2006.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della
salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 il
dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. Con ricorso per esecuzione di giudicato notificato il 25 marzo
2011, e depositato il successivo 31 marzo, il prof. Gaetano Costa ha
chiesto l'esecuzione della sentenza di questo T.A.R. n. 4140 del 20
dicembre 2006, confermata a seguito di decisione del Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1042 del 15
dicembre 2008.
Espone, in particolare l'odierno ricorrente:
di essere stato designato componente del collegio sindacale
dell'Azienda Ospedaliera «Civico -Fatebenefratelli - M. Ascoli - Di
Cristina» in data 5 aprile 2006 quale rappresentante del Ministero
della salute;
che lo stesso Ministero, con successiva nota 29 maggio 2006,
ha revocato la designazione;
che la revoca, impugnata dallo stesso prof. Costa, e' stata
annullata dalla sentenza di questo T.A.R. n. 4140 del 20 dicembre
2006, confermata a seguito di decisione del Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1042 del 15 dicembre
2008.
Di essersi insediato quale componente del collegio sindacale solo
in data 21 luglio 2007.
Nel ricorso in esame il prof. Costa lamenta la mancata percezione
dei compensi economici relativi alla funzione di componente del
collegio sindacale, dal 16 ottobre 2006 (data di insediamento
dell'organo) al 31 luglio 2007.
Chiede quindi che, in esecuzione del giudicato formatosi sulle
richiamate sentenze di primo e secondo grado, il Ministero intimato
sia condannato al pagamento:
a) della somma di € 11.641,05 (corrispondenti agli emolumenti
non percepiti), oltre interessi e rivalutazione, ai sensi dell'art.
112, comma 3, del codice del processo amministrativo;
b) delle spese del giudizio di annullamento della revoca,
liquidate in complessivi curo 1.500,00, mai corrisposti
dall'amministrazione (anche in questo caso con interessi e
rivalutazione).
2. Con memoria depositata il 31 maggio 2011, si e' costituito in
giudizio il Ministero della Salute, con il patrocinio dell'Avvocatura
dello Stato. L'amministrazione intimata chiede che il ricorso venga
dichiarato inammissibile o comunque improcedibile sulla base delle
seguenti argomentazioni:
l'amministrazione ha pienamente ottemperato alla sentenza che
ha annullato la revoca della designazione, provvedendo ad immettere
nella funzione il prof. Costa;
conseguentemente, non vi e' materia di giudizio di
ottemperanza, in quanto il ricorrente nella realta' non lamenta la
mancata esecuzione del giudicato di annullamento, ma domanda il
risarcimento per equivalente monetario del danno da illegittimo
esercizio della funzione;
il terzo comma dell'art. 112 del codice del processo
amministrativo non sarebbe invocabile, in quanto non si discute di un
danno da mancata esecuzione o da violazione o elusione di giudicato
(dal momento che l'odierno ricorrente e' stato integrato nella
funzione addirittura prima dell'intervenuta formazione del giudicato
di annullamento, conseguente alla sentenza di secondo grado, e quindi
gia' in sede di esecuzione della sentenza di primo grado gravata ma
non sospesa);
il quarto cometa del citato art. 112, in astratto invocabile,
e' pero' in concreto rimedio non percorribile, attesa l'intervenuta
proposizione della domanda ben al di la' del termine decadenziale di
centoventi giorni dall'avvenuta formazione del giudicato di
annullamento, stabilito dall'art. 30, comma 5 del codice,
espressamente richiamato dal quarto comma dell'art. 112.
Il ricorso e' stato trattenuto in decisione all'udienza camerale
del 5 luglio 2011.
3. Osserva preliminarmente il collegio, in punto di
qualificazione della domanda e di conseguente individuazione del suo
regime, come la prospettazione posta a fondamento della memoria
dell'Amministrazione sia pienamente condivisibile.
Fatta eccezione per la parte (del tutto marginale) relativa al
mancato pagamento delle spese processuali del processo di cognizione,
che inerisce ad un profilo di mancata esecuzione del giudicato
formatosi all'esito di tale giudizio, la domanda proposta con il
ricorso in esame non attiene propriamente ne' alla esecuzione del
giudicato di annullamento, ne' ad un danno da mancata esecuzione di
giudicato.
La statuizione caducatoria contenuta nella sentenza resa
all'esito del giudizio di cognizione di primo grado, confermata in
appello, risulta essere stata eseguita mediante attuazione
dell'effetto ripristinatorio. L'odierno ricorrente e' stato, infatti,
reintegrato nella funzione nel corso del giudizio di appello: di
talche', come correttamente dedotto dalla difesa erariale, appena
venuto ad esistenza il giudicato di annullamento risultava in realta'
gia' eseguito, in relazione a tutti i suoi effetti.
Ne' le conclusioni mutano ove s'intenda la presente domanda come
rivolta non all'esecuzione del giudicato, ma della sentenza di primo
grado non sospesa: quest'ultima risulta pienamente eseguita prima
della conferma in appello.
Si e' dunque fuori dall'ambito di applicabilita' dell'art. 112,
comma 3, cod. proc. amm., secondo cui nel giudizio di ottemperanza
«puo' essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme
a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in
giudicato della sentenza, nonche' azione di risarcimento dei danni
derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del
giudicato».
L'effetto conformativo del giudicato di annullamento, e quello
ripristinatorio, non si spingono, in questi casi, al punto da imporre
all'amministrazione, oltre al reintegro, anche la corresponsione
degli emolumenti economici per la durata dell'efficacia del
provvedimento annullato (nel qual caso la pretesa sarebbe azionabile
in sede esecutiva entro il termine decennale consentito dall'actio
iudicati): tale adempimento attiene alla refusione di danno da
provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del
giudicato di annullamento (anzi, e' proprio la non riparabilita' di
tale pregiudizio mediante la rimozione del provvedimento lesivo a
rendere necessario il ricorso alla tecnica di tutela complementare a
quella caducatoria, consistente nella ripristino per equivalente
monetario delle situazioni lese) .
La fattispecie e' del resto strutturalmente identica a quella
relativa al danno da ritardata assunzione: con l'unica differenza che
l'odierno ricorrente lamenta il ritardato conferimento di funzioni
onorarie, piuttosto che la ritardata costituzione del rapporto di
servizio.
Il ricorrente chiede in realta' proprio il risarcimento del danno
patrimoniale subito per effetto della emanazione di un provvedimento
amministrativo (poi dichiarato) illegittimo, per il periodo in cui
detto provvedimento ha avuto esecuzione (danno che lo stesso
ricorrente quantifica con riferimento alla mancata percezione dei
relativi emolumenti per il periodo considerato).
Tale fattispecie, che inerisce ad un'area di danno non risarcita
ne' risarcibile - per ragioni diacroniche - mediante la mora
esecuzione del giudicato di annullamento del provvedimento lesivo, si
inquadra perfettamente nell'ambito precettivo dell'art. 112, comma 4,
cod. proc. amm. che recita:. «nel processo di ottemperanza puo'
essere altresi' proposta la connessa domanda risarcitoria di cui
ali'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il
giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei
termini del processo ordinario».
E' appena il caso di osservare che sulla giurisdizione del
giudice amministrativo - sia per i profili caducatori, sia a questo
punto per i connessi profili risarcitori - si e' comunque formato il
giudicato.
4. Il collegio dovrebbe quindi disporre anzitutto la conversione
del rito ai sensi dell'ultimo periodo della norma appena trascritta.
La stessa disposizione, tuttavia, subordina la praticabilita' di
tale soluzione (vale a dire, l'ammissibilita' dell'azione
risarcitoria mediante conversione del rito) all'avvenuta verifica del
rispetto del termine decadenziale di cui all'art. 30, comma 5, cod.
proc. amm.
Quel precetto stabilisce invece che «nel caso in cui sia stata
proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria puo' essere
formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi
giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».
Nel caso in esame il ricorso risulta essere stato notificato il
25 marzo 2011: il predetto termine di centoventi giorni risulta
pertanto superato: sia che si assuma come dies a quo il momento del
passaggio in giudicato della sentenza (coincidente con la
pubblicazione della decisione in grado di appello: 15 dicembre 2008);
sia che - posto che la richiamata disciplina e' entrata in vigore
solo successivamente alla formazione di quel giudicato - si assuma
come dies a quo il momento della entrata in vigore del codice del
processo amministrativo: cioe' il 16 settembre 2010.
L'azione risarcitoria sarebbe comunque tempestiva se, in assenza
della delimitazione decadenziale posta dal citato art. 30, la sua
proposizione fosse subordinata - secondo il diritto comune -
unicamente al rispetto del termine (quinquennale) di prescrizione:
sia che si assuma come dies a quo il momento dell'adozione del
provvedimento lesivo (29 maggio 2006); sia che si abbia riguardo al
momento della definitivita' del suo annullamento, all'esito
dell'impugnativa. giurisdizionale (15 dicembre 2008), collocandosi il
momento della notifica del ricorso entro il quinquennio decorrente
dall'emanazione dell'atto lesivo (e che include il successivo e
definitivo accertamento giurisdizionale della illegittimita' di
questo).
Ne discende la rilevanza, ai fini del decidere, della questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 30, comma 5, del codice del
processo amministrativo: diversamente, il ricorso in esame dovrebbe
essere considerato senz'altro irricevibile.
Ove la norma medesima fosse dichiarata costituzionalmente
illegittima, la domanda proposta con il presente ricorso sarebbe
sicuramente tempestiva, alla stregua dell'ordinario termine
prescrizionale cui le azioni risarcitorie per illegittimo esercizio
della funzione erano sottoposte prima dell'entrata in vigore del
codice del processo amministrativo.
5. Sempre in punto di rilevanza della questione, il collegio deve
dar conto di un'ulteriore opzione esegetica astrattamente
praticabile.
Potrebbe sostenersi che il termine decadenziale previsto dal
quinto comma dell'art. 30 cod. proc. amm. trovi applicazione soltanto
peri giudicati di annullamento formatisi successivamente all'entrata
in vigore del codice del processo amministrativo: nel qual caso,
nella fattispecie dedotta nel presente giudizio, l'eccezione
d'irricevibilita' sollevata dalla difesa erariale sarebbe da
respingere, per inapplicabilita' del precetto concernente il termine
decadenziale.
Simile esegesi, tuttavia, non pare al collegio compatibile con il
testo delle considerate prescrizioni, peraltro in presenza di una
disciplina transitoria coerente a tale assunto.
L'art. 2 delle norme transitorie di cui all'allegato 3 del codice
del processo amministrativo, stabilisce che «per i termini che sono
in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a
trovare applicazione le norme previgenti».
La disposizione sembra infatti pacificamente riferirsi ai termini
processuali propriamente detti: laddove la previsione di uno
sbarramento decadenziale per l'esercizio del diritto incide piuttosto
sulla sua delimitazione gia' sul piano sostanziale.
Inoltre, cio' che appare dirimente, la Relazione al codice
fornisce un autorevole e significativo avallo in questo senso, quando
specifica che la regola transitoria in esame si riferisce «ai
processi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo codice»:
la proposizione della domanda risarcitoria - sia in via autonoma, sia
a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento lesivo -
implica viceversa l'introduzione di un nuovo processo, sicche' la
disciplina del termine decadenziale per la proposizione di
quest'ultimo esula per definizione dal regime transitorio in esame.
Per mitigare il possibile rigore delle conseguenze applicative
derivanti dall'entrata in vigore del codice del processo
amministrativo in materia risarcitoria, puo' semmai ritenersi che
nelle fattispecie d'illecito provvedimentale che si pongono a cavallo
dell'entrata in vigore del codice, il dies a quo (coincidente con la
conoscenza del provvedimento lesivo, o con il definitivo accertamento
della sua illegittimita',: a seconda che si abbia riguardo
all'ipotesi di azione risarcitoria autonoma, ovvero a quella di
proposizione pregiudiziale dell'azione caducatoria) venga spostato in
avanti, al momento, cioe', dell'entrata in vigore del codice, nel
qual caso i centoventi giorni andrebbero a scadere il 14 gennaio
2011.
Il collegio, come accennato, si e' fatto carico di accertare la
possibilita' di praticare una simile interpretazione: ma essendo
stato notificato il ricorso il 25 marzo 2011, dunque successivamente
a tale ulteriore termine, neppure questa possibile opzione esegetica
consente di eludere l'interrogativo di fondo connesso al dubbio di
legittimita' costituzionale della disciplina del citato termine
decadenziale.
6. La non manifesta infondatezza della questione discende, ad
avviso del collegio, dal rilievo della irragionevole compressione -
ad opera della disposizione censurata: art. 30, comma 5, cod. proc.
amm. - del diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata, con
violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.
Il comma 3, prima parte, dell'art. 30 cod. proc. amm. stabilisce
che «la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e'
proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni
decorrente dal giorno in cui il fatto si e' verificato ovvero dalla
conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da
questo».
Il successivo comma 5, oggetto specifico del dubbio di
legittimita' costituzionale con riferimento alla fattispecie dedotta
nel presente giudizio, completa la disciplina estendendo la
previsione del medesimo termine decadenziale, anche all'ipotesi di
azione risarcitoria preceduta dall'impugnazione del provvedimento
lesivo, facendo tuttavia decorrere il termine non dalla conoscenza di
questo ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di
annullamento.
E' ampiamente nota la ratio posta alla base dei termini di
decadenza previsti in materia di annullamento di atti giuridici
emanati da poteri pubblici e da soggetti privati: si tratta
dell'esigenza di certezza del diritto e di stabilita' dei rapporti
giuridici, connessa al rilievo che l'atto pone un assetto di
interessi rilevante sul piano superindividuale.
Il bilanciamento fra il diritto degli interessati a sollecitare
un sindacato giurisdizionale dell'atto, e l'interesse a definire
sollecitamente la relativa vicenda in modo da non esporre ad un arco
temporale eccessivamente lungo la sorte della fonte di un rapporto
giuridico rilevante per una collettivita' di soggetti, consente di
individuare nella previsione di un termine di impugnazione a pena di
decadenza - purche' il relativo termine sia ragionevole e non renda
eccessivamente difficile l'esercizio del diritto - il soddisfacente
punto di equilibrio del sistema.
L'azione risarcitoria, gia' sul piano strutturale, si pone al di
fuori di questa problematica: l'esposizione del debitore, pubblico o
privato, alla domanda di risarcimento non incide minimamente sulla
dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto e'
titolare, ne' sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche
correlate, rilevando solo sul piano della reintegrazione patrimoniale
dello spostamento di ricchezza conseguente all'illecito.
Nella stessa sistematica del codice del processo amministrativo
(art. 7, comma 4) il risarcimento del danno e' incluso fra i «diritti
patrimoniali consequenziali» all'annullamento del provvedimento
lesivo.
Se la discrezionalita' legislativa avesse inteso porre un limite
temporale all'esercizio dell'azione risarcitoria compatibile con la
natura del rimedio, avrebbe potuto ragionevolmente farlo attraverso
l'individuazione di un congruo termine prescrizionale (in tesi
diverso da quello stabilito dal diritto comune, ove sussista una
congrua e ragionevole giustificazione per la differenziazione).
Un ininterrotto e coerente insegnamento, gia' sul piano
istituzionale, chiarisce, infatti, che mentre la prescrizione ha per
oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che per effetto di
essa si estingue, «la decadenza ha per oggetto un atto che per
effetto di essa non puo' piu' essere compiuto».
La disciplina dell'azione di risarcimento del danno appare dunque
ragionevolmente compatibile con la prima, e non anche con la seconda.
Ma, cio' che appare maggiormente rilevante, e' il rilievo che,
sul piano della teoria generale del diritto, la differenza
strutturale ed effettuale fra prescrizione e decadenza denota una
precisa - e diversa - connotazione funzionale dei due istituti, cosi'
da non consentirne (se non violando il canone di ragionevolezza)
un'applicazione indifferenziata.
Secondo i risalenti insegnamenti della dottrina civilistica,
mentre la prescrizione e' in qualche modo legata all'inerzia del
titolare del diritto, la decadenza esprimerebbe «un'esigenza di
certezza del diritto cosi' categorica da essere tutelata
indipendentemente dalla possibilita' di agire del soggetto
interessato».
Ora, come accennato, in materia di risarcimento del danno una
esigenza di certezza, che implichi una compressione assai
significativa del diritto del danneggiato di azionare i relativi
rimedi, non pare affatto sussistente tanto piu' nell'ipotesi - quale
quella in esame - di azione risarcitoria non autonoma, ma conseguente
alla proposizione dell'azione di annullamento del provvedimento
lesivo.
Uno schema logico di utile riferimento si rinviene nella
disciplina posta dall'art. 1495 del codice civile, in materia di
azione di risarcimento dei danni per vizi della cosa venduta: laddove
la denuncia del vizio deve avvenire entro un brevissimo termine di
decadenza (correlato all'esigenza di certezza dei traffici), mentre
la successiva azione risarcitoria, subordinata alla tempestiva (e
pregiudiziale) denuncia, ma di per se' ormai estranea all'esigenza
posta alla base del ridetto termine decadenziale, soggiace -
coerentemente - al un termine prescrizionale annuale.
La situazione e' strutturalmente identica a quella dell'illecito
da atto della pubblica amministrazione, nell'ipotesi - qui ricorrente
- in cui l'azione risarcitoria sia preceduta dalla pregiudiziale
impugnazione della statuizione lesiva: con la significativa
differenza, tuttavia, che il termine decadenziale per l'impugnazione
del provvedimento e' ampiamente giustificato dalla funzione cui lo
stesso provvedimento assolve, mentre, diversamente dalla sistematica
del codice civile, la successiva azione risarcitoria e' nel codice
del processo amministrativo anch'essa soggetta ad un termine
decadenziale, peraltro infrannuale (con significativa compressione
del diritto di difesa del danneggiato, in assenza di un reale e
giustificato interesse antagonista).
Mentre nel caso di azione risarcitoria autonomamente proposta
(art. 30, comma 1, cod. proc. amm.) l'accertamento - sia pure
meramente incidentale, e dunque senza effetti sostanziali sul
rapporto - della illegittimita' del provvedimento veicolo di lesione
potrebbe in tesi giustificare la previsione di tale termine, la
definitiva certezza giuridica prodotta - sul rapporto - dal passaggio
in giudicato della sentenza che statuisce sulla domanda di
annullamento del provvedimento, priva di qualsivoglia giustificazione
razionale la previsione di un brevissimo termine decadenziale per la
proposizione dell'azione risarcitoria incidente unicamente sul
profilo della regolazione patrimoniale delle conseguenze
dell'illecito.
7. I contributi della dottrina hanno generalmente formulato ampie
riserve critiche sulla soluzione recata dalla disposizione in esame.
Si e', in particolare, posto in evidenza da parte dei piu'
autorevoli studiosi del processo amministrativo, come la disciplina
recata dall'art. 30 risponda unicamente ad una logica compromissoria,
volta a conciliare le opposte posizioni emerse nella giurisprudenza
della Corte di cassazione e in quella del Consiglio di Stato in
merito alle condizioni per l'accesso al rimedio risarcitorio in
materia di illecito della pubblica amministrazione, risolvendo per
legge il conflitto fra i due massimo organi giurisdizionali.
Si sarebbe cosi' affermata la possibilita' teorica della
proponibilita' dell'azione risarcitoria autonoma, ma assoggettandola
ad un breve termine di decadenza (con il risultato pratico di non
differenziare di molto, quanto a condizioni di accesso, le due forme
di tutela).
La critica piu' diffusa poggia sulla «mancanza di tenuta sul
piano teorico» della soluzione prescelta: id est, sulla
irragionevolezza in se' della disposizione, sulla intrinseca carenza
di una sua giustificazione razionale, a prescindere dai risvolti in
ordine alla compressione del diritto di difesa.
In questo senso la previsione di un termine decadenziale per
proporre azione risarcitoria autonoma (fattispecie invero puramente
teorica, anche a seguito dell'interpretazione dell'impianto
codicistico resa dal diritto vivente: Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato, decisione n. 3 del 2011), pare confermare questa lettura:
il codice non ha inteso discostarsi formalmente dall'indicazione del
giudice dei diritti, ed ha ammesso l'autonoma proponibilita'
dell'azione risarcitoria, ma sottoponendola ad un regime - almeno in
punto di sbarramento temporale - molto piu' simile a (e compatibile
con) quello dell'azione di annullamento del provvedimento
amministrativo, che a quello della domanda di risarcimento del danno.
Se gia' questo esito appare fortemente discutibile, ancor di piu'
lo e' l'estensione - ad opera del comma 5 dell'art. 30 - di tale
regime alla diversa fattispecie di azione risarcitoria preceduta
dalla (pregiudiziale) impugnazione del provvedimento lesivo,
caratterizzata, come accennato, dalla avvenuta, irrevocabile
formazione della certezza giuridica sul profilo sostanziale della
spettanza.
In disparte ogni considerazione sulla effettiva eziologia
storico-giuridica del regime censurato, esso appare al collegio
irragionevolmente e ingiustificatamente compressivo del diritto del
danneggiato a richiedere il risarcimento del danno.
Il parametro di legittimita' della decadenza convenzionale (art.
2965 cod. civ.) e dato dal limite della eccessiva difficolta'
nell'esercizio del diritto": dal che discende la centralita', anche
nelle ipotesi di decadenza legale, del criterio funzionale (l'unica
differenza risiede nel fatto che mentre nel primo caso la verifica
della rispondenza al cennato parametro funzionale e' operata dal
giudice comune, nel secondo caso, relativo alla decadenza legale, la
valutazione e' affidata al Giudice delle leggi).
Il profilo di irragionevolezza che vizia la disposizione in esame
attiene quindi sia alla previsione di un termine stabilito a pena di
decadenza, al di fuori del presupposti legittimanti una cosi'
incisiva compressione del'esercizio del diritto (senza la
possibilita' di conciliare la delimitazione temporale con il piu'
favorevole - per il danneggiato - regime della prescrizione); sia
nella concreta fissazione di tale termine in centoventi giorni.
8. Il giudizio di irragionevolezza si fonda sia sulle
argomentazioni di ordine teorico-generale e disciplinare sopra
esposte, sia sul rilievo della inesistenza di un tertium
comparationis che giustifichi l'introduzione di simile disciplina.
La Relazione al codice del processo amministrativo afferma che il
termine di centoventi giorni si giustificherebbe «sul presupposto che
la previsione di termini decadenziali non e' estranea alla tutela
risarcitoria, vieppiu' a fronte di evidenti esigenze di
stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica
amministrazione».
Quanto alla prima parte dell'affermazione, non e' dato rinvenire
riscontri alla stessa: se non, come osservato, in relazione al
diverso profilo della esistenza, nell'ambito della complessa
disciplina dei rimedi contro l'illecito, di termini decadenziali
relativi ad attivita' propedeutiche alla proposizione dell'azione di
danno, ma da questa strutturalmente e funzionalmente distinte (cio'
che, nel processo amministrativo, e garantito dal termine per la
sollecita impugnazione del provvedimento lesivo; e, nell'esempio
tratto dal diritto civile relativo alla garanzia per i vizi della
cosa venduta, dalla tempestiva denuncia della scoperta del vizio).
Quanto alla seconda parte dell'affermazione, se le «esigenze di
stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica
amministrazione» possono avere un qualche rilievo oltre la
prospettiva meramente caducatoria (il che e' tradizionalmente
escluso), cio' potrebbe al piu' riscontrarsi nell'ipotesi di
proposizione dell'azione risarcitoria in via autonoma, con
contestuale sindacato (incidentale) della legittimita' del
provvedimento lesivo.
Non gia' nell'ipotesi, qui ricorrente, in cui detto sindacato e'
stato definitivamente compiuto, con efficacia di giudicato.
9. La violazione degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione si
configura anche per altra via.
All'esito della ricostruzione del sistema di tutela del cittadino
nei confronti della pubblica amministrazione, cui ha recato un
fondamentale contributo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte
costituzionale, si ritiene comunemente che il rimedio risarcitorio
sia inscindibilmente legato, in relazione di complementarieta', a
quello caducatorio: la tutela costituzionale dell'interesse legittimo
e' soddisfatta solo se il titolare puo' chiedere, oltre
all'annullamento del provvedimento lesivo, il risarcimento per
equivalente del danno che traguardi e completi gli effetti del
giudicato di annullamento.
L'azione di danno e' dunque costituzionalmente necessaria; in
questo senso la Corte costituzionale e stata ancora piu' esplicita
nella successiva sentenza n. 191 del 2006: «laddove la legge
(.............) costruisce il risarcimento del danno, ai fini del
riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
amministrativo, come strumento di tutela affermandone - come e stato
detto - il carattere «rimediale», essa non viola alcun precetto
costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell'art.
24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia
effettiva e sia resa in tempi ragionevoli».
La concentrazione dei rimedi in capo al giudice amministrativo,
tuttavia, funzionale alla contrazione dei tempi processuali, non puo'
avvenire a condizione della introduzione di condizioni di accesso
alla tutela assolutamente (e senza ragione) restrittive.
Se l'attribuzione alla giurisdizione amministrativa della
cognizione dell'azione risarcitoria, coerente alla pienezza della
tutela in termini ragionevoli, comporta come contropartita
l'introduzione di un regime che, derogando al diritto comune,
comprime significativamente le condizioni per l'accesso al rimedio,
risulta palesemente contraddetta la finalita' stessa della previsione
dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema
di tutela dell'interesse legittimo: in altre parole, viene
contraddetta l'esigenza di pienezza ed effettivita' della tutela.
La richiamata giurisprudenza costituzionale ha reso, invero, le
riportate affermazioni in presenza di una disciplina dell'accesso al
rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione
regolata dal diritto comune: dal che discende il quesito circa la
perdurante attualita' di quelle considerazioni, in punto di
conformita' allo standard di tutela posto dall'art. 24 della
Costituzione, alla luce della disciplina introdotta dal codice del
processo amministrativo, e in particolare della disposizione
censurata.
10. E' appena il caso di osservare che e estranea alla
prospettazione del vizio di legittimita' costituzionale la
qualificazione, in termini di diritto soggettivo o di interesse
legittimo, della situazione giuridica soggettiva del danneggiato che
domanda il risarcimento del danno da illegittimo esercizio della
funzione amministrativa.
Nel primo caso, non trova ragionevole giustificazione una
disciplina diversa da quella stabilita per ogni diritto soggettivo
dalla clausola generale di responsabilita' civile (la pubblica
amministrazione essendo un debitore la cui posizione in nulla si
differenzia, sotto questo profilo, da quella dell'obbligato ex
delicto).
Nel secondo caso, la complementarieta' dei rimedi evocata dalla
citata giurisprudenza costituzionale ha un senso se si mantiene la
diversita' strutturale degli stessi e delle corrispondenti tecniche
di tutela: se invece si assimila - quanto alle condizioni di accesso
- quello risarcitorio a quello caducatorio, la complementarieta' si
riduce ad una astratta petizione di principio, risolvendosi in
concreto la tutela dell'interesse legittimo nella sola possibilita'
di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimita' del
provvedimento (a fini caducatori, ovvero a fini risarcitori). In
conclusione, appare rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 30, comma 5, del
d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e
113 della Costituzione.
Il processo dev'essere dunque sospeso, con trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, ed ogni conseguente statuizione.