Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli articoli 3, comma 2
e 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della legge della Regione Lombardia 23
dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per l'attuazione della
programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell'art.
9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 - Norme sulle
procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilita'
della Regione - Collegato 2011), promosso dal Presidente del
Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 25 febbraio-2 marzo
2011, depositato in cancelleria il successivo 7 marzo 2011 ed
iscritto al n. 13 del registro ricorsi 2011.
Visto l'atto di costituzione della Regione Lombardia;
udito nell'udienza pubblica del 18 ottobre 2011 il Giudice
relatore Alessandro Criscuolo;
uditi l'avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente
del Consiglio dei ministri e gli avvocati Marcello Cardi e Fabio
Cintioli per la Regione Lombardia.
Ritenuto in fatto
1. - Con ricorso del 24 febbraio 2011, consegnato all'ufficiale
giudiziario per la notifica il 25 febbraio 2011 e depositato il 7
marzo 2011, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di
legittimita' costituzionale della legge della Regione Lombardia 23
dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per l'attuazione della
programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell'art.
9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 - Norme sulle
procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilita'
della Regione - Collegato 2011). In particolare, sono stati impugnati
gli articoli 3, comma 2, e 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della citata
legge regionale n. 19 del 2010.
2. - L'art. 3, comma 2, lettera a), che sostituisce l'art. 25,
comma 6, della legge della Regione Lombardia 7 luglio 2008, n. 20
(Testo unico delle leggi regionali in materia di organizzazione e
personale), e' impugnato nella parte in cui dispone che «Le economie
risultanti dalla riduzione dell'organico complessivo della dirigenza
possono essere destinate alla valorizzazione delle posizioni
organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell'articolo 31 del CCNL del personale del comparto
Regioni-autonomie locali del 22 gennaio 2004».
Ad avviso della difesa dello Stato, tale materia sarebbe
riservata alla contrattazione collettiva e, pertanto, la disposizione
censurata si porrebbe in contrasto con le norme contenute nel Titolo
III (dall'art. 40 all'art. 50) del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle Amministrazioni pubbliche), le quali indicano le procedure da
seguire in sede di contrattazione collettiva, nonche' l'obbligo del
rispetto della normativa contrattuale. Il legislatore regionale,
dunque, sarebbe andato oltre la propria competenza, invadendo la
competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile,
prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera l), della
Costituzione.
2.1. - L'art. 14 della legge regionale n. 19 del 2010, sotto la
rubrica «Modifica alla legge regionale n. 26 del 2003, concernente
disposizioni in materia di grandi derivazioni ad uso idroelettrico»,
introduce varie modifiche alla citata legge regionale 12 dicembre
2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico
generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di
utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche).
Tra l'altro, dopo l'art. 53 di detta legge, inserisce l'art.
53-bis, il cui comma 3 dispone che «La Regione, in assenza e nelle
more dell'individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari
minimi e dei parametri di aumento dell'energia prodotta e della
potenza installata concernenti le procedure di gara, di cui all'art
12, comma 2, del d.lgs. n. 79 del 1999, provvede a determinare i
suddetti requisiti e parametri entro diciotto mesi dalla data di
entrata in vigore del presente articolo».
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, con tale disposizione
il legislatore regionale avrebbe invaso l'esclusiva competenza
statale in materia di tutela della concorrenza, ai sensi dell'art.
117, secondo comma, lettera e), Cost.
La disposizione de qua non regolerebbe affatto il modo di
produrre l'energia, ma detterebbe soltanto misure incidenti sulle
procedure di scelta del concessionario. Sul punto e' richiamata la
sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2008, alla stregua della
quale la disciplina relativa all'espletamento delle gare ad evidenza
pubblica rientra nella materia della tutela della concorrenza,
spettante appunto alla competenza esclusiva dello Stato, come
affermato anche dalla sentenza n. 401 del 2007. La difesa dello Stato
prosegue rilevando che, in base a quest'ultima pronuncia, la
determinazione dei «requisiti organizzativi e finanziari minimi, dei
parametri di aumento di energia prodotta e della potenza installata
concernenti la procedura di gara, e' un atto che, da un lato, e'
riconducibile alla indicata competenza statale in materia di tutela
della concorrenza, dall'altro, interferisce su aspetti organizzativi,
programmatori e gestori della materia, di competenza concorrente,
della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia
(art. 117, terzo comma, della Costituzione)». In ordine a tale
potere, che potrebbe coinvolgere anche aspetti di gestione del
territorio, si dovrebbe prevedere la necessita' di riconoscere, a
fianco dei poteri specifici degli organi dello Stato, anche un
coinvolgimento sul piano amministrativo delle Regioni.
A tale indicazione della giurisprudenza costituzionale il
legislatore statale avrebbe ottemperato, introducendo la nuova
formulazione dell'art. 12, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo
1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni
per il mercato interno dell'energia elettrica), come sostituito
dall'art. 15, comma 6-ter, lettera c), del decreto-legge 31 maggio
2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria
e di competitivita' economica), convertito, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, alla
stregua del quale e' demandata al Ministero dello sviluppo economico,
di concerto con il Ministero dell'ambiente e della tutela del
territorio e del mare, previa intesa con la Conferenza unificata di
cui all'art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997, la determinazione, entro
il termine di sei mesi, dei requisiti organizzativi e finanziari
minimi, dei parametri e dei termini concernenti la procedura di gara,
tenendo conto degli interessi strategici degli impianti alimentati da
fonti rinnovabili e del contributo degli impianti idroelettrici alla
copertura della domanda e dei picchi di consumo.
2.2. - L'art. 14, commi 7, 8, 9 e 10 della legge della Regione
Lombardia n. 19 del 2010 violerebbe, poi, l'art. 117, comma terzo,
Cost.
La normativa censurata, infatti, disporrebbe che gli impianti
concernenti l'utilizzazione delle acque pubbliche demaniali delle
grandi derivazioni idroelettriche sono direttamente conferiti a
societa' pubbliche patrimoniali di scopo (comma 7); che la Regione,
anche per il tramite di tali societa', affida l'esercizio industriale
di detti impianti mediante procedure di evidenza pubblica, ovvero
direttamente a societa' a partecipazione mista pubblica e privata
(comma 8); che le concessioni idroelettriche ricadenti nei territori
delle Province montane, o delle Province che abbiano il 50 per cento
del territorio ad una quota superiore a 500 metri sul livello del
mare, siano affidate direttamente a societa' a partecipazione mista
pubblica e privata (comma 9); che la concessione per l'uso delle
acque pubbliche e' rilasciata, di diritto, in favore dei soggetti
affidatari degli impianti.
Pertanto, tali disposizioni regionali verrebbero a prefigurare un
sistema di affidamento di impianti afferenti alle grandi derivazioni
idroelettriche e non, invece, un sistema di affidamento tramite gare
delle concessioni idroelettriche. Cio' si porrebbe in aperto
contrasto con il regime di tali concessioni e dei relativi impianti,
come prefigurato dall'art. 12 del citato d.lgs. n. 79 del 1999,
nonche' dall'art. 25 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775
(Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti
elettrici). Tali norme statali enuncerebbero principi fondamentali
della materia di competenza concorrente "energia", sicche' la loro
violazione si tradurrebbe in violazione dell'art. 117, comma terzo,
Cost.
2.3. - Inoltre, l'art. 14, commi 7, 8, 9 e 10 della legge della
Regione Lombardia n. 19 del 2010 si porrebbe in contrasto con l'art.
117, commi primo, secondo lettera e) e terzo Cost.; mentre l'art. 14,
comma 7, violerebbe anche l'art. 117, secondo comma, lettera s),
Cost.
Il richiamo effettuato dall'art. 14, comma 1, della legge
censurata al decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85 (Attribuzione
a comuni, province, citta' metropolitane e regioni di un proprio
patrimonio, in attuazione dell'art. 19 della legge 5 maggio 2009, n.
42), sul "federalismo demaniale", non varrebbe a giustificare
l'intervento regionale sugli impianti in questione.
In ogni caso, nella parte in cui la censurata normativa della
Regione Lombardia prevede affidamenti diretti (ovvero senza gara),
essa verrebbe a porsi in contrasto con i principi generali
dell'ordinamento nazionale e comunitario in tema di concorrenza,
violando, quindi, l'art. 117, primo comma, Cost.
Infine, si dovrebbe rilevare che le procedure di affidamento di
beni e servizi rientrerebbero nella competenza esclusiva del
legislatore statale in materia di concorrenza. Come affermato dalla
Corte costituzionale (il richiamo e' alla gia' citata sentenza n. 401
del 2007), la tutela della concorrenza avrebbe natura trasversale,
non presentando i caratteri di una materia di estensione certa,
bensi' quelli di «una funzione esercitabile sui piu' diversi
oggetti». Nello specifico settore degli appalti, pero',
l'interferenza con competenze regionali si atteggerebbe in modi
peculiari, in quanto non si realizzerebbe di regola un intreccio in
senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensi' la
prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne
conseguirebbe che la fase della procedura di evidenza pubblica,
riconducibile alla tutela della concorrenza, potrebbe essere
interamente disciplinata dal legislatore statale.
Con le disposizioni censurate il legislatore regionale, andando
oltre la propria competenza, avrebbe violato l'art. 117, primo comma,
Cost., per i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, l'art.
117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della
concorrenza, nonche' l'art. 117, terzo comma, Cost., in materia di
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia.
Da ultimo, limitatamente all'art. 14, comma 7, il detto
legislatore regionale avrebbe violato anche l'art. 117, secondo
comma, lettera s), Cost., ai sensi del quale lo Stato ha legislazione
esclusiva in materia di tutela dell'ambiente e dell'ecosistema.
3. - La Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta
regionale e legale rappresentante pro-tempore, si e' costituita con
memoria depositata il 6 aprile 2011, chiedendo che il ricorso sia
dichiarato inammissibile e, comunque, non fondato.
3.1. - In riferimento alla censura relativa all'art. 3, comma 2,
della legge regionale n. 19 del 2010, la resistente ne ha eccepito
l'inammissibilita', perche' essa si limiterebbe ad indicare la norma
oggetto di contestazione e il parametro costituzionale violato, senza
argomentare in alcun modo in ordine alla doglianza mossa, compiendo
un generico rinvio al titolo terzo del d.lgs. n. 165 del 2001, che
poco o nulla stabilirebbe circa i meccanismi di premialita' e
valorizzazione del personale.
Nel merito, la censura non sarebbe fondata, perche' il citato
decreto legislativo consentirebbe l'intervento operato dalla Regione,
seppure con determinate limitazioni. Infatti, l'art. 2, comma 2, di
detto decreto prevede che eventuali disposizioni di legge, che
introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilita'
sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a
categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o
accordi collettivi, e, per la parte derogata, non sono ulteriormente
applicabili. A tal proposito gioverebbe ricordare che la disposizione
in esame vedrebbe la sua legittimita' confermata dalla recente intesa
(4 febbraio 2011) tra il Governo e le associazioni sindacali del
settore pubblico in tema di premialita' e valutazione, laddove si
prevede la possibilita' di ricorrere a risorse aggiuntive derivanti
da processi di ristrutturazione e razionalizzazione, purche' connesse
alla premialita' stessa.
La norma di cui si tratta, peraltro, lungi dall'invadere la
potesta' legislativa statale in materia di ordinamento civile,
sarebbe stata emanata in base alla potesta' legislativa regionale
riconosciuta in materia, in parte dalla Costituzione e in parte dal
legislatore statale. Infatti, le posizioni organizzative in questione
andrebbero inserite nella piu' ampia disciplina della dirigenza,
trattandosi di posizioni assimilabili alla vice-dirigenza, figura
prevista dall'art. 17-bis del d.lgs. n. 165 del 2001. Il successivo
art. 27 dispone che le Regioni a statuto ordinario, nell'esercizio
della propria potesta', adeguano i propri ordinamenti ai principi
contenuti nel capo che disciplina la dirigenza (Capo II), tenendo
conto delle relative peculiarita'. Pertanto, si sarebbe in tema di
organizzazione del personale regionale, in parte demandato alla
potesta' residuale della Regione, ai sensi dell'art. 117, quarto
comma, Cost., e in parte all'adeguamento degli ordinamenti regionali
al decreto legislativo n. 165 del 2001 e successive modificazioni,
come previsto dall'art. 1, comma 3, dello stesso.
In subordine, andrebbe considerato che la valorizzazione del
personale potrebbe essere perseguita non soltanto attraverso
incentivi economici, bensi' anche con altri benefici, come l'accesso
a percorsi di alta formazione e di crescita professionale, beneficio
peraltro escluso «da quelli che sono riconosciuti a valere sulle
risorse disponibili per la contrattazione collettiva integrativa».
3.2. - Passando alle censure mosse all'art. 14, commi 3, 7, 8, 9
e 10, della legge regionale n. 19 del 2010, la resistente ne
eccepisce l'inammissibilita' e l'infondatezza.
In via preliminare, ritiene di dover «puntualizzare i riferimenti
normativi che vengono in discussione, al di la' di quel che e'
menzionato nel ricorso governativo, nonche' nell'estratto della
deliberazione del Consiglio dei ministri».
A tal riguardo osserva che il censurato art. 14 contiene un solo
comma con il quale, alla lettera a), dopo l'art. 53 della legge
regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei
servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di
gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di
risorse idriche), introduce l'art. 53-bis, quest'ultimo composto da
12 commi di diverso contenuto. Tuttavia, il ricorso indicherebbe
erroneamente come norme impugnate i commi dell'art. 14 della legge
regionale n. 19 del 2010.
Anche se la Corte volesse prescindere da tale profilo, le censure
dedotte sarebbero, comunque, inammissibili, in quanto del tutto
generiche ed immotivate. Esse si limiterebbero ad indicare la norma
contestata ed il parametro costituzionale violato, senza porre in
evidenza la norma statale interposta violata ne' argomentandone la
violazione, sovente ricorrendo ad enunciazioni generiche ed infine
alludendo ad interpretazioni della norma censurata talora persino
estranee al suo tenore letterale.
Non sarebbe stato osservato, dunque, l'onere di motivazione cui
la parte ricorrente e' tenuta (e' richiamata la sentenza della Corte
costituzionale n. 462 del 2005).
3.3. - Passando al merito, la difesa regionale procede ad una
ricostruzione del quadro normativo concernente l'utilizzo e la
derivazione delle acque pubbliche. Osserva che oggetto della
concessione prevista dalla citata normativa e' l'acqua pubblica,
rientrante nel demanio idrico, ai sensi dell'art. 822 del codice
civile. Richiama il contenuto di tale disposizione, nonche' il
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia
ambientale) e, in particolare, l'art. 143.
Rileva che, con le riforme attuate alla fine degli anni '90, la
gestione amministrativa del demanio idrico e' stata trasferita alle
Regioni e agli enti locali, ferma restando la titolarita' dello Stato
sul detto demanio (e' richiamato il decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 112, recante «Conferimento di funzioni e compiti
amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in
attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59». Nell'ambito
della gestione del demanio idrico, alle Regioni e agli enti locali
sono trasferite tutte le funzioni amministrative relative alle
derivazioni di acque pubbliche, fatte salve le concessioni di grandi
derivazioni per uso idroelettrico. Questa riserva allo Stato e' stata
poi superata con il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79
(Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il
mercato interno dell'energia elettrica). Pertanto, a partire dal 1°
aprile 1999, anche il rilascio delle concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche e' divenuto di competenza regionale.
In questo contesto - prosegue la Regione - il decreto legislativo
28 maggio 2010, n. 85 (Attribuzione a comuni, province, citta'
metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in attuazione
dell'articolo 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42), che prevede il
cosiddetto federalismo demaniale, ossia l'attribuzione agli enti
locali e alle Regioni di un proprio patrimonio, completerebbe il
disegno riformatore, finalizzato ad un completo affidamento agli enti
territoriali di tutti gli aspetti della materia, peraltro dopo
l'emanazione dei decreti attuativi, non ancora intervenuti.
La difesa regionale, quindi, sottolinea che la disciplina
relativa all'attribuzione delle grandi derivazioni e alla durata
delle medesime e' contenuta nell'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999,
che stabilisce due principi fondamentali: 1) il titolo concessorio
deve essere attribuito mediante gara pubblica; 2) la concessione e'
temporanea (si fa riferimento ad un periodo di durata trentennale).
Sono, quindi, richiamati gli interventi di questa Corte (in
particolare, la sentenza 18 gennaio 2008, n. 1) e quelli comunitari,
che hanno modificato il citato art. 12, nonche' la legge 23 dicembre
2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2006). Dalla menzionata
sentenza n. 1 del 2008 sono desunti i seguenti principi: a) il
divieto di proroghe delle concessioni idroelettriche (ritenuto
rilevante per le affermazioni circa la necessita' di non
procrastinare gli affidamenti delle concessioni mediante gare); b) i
criteri per l'espletamento delle gare (rilevanti per le affermazioni
in ordine alla competenza delle Regioni in materia e al necessario
apporto delle stesse nella fissazione dei predetti criteri).
La difesa della resistente osserva ancora che, a seguito della
sentenza indicata, il legislatore statale e' nuovamente intervenuto
sul citato art. 12, con il decreto-legge n. 78 del 2010, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, che ha dettato il
nuovo testo della norma ed ha previsto l'intesa con la Conferenza
unificata (art. 15, comma 6-ter, aggiunto dalla legge di
conversione).
La novella del 2010 ha introdotto, altresi', una cosiddetta
"clausola di cedevolezza", stabilendo, con l'art. 6-quater, che le
disposizioni dell'art. 15, comma 6-ter, le quali per l'appunto
modificano l'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, si applicano fino
all'adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle
Regioni, per quanto di loro competenza.
Ad avviso della Regione Lombardia, secondo il tenore letterale
della citata norma, anche l'art. 12, comma 2, del d.lgs. n. 79 del
1999 (e successive modificazioni), laddove stabilisce che il
Ministero debba determinare, d'intesa con la Conferenza unificata, i
requisiti per la gara, e' soggetto alla predetta clausola di
cedevolezza, con la conseguenza che un intervento legislativo
regionale in materia verrebbe a superare l'applicazione della norma
menzionata.
4. - In questo quadro, la censura mossa all'art. 14, comma 3,
della legge regionale n. 19 del 2010 (in realta' riferita all'art.
53-bis, comma 3, della legge regionale n. 26 del 2003, come
introdotto dal citato art. 14) non sarebbe fondata perche': 1) la
tutela della concorrenza e' materia trasversale, che non puo'
azzerare ogni concorrente competenza legislativa regionale; 2) nel
caso di specie la normativa regionale verrebbe perfettamente ad
"incastonarsi" con quella statale, la quale ultima manterrebbe la sua
forza per quanto attiene a tutti gli indirizzi di fondo
pro-concorrenziali; 3) nel caso in esame proprio il legislatore
statale, con apposita clausola di cedevolezza, avrebbe riconosciuto
la competenza legislativa regionale; 4) la legge regionale,
rafforzando la tutela della concorrenza, darebbe piena attuazione a
vincolanti principi del diritto comunitario, i quali, in sua
mancanza, rischierebbero di essere ulteriormente sacrificati.
4.1. - Passando ad argomentare le ragioni ora riassunte, la
Regione osserva che la giurisprudenza della Corte costituzionale
avrebbe piu' volte affermato che la materia "tutela della
concorrenza", di cui all'art. 117, comma secondo, lettera e), Cost.,
data la sua natura trasversale e funzionale, non sarebbe illimitata.
In particolare, si sarebbe riconosciuto (sentenza n. 430 del 2007)
che la materia de qua non sarebbe di «estensione certa» ma
presenterebbe i tratti di una funzione esercitabile sui piu' diversi
oggetti, essendo configurabile come «trasversale» (sentenza n. 401
del 2007) e caratterizzata da una portata ampia (sentenza n. 80 del
2006). Ne conseguirebbe che la competenza statale esclusiva, a tutela
della concorrenza, mai potrebbe escludere del tutto la potesta'
legislativa regionale, ma sarebbe «intrinsecamente contenuta e
limitata». La stessa sentenza n. 1 del 2008 confermerebbe tali
assunti, in quanto, pur collegando la definizione dei criteri per lo
svolgimento delle gare relative alle concessioni di derivazioni
idroelettriche alla competenza statale in materia di tutela della
concorrenza, avrebbe riconosciuto anche come necessario il
coinvolgimento delle Regioni nella definizione dei predetti criteri,
e cio' in forza della coesistente competenza concorrente delle
Regioni medesime in tema di energia e di gestione del territorio.
Andrebbe sottolineato, poi, che nel caso di specie la norma
generale andrebbe a porsi «in perfetta linea con i principi della
legge statale, la quale, perlomeno in via di principio (non anche
purtroppo nell'attuazione pratica) afferma la temporaneita' della
concessione e la necessita' che vengano effettuate le gare pubbliche
per il rilascio delle concessioni medesime (art. 12, comma 1, d.lgs.
n. 79 del 1999)». Infine, lo stesso legislatore statale - l'argomento
sarebbe dirimente - avrebbe considerato la previsione contenuta
nell'art. 12, comma 2, come cedevole, consentendo dunque al
legislatore regionale non soltanto di intervenire in materia, ma
anche di rendere inapplicabile la stessa norma statale una volta
sostituita da una propria normativa regionale.
4.2. - La questione risulterebbe infondata anche sotto altro
profilo.
La Corte costituzionale, nel delimitare la materia trasversale
della concorrenza, avrebbe ritenuto costituzionalmente legittime
norme regionali emanate nell'esercizio di una competenza concorrente
o residuale della Regione, qualora esse siano piu' rigorose o
efficaci rispetto alle norme statali interposte proprio in materia di
tutela della concorrenza (sono citate le sentenze n. 307 del 2009, n.
431 e n. 430 del 2007).
Nel caso di specie, la norma regionale censurata prevede che la
Regione intervenga a determinare i requisiti concernenti la procedura
di gara per l'affidamento delle concessioni, «in assenza» e «nelle
more» dell'intervento dello Stato, sicche' la legge regionale,
attribuendo alla Regione stessa la competenza ad adottare i predetti
requisiti se lo Stato rimane inerte, non farebbe altro che
intervenire in favore della concorrenza, per consentire che le gare
finalmente si svolgano. Cio' sarebbe certamente consentito in base
alla giurisprudenza richiamata.
Con la stessa sentenza n. 1 del 2008 questa Corte avrebbe
sottolineato come il procrastinare le gare pubbliche non
consentirebbe di attuare i principi comunitari e sarebbe contrario
alla tutela della concorrenza.
Ne' gioverebbe addurre che la prevista competenza statale per
l'adozione dell'atto amministrativo generale previsto dall'art. 12,
comma 2, del d.lgs. n. 79 del 1999 sia vincolante e insostituibile da
parte regionale.
In primo luogo, andrebbe ribadito che la legge regionale non
esclude la competenza amministrativa statale, bensi' la sostituisce
in caso di inerzia. In secondo luogo, il legislatore statale gia' dal
1998-1999 avrebbe stabilito in capo alle Regioni una generale
competenza di gestione amministrativa delle concessioni
idroelettriche e del demanio idrico, sicche' in virtu' di tale
competenza proprio la Regione e non lo Stato sarebbe legittimata ad
emanare l'atto amministrativo generale con il quale si definiscono i
predetti requisiti.
In realta' la legge regionale starebbe attuando principi generali
consolidati e pacifici del diritto comunitario proprio in materia di
tutela della concorrenza, oltre tutto recepiti dal diritto interno.
Essa, infatti, garantirebbe il duplice risultato che lo stesso art.
12 citato sembrava voler conseguire, cioe' affidare le concessioni
mediante gara ed assicurare l'effettiva temporaneita' della durata
dei rapporti concessori.
La legge regionale in questione risulterebbe conforme alle norme
e ai principi del diritto comunitario, in quanto avrebbe come unico
effetto quello di far cessare un'inerzia statale certamente in
contrasto con quel diritto. Sotto questo aspetto, la censura potrebbe
apparire perfino inammissibile per carenza d'interesse, ben potendo
il Governo emanare finalmente il provvedimento previsto dall'art. 12,
comma 2, e cosi' rendere inapplicabile la legge regionale, che si
attiva soltanto in caso d'inerzia e nelle more dell'adozione del
provvedimento ministeriale.
5. - Del pari non fondate, ad avviso della difesa regionale,
sarebbero le censure mosse all'art. 14 della legge della Regione
Lombardia n. 19 del 2010 (recte: art. 53-bis della legge regionale n.
26 del 2003), commi 7, 8, 9 e 10.
Il ricorrente si sarebbe limitato ad eccepire che le disposizioni
impugnate prefigurano un sistema di affidamento d'impianti afferenti
alle grandi derivazioni idroelettriche e non, invece, un sistema di
affidamento delle concessioni mediante gara. Il che sarebbe in
contrasto con il regime delle concessioni idroelettriche stabilito
dall'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, nonche' dall'art. 25 del T.
U. n. 1775 del 1933, costituenti principi fondamentali della materia
"energia", di competenza legislativa concorrente, con violazione
dell'art. 117, terzo comma, Cost.
Ferma l'eccezione d'inammissibilita' per il carattere generico
della doglianza, la Regione afferma che se «il Governo intende
sostenere (cio' che, in verita', non risulta con assoluta chiarezza)
che nel caso di specie sia stato violato il principio per il quale le
concessioni idroelettriche siano affidate mediante gara e che si
voglia dar luogo a qualche forma di affidamento diretto, e' di tutta
evidenza che detta violazione non sussiste».
La normativa regionale intenderebbe prevedere proprio la
celebrazione di gare pubbliche per affidamento delle concessioni in
questione, in perfetta coerenza con quanto richiedono l'ordinamento
comunitario e quello nazionale. La lettura del dettato normativo (da
leggere nella sua interezza) dimostrerebbe che non soltanto non si
deroga affatto agli obblighi di tenere il confronto competitivo, ma
anzi si sblocca una situazione che finora lo ha impedito. Il ruolo
delle «societa' patrimoniali di scopo con partecipazione pubblica
totalitaria incedibile» consisterebbe soltanto nell'essere titolari
della mera proprieta' pubblica degli impianti e delle pertinenze del
demanio idrico che, divenendo oggetto della concessione, sarebbero
anch'essi affidati al concessionario per la gestione. Non vi sarebbe
stata, dunque, violazione dei principi fondamentali della materia,
come stabiliti sia dall'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 sia
dall'art. 25 del T. U. n. 1775 del 1933. Al contrario, le norme
regionali si muoverebbero nell'ambito dei predetti principi
fondamentali, costituendone attuazione.
La difesa regionale richiama quindi il contenuto del comma 7,
sottolinea che l'affidatario e' individuato con procedura di gara ad
evidenza pubblica (commi 2 e 8) e puo' essere anche una societa' a
partecipazione mista pubblico-privata, a condizione che siano
soddisfatti i requisiti prescritti dalle vigenti direttive
comunitarie e norme nazionali (comma 8). E' richiamata, poi, la
disciplina prevista, in deroga ai commi 2 e 8, per il caso in cui le
concessioni di derivazione ricadano in un territorio montano per piu'
della meta' della sua superficie; in tal caso l'affidatario e' una
societa' mista pubblico-privata, partecipata dalla Provincia, purche'
il socio privato sia scelto mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica (comma 9). La Regione, quindi, rilascia la
concessione al soggetto affidatario selezionato mediante gara (comma
10). Pertanto non vi sarebbe un sistema di affidamento di impianti,
come sostiene la Presidenza del Consiglio, ma un sistema di
affidamento delle concessioni mediante gara, sicche' la Regione
attuerebbe il disposto del citato art. 12, riprendendo peraltro un
modello gia' presente nell'ordinamento statale (art. 23-bis del d.l.
n. 112 del 2008 per la gestione dei servizi pubblici locali, che
prevede o la gara o la societa' a partecipazione mista, con la
selezione del socio secondo procedure competitive).
Tale modello sarebbe coerente con i principi fondamentali del
detto ordinamento, il quale ben conoscerebbe sia la possibilita' che
beni pubblici siano intestati a societa' in mano pubblica, sia che
esso scelga la possibilita' di conservare la proprieta' di tali beni
attraverso il conferimento di essi in una societa' pubblica. Questo
non sarebbe un caso di affidamento diretto senza gara, perche' essa
sarebbe nel frattempo espletata per la scelta del gestore
dell'attivita' economica, il quale avra', nell'ambito del rapporto
concessorio, anche il diritto di utilizzare tali beni (e' richiamato,
in proposito, l'art. 113 del T. U. enti locali).
Infine, proprio lo Stato avrebbe dato alla previsione dell'art.
12 citato, una configurazione cedevole, confermando implicitamente
che il legislatore regionale, fermi restando i principi della
materia, puo' disciplinare la stessa secondo moduli propri e
differenti. La scelta del legislatore regionale, a favore di una
modalita' che rispetta il principio dell'affidamento mediante gara,
nonche' il principio del coinvolgimento degli enti locali nella
proprieta' degli impianti di derivazione, sarebbe dunque corretta.
Pertanto, le censure mosse dalla difesa statale circa presunte
violazioni dell'art. 117, comma terzo, Cost., non sarebbero fondate.
6. - Prive di fondamento sarebbero anche le censure mosse sotto
altro profilo alle stesse disposizioni sopra citate (art. 14, commi
7, 8, 9, 10), in riferimento all'art. 117, commi primo, secondo
lettere e) ed s), nonche' all'art.3 Cost.
In primo luogo l'affermazione - secondo cui il d.lgs. n. 85 del
2010 non varrebbe a giustificare l'intervento regionale, in quanto
gli impianti in esso richiamati non rientrerebbero nella
disponibilita' della Regione - sarebbe inconferente ed inesatta.
Inconferente, essendo stato dimostrato che il disegno del legislatore
regionale sarebbe imperniato sulla accelerazione e gestione dei
procedimenti di gara diretti ad affidare le concessioni per un tempo
determinato; inesatta, in quanto gli impianti in oggetto
rientrerebbero, come detto, nel demanio idrico cosi' come individuato
nelle fonti e nel diritto vivente.
Piuttosto, andrebbe considerato che la norma regionale (comma 7),
laddove richiama il decreto relativo al federalismo demaniale,
andrebbe interpretato nel senso che gli effetti di questo potranno
prodursi soltanto a seguito dell'emanazione dei decreti attuativi,
sicche' solo dopo tale emanazione sara' possibile il conferimento dei
beni nelle societa' di scopo.
Quanto all'asserita violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.,
non vi sarebbe nella normativa regionale alcun affidamento diretto,
tale non essendo l'affidamento della concessione a societa' mista
pubblico-privata, il cui socio e' pero' scelto con procedimento di
gara ad evidenza pubblica, con gara a doppio oggetto e con riserva al
privato di una quota del capitale sociale che va dal 40 al 60 per
cento (comma 9) e che, nella configurazione della societa', riprende
il comma 8 dell'art. 12 d.lgs. n. 79 del 1999.
Ad avviso della Regione, i principi posti a tutela della
concorrenza sarebbero ugualmente rispettati nel caso di affidamento a
societa' mista quando il socio privato sia selezionato con i detti
criteri. Cio' sia per l'ordinamento comunitario (e' richiamata la
comunicazione della Commissione sul partenariato pubblico-privato
2008/C91/02), sia per l'ordinamento nazionale (e' richiamato il
citato art. 23-bis). In tali casi non si verificherebbe affatto
un'esenzione dal principio dell'obbligatorieta' della gara, ma
soltanto un mutamento dell'oggetto di questa, la quale in ogni caso
dovrebbe essere esperita, anche se non piu' per trovare il terzo
concessionario e/o gestore del servizio, bensi' il partner privato
della societa' (e' richiamata la sentenza del Consiglio di Stato,
sezione V, del 15 ottobre 2010, n. 7533).
Le impugnate disposizioni regionali, quindi, non sarebbero
invasive della materia relativa alla tutela della concorrenza,
appartenente alla competenza esclusiva dello Stato, ma anzi
presupporrebbero altrettante norme (e scelte finalistiche) compiute
dalle leggi statali, alle quali darebbero corretto e armonico
svolgimento.
Da ultimo, la Regione respinge la censura sollevata dal
ricorrente in riferimento all'asserita violazione dell'art. 117,
comma secondo, lettera s), sollevata con riguardo al solo comma 7
dell'art. 14 citato, eccependone l'inammissibilita' per difetto di
motivazione e l'infondatezza.
7. - In prossimita' dell'udienza di discussione entrambe le parti
hanno depositato memorie, con le quali hanno ulteriormente illustrato
gli argomenti addotti a sostegno delle rispettive tesi.
Considerato in diritto
1. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con il ricorso indicato
in epigrafe, ha promosso questioni di legittimita' costituzionale di
alcune disposizioni della legge della Regione Lombardia 23 dicembre
2010, n. 19 (Disposizioni per l'attuazione della programmazione
economico-finanziaria regionale, ai sensi dell'articolo 9-ter della
legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 - Norme sulle procedure della
programmazione, sul bilancio e sulla contabilita' della Regione -
Collegato 2011).
In particolare, sono stati impugnati gli artt. 3, comma 2, e 14,
commi 3, 7, 8, 9 e 10, della citata legge regionale.
2. - L'art. 3, comma 2, lettera a), nel sostituire l'art. 25,
comma 6, della legge regionale 7 luglio 2008, n. 20 (Testo unico
delle leggi regionali in materia di organizzazione e personale),
cosi' dispone: «L'organico complessivo della dirigenza della Giunta
regionale, contenuto nel limite di 340 unita' a partire dalla
legislatura 2000-2005, progressivamente ridotto nel corso delle
legislature successive, e' contenuto, dal 1° gennaio 2011, nel limite
di 240 unita'. Per assicurare il rispetto del parametro qualitativo
di virtuosita', determinato dal rapporto tra personale delle
categorie e personale di qualifica dirigenziale, la Giunta regionale
procede ad effettuare interventi di razionalizzazione organizzativa
volti alla riduzione dell'organico della dirigenza. Le economie
risultanti dalla riduzione dell'organico complessivo della dirigenza
possono essere destinate alla valorizzazione delle posizioni
organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell'articolo 31 del CCNL del personale del comparto
Regioni-Autonomie locali del 22 gennaio 2004. La Giunta regionale
provvede a quantificare i risparmi e a determinare i criteri e le
modalita' di utilizzo».
Come emerge dal ricorso, la norma e' censurata dal ricorrente
limitatamente al terzo periodo ed in quest'ambito deve ritenersi
circoscritta l'impugnazione (art. 27 della legge 11 marzo 1953, n.
87), in quanto le restanti disposizioni non si pongono in rapporto
consequenziale con quella impugnata.
Ad avviso dell'Avvocatura generale dello Stato, tale disposizione
concerne materia riservata alla contrattazione collettiva, sicche' la
disposizione stessa contrasta con le norme contenute nel Titolo terzo
(dall'art. 40 all'art. 50) del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni), che indicano le procedure da seguire in
sede di contrattazione collettiva, nonche' l'obbligo del rispetto
della normativa contrattuale.
Cosi' disponendo, dunque, il legislatore regionale avrebbe
superato la propria competenza, invadendo la competenza legislativa
esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile, affermata
dall'art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
2.1. - La difesa della Regione ha eccepito l'inammissibilita'
della censura, «in quanto si limita ad indicare la norma oggetto di
contestazione ed il parametro costituzionale violato», non
argomentando in nessun modo la censura stessa, facendo un generico
rinvio al Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001, che «poco o niente
prevede in merito ai meccanismi di premialita' e valorizzazione del
personale che negli ultimi anni hanno trovato una fervida
legislazione e che, ormai, informa tutta la riforma della Pubblica
Amministrazione».
L'eccezione non e' fondata.
La Presidenza del Consiglio dei ministri, sia pure in forma
sintetica, ha indicato le ragioni per le quali la disposizione
impugnata viola il parametro costituzionale evocato. Essa, infatti,
ha chiarito che la norma regionale in esame, intervenendo in materia
riservata alla contrattazione collettiva, si e' posta in contrasto
con le norme contenute nel Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001 e,
precisamente, con gli articoli da 40 a 50 che disciplinano appunto la
contrattazione collettiva e la rappresentativita' sindacale, cosi'
invadendo la competenza esclusiva dello Stato in materia di
ordinamento civile, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera
l), Cost.
In tal guisa le ragioni della censura sono state sufficientemente
individuate, il che esclude la dedotta inammissibilita'.
2.2. - Nel merito la questione e' fondata.
La norma impugnata cosi' dispone nel terzo periodo: «Le economie
risultanti dalla riduzione dell'organico complessivo della dirigenza
possono essere destinate alla valorizzazione delle posizioni
organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell'articolo 31 del CCNL del personale del comparto
Regioni-Autonomie locali del 22 gennaio 2004». Essa, dunque,
disciplina un aspetto del trattamento economico dei dipendenti della
Regione, il cui rapporto d'impiego e' stato privatizzato (ex
plurimis: sentenza n. 77 del 2011, punto 3 del Considerato in
diritto), sicche' rientra nella materia dell'ordinamento civile, come
si desume, del resto, dall'art. 45, comma 1, del citato d.lgs. n. 165
del 2001, con conseguente violazione dell'art. 117, comma secondo,
lettera l), Cost.
Il richiamo della difesa regionale all'art. 2, comma 2, del
decreto legislativo ora menzionato, secondo cui «eventuali
disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano
discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilita' sia limitata
ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi
possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi
e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, solo
qualora cio' sia espressamente previsto dalla legge», non e'
pertinente. Infatti, tale disposizione, prevedendo che eventuali
norme speciali per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o
per categorie di essi, possono essere derogate da successivi
contratti o accordi collettivi, ribadisce il primato di tale fonte
appartenente a pieno titolo all'ordinamento civile, come alla stessa
materia riconduce proprio il disposto del citato art. 2, comma 2,
prima parte, del detto decreto legislativo, alla stregua del quale «I
rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche
sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro
V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato
nell'impresa».
Ne' puo' condividersi l'argomento secondo cui la norma impugnata
rientrerebbe nell'organizzazione del personale regionale, in parte
demandato alla potesta' residuale della Regione, ai sensi dell'art.
117, quarto comma, Cost., ed in parte all'adeguamento degli
ordinamenti regionali al d.lgs. n. 165 del 2001. Si deve replicare
che, come il testuale tenore della disposizione censurata rivela,
essa attiene proprio al trattamento economico dei dipendenti della
Regione, prevedendo in sostanza l'erogazione di incentivi, e dunque
riguarda un profilo rientrante comunque nella materia
dell'ordinamento civile.
Pertanto, deve essere dichiarata l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 3, comma 2, terzo periodo, della legge della Regione
Lombardia n. 19 del 2010, che ha sostituito l'art. 25, comma 6, della
legge della Regione Lombardia n. 20 del 2008, nella parte in cui
cosi' dispone: «Le economie risultanti dalla riduzione dell'organico
complessivo della dirigenza possono essere destinate alla
valorizzazione delle posizioni organizzative, in aggiunta alle
risorse annualmente stanziate ai sensi dell'articolo 31 del CCNL del
personale del comparto Regioni-Autonomie locali del 22 gennaio 2004».
3. - Il ricorrente censura poi l'art. 14, comma 3, della legge
della Regione Lombardia n. 19 del 2010, per violazione dell'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.
La norma, recante la rubrica «Modifica alla legge regionale n.
26/2003, concernente disposizioni in materia di grandi derivazioni ad
uso idroelettrico», provvede appunto a modificare detta legge
regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di
interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei
rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse
idriche).
In particolare, dopo l'art. 53, inserisce l'articolo 53-bis, il
cui comma 3 (trascritto in ricorso) e' del seguente tenore: «La
Regione, in assenza e nelle more dell'individuazione dei requisiti
organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento
dell'energia prodotta e della potenza installata concernenti le
procedure di gara, di cui all'art. 12, comma 2, del D.lgs. 79/1999,
provvede a determinare i suddetti requisiti e parametri entro
diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente articolo».
Ad avviso della difesa dello Stato, il legislatore regionale,
cosi' disponendo, avrebbe superato i limiti della propria competenza,
invadendo quella esclusiva dello Stato in materia di tutela della
concorrenza, di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Infatti, la previsione regionale avrebbe ad oggetto le procedure di
gara e non la produzione, il trasporto e la distribuzione
dell'energia. Essa detterebbe soltanto misure incidenti sulle
procedure di scelta del concessionario (e' diffusamente richiamata la
sentenza n. 1 del 2008 di questa Corte). La difesa statale, poi,
ricorda che, proprio sulla base delle indicazioni della citata
sentenza, il legislatore statale ha modificato l'art. 12, comma 2,
del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della
direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno
dell'energia elettrica), sul quale si tornera' di qui a poco.
3.1. - La difesa della Regione Lombardia ha eccepito l'erronea
identificazione della norma impugnata e il carattere generico delle
censure mosse dal ricorrente, che ne determinerebbero
l'inammissibilita', anche con riferimento alle altre disposizioni che
saranno in prosieguo esaminate. Tali eccezioni, pero', non sono
fondate.
Quanto alla prima di esse, e' vero che l'art. 14 della legge
della Regione Lombardia n. 19 del 2010 modifica la legge regionale n.
26 del 2003, introducendo, dopo l'art. 53, l'art. 53-bis, nel cui
testo e' inserito il comma 3, riportato nel punto 3 che precede e
censurato dalla difesa erariale. Tuttavia, a parte il rilievo che la
nuova disposizione e' stata comunque introdotta dal citato art. 14,
sicche' il riferimento ad esso non puo' definirsi erroneo, e'
decisivo il rilievo che la norma impugnata e' stata trascritta nel
ricorso introduttivo, sicche' nessun dubbio puo' nutrirsi sulla sua
identificazione.
Quanto alla seconda eccezione, le doglianze del ricorrente non
sono affatto generiche, perche' individuano ed illustrano, con
richiami anche alla giurisprudenza di questa Corte, le ragioni delle
censure (violazione della competenza legislativa esclusiva dello
Stato, con riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.)
e la normativa statale ritenuta rilevante.
3.2. - Nel merito, la questione e' fondata.
Si deve premettere che, come questa Corte ha gia' affermato,
l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica e'
riconducibile alla tutela della concorrenza, con la conseguente
titolarita' della potesta' legislativa, in via esclusiva, allo Stato
(art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.). In particolare, la
disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della
qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le
medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei
principi comunitari della libera circolazione delle merci, della
libera prestazione dei servizi, della liberta' di stabilimento,
nonche' dei principi costituzionali di trasparenza e parita' di
trattamento. La gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento
indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza (sentenze n.
401 del 2007 e n. 1 del 2008).
Tuttavia, con quest'ultima pronunzia la Corte rilevo' che il
decreto con il quale il Ministero delle attivita' produttive, di
concerto con il Ministero dell'ambiente e della tutela del
territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale,
determinava con proprio provvedimento i requisiti organizzativi e
finanziari minimi, i parametri di aumento dell'energia prodotta e
della potenza installata concernenti la procedura di gara, era un
atto che, da un lato, era riconducibile alla indicata competenza
statale in materia di tutela della concorrenza, dall'altro
interferiva su aspetti organizzativi, programmatori e gestori della
materia, di competenza concorrente, relativa alla produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell'energia (art. 117, terzo
comma, Cost.). In ordine a tale potere, idoneo a coinvolgere anche
aspetti di gestione del territorio, andava riconosciuta la necessita'
di assicurare un potere specifico degli organi dello Stato, chiamati
ad assicurare la concorrenza nel settore economico di riferimento,
nonche' interessi unitari alla produzione e gestione di una risorsa
strategica come l'energia idroelettrica, ma, al contempo, anche la
necessita' di un coinvolgimento, sul piano amministrativo, delle
Regioni (sentenza n. 383 del 2005). Ne segui' la declaratoria di
illegittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 483, della legge 23
dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2006), nella
parte in cui non prevedeva un coinvolgimento delle Regioni nel
procedimento finalizzato all'adozione del decreto ministeriale ivi
previsto.
Il legislatore statale intervenne, quindi, con l'art. 15, comma
6-ter, lettera c), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure
urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitivita'
economica), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1,
della legge n. 122 del 2010, che, nel sostituire il comma 2 dell'art.
12 del d.lgs. n. 79 del 1999, cosi' dispose: «Il Ministero dello
sviluppo economico, di concerto con il Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, previa intesa con la
Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28
agosto 1997, n. 281, determina, con proprio provvedimento ed entro il
termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente
disposizione, i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i
parametri e i termini concernenti la procedura di gara in conformita'
a quanto previsto al comma 1, tenendo conto dell'interesse strategico
degli impianti alimentati da fonti rinnovabili e del contributo degli
impianti idroelettrici alla copertura della domanda e dei picchi di
consumo».
Orbene, come emerge dalla lettura coordinata della disposizione
ora trascritta e della norma regionale censurata, e' agevole
constatare che quest'ultima demanda alla Regione Lombardia
l'individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e
dei parametri di aumento dell'energia prodotta, concernenti le
procedure di gara, individuazione che invece la citata norma statale
(intervenuta, peraltro, prima di quella regionale) affida per
l'appunto allo Stato. Ne deriva che la disposizione regionale incide
direttamente sulla disciplina delle procedure ad evidenza pubblica
che, come sopra si e' detto, spetta nella sua interezza alla
competenza esclusiva dello Stato medesimo, onde la denunziata
violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. sussiste.
Non giova addurre che la tutela della concorrenza e' materia
trasversale che, come tale, non puo' azzerare ogni concorrente
competenza legislativa regionale. Questa Corte ha chiarito, proprio
con la sentenza n. 1 del 2008 (punto 7.3 del Considerato in diritto),
che il provvedimento previsto dall'art. 12, comma 2, del d.lgs. 16
marzo 1999, n. 79, interferisce «su aspetti organizzativi,
programmatori e gestori della materia, di competenza concorrente,
della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia
(art. 117, terzo comma, della Costituzione»), affermando anche la
necessita' di un coinvolgimento - sul piano amministrativo - delle
Regioni. Pero' ha anche aggiunto che «va rimessa alla
discrezionalita' del legislatore la predisposizione di regole che
comportino il coinvolgimento regionale nell'adozione del decreto in
questione». Il che, come si e' detto, e' avvenuto con la previsione
dell'intesa in sede di Conferenza unificata, in base al dettato
attuale dell'art. 12, comma 2, del d.lgs. n. 79 del 1999.
Non e' esatto che «nel nostro caso la normativa regionale viene
perfettamente ad incastonarsi con quella statale, la quale ultima
mantiene la sua forza per quanto attiene a tutti gli indirizzi di
fondo pro-concorrenziali». In realta', lungi dallo "incastonarsi", la
norma censurata attribuisce alla Regione una potesta' legislativa che
non le compete, postulando una sorta di potere sostitutivo della
Regione stessa allo Stato («in assenza e nelle more» dell'intervento
di questo), che non trova alcun ancoraggio nel dettato
costituzionale.
Neppure la tesi secondo cui sarebbe stato proprio il legislatore
statale, «con apposita clausola di cedevolezza», a riconoscere la
competenza legislativa regionale puo' essere condivisa.
Invero, l'art. 15, comma 6-quater, del d.l. n. 78 del 2010,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, nella
parte rimasta dopo la declaratoria d'illegittimita' costituzionale
adottata con sentenza n. 205 del 2011, nello stabilire che le
disposizioni dei commi 6, 6-bis e 6-ter del medesimo art. 15 si
applicano fino all'adozione di diverse disposizioni legislative da
parte delle Regioni, aggiunge che cio' puo' avvenire «per quanto di
loro competenza». La norma, dunque, stabilisce, o meglio ribadisce,
che l'esercizio della detta potesta' legislativa da parte delle
Regioni deve rimanere nell'ambito della competenza loro propria, onde
resta esclusa ogni intrusione nella competenza esclusiva dello Stato.
E' esatto, poi, che la giurisprudenza di questa Corte ha ammesso
la possibilita' di un intervento pro-concorrenziale della
legislazione regionale (ex plurimis: sentenze n. 150 del 2011 e n.
307 del 2009). Ma, nel caso di specie, manca ogni dato per
qualificare tale intervento pro-concorrenziale, perche' la Regione si
attribuisce la potesta' di individuare i requisiti e i parametri di
cui alla norma censurata (gia' demandati dalla norma statale al
Ministero dello sviluppo economico, di concerto con il Ministero
dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, previa intesa
con la Conferenza unificata), ma nulla dice in ordine al loro
contenuto. Ne' la qualificazione suddetta puo' essere riconosciuta
per il solo fatto che la Regione sarebbe intervenuta in favore della
concorrenza, ponendo rimedio all'inerzia dello Stato, perche'
comunque una situazione di fatto non potrebbe giustificare una
alterazione del riparto delle competenze legislative sancito
dall'art. 117 Cost.
Sulla base delle considerazioni che precedono, deve essere
dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art. 14 della legge
della Regione Lombardia n. 19 del 2010, nella parte in cui,
modificando la legge della stessa Regione Lombardia 12 dicembre 2003,
n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.
Norme in materia di gestione rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche), dopo l'art. 53 di essa ha
introdotto l'art. 53-bis, recante disposizioni in materia di grandi
derivazioni ad uso idroelettrico, il cui comma 3 cosi' dispone: «La
Regione, in assenza e nelle more dell'individuazione dei requisiti
organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento
dell'energia prodotta e della potenza installata, concernenti le
procedure di gara, di cui all'articolo 12, comma 2, del D.lgs.
79/1999, provvede a determinare i suddetti requisiti e parametri
entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente
articolo».
4. - La Presidenza del Consiglio dei ministri censura l'art. 14,
commi 7, 8, 9 e 10, della legge regionale lombarda n. 19 del 2010,
per violazione dell'art. 117, terzo comma, Cost., nonche' ancora per
violazione dell'art. 117, commi primo, secondo, lettera e), e terzo
Cost.; infine, ritiene che l'art. 14, comma 7, della detta legge
regionale si ponga in violazione dell'art. 117, secondo comma,
lettera s), Cost.
Ad avviso della difesa statale, la normativa impugnata
configurerebbe «un sistema di impianti afferenti alle grandi
derivazioni idroelettriche e non, invece, un sistema di affidamento,
tramite gara, delle concessioni idroelettriche».
Cio' si porrebbe in aperto contrasto con il regime di dette
concessioni e degli impianti ad esse inerenti, come prefigurato
dall'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, nonche' dall'art. 25 del
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle
disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), norme
statali costituenti principi fondamentali nella materia di
legislazione concorrente relativa alla produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia, la cui violazione
contrasterebbe con l'art. 117, terzo comma, Cost. Il richiamo,
effettuato dall'art. 14, comma 1, della legge della Regione Lombardia
n. 19 del 2010 al decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85
(Attribuzione a comuni, province, citta' metropolitane e regioni di
un proprio patrimonio, in attuazione dell'articolo 19 della legge 5
maggio 2009, n. 42) non varrebbe a giustificare l'intervento
regionale sugli impianti di cui sopra, poiche' questi non
rientrerebbero nella disponibilita' della Regione, non essendo
ricompresi nel novero dei beni pubblici della Regione medesima
indicati nel citato decreto legislativo. In ogni caso - prosegue la
difesa statale - la normativa censurata, nella parte in cui prevede
affidamenti diretti (ovvero senza gara), si porrebbe in contrasto con
i principi generali dell'ordinamento nazionale e comunitario in tema
di concorrenza e, quindi, costituirebbe violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost.
Infine, andrebbe osservato che la disciplina delle procedure di
affidamento di beni e servizi rientrerebbe nella competenza esclusiva
del legislatore statale in materia di concorrenza (e' ancora
richiamata la sentenza n. 401 del 2007). Con la normativa censurata
il legislatore statale avrebbe violato l'art. 117, primo comma,
Cost., per i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, l'art.
117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della
concorrenza, nonche' l'art. 117, terzo comma, Cost., in materia di
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia.
4. 1. - Le questioni sono fondate.
Le disposizioni censurate (art. 14, commi 7, 8, 9, 10, della
legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010), introdotte con l'art.
53-bis della legge regionale n. 26 del 2003, sono del seguente
tenore:
«7. La Regione, ai sensi del D. Lgs. 85/2010, allo scadere delle
concessioni acquisisce le opere e gli impianti di cui all'articolo 25
del R.D. 1775/1933 afferenti l'utilizzazione delle acque pubbliche
demaniali delle grandi derivazioni idroelettriche e li conferisce,
entro sei mesi dall'acquisizione, in proprieta' a societa'
patrimoniali di scopo, con partecipazione totalitaria di capitale
pubblico incedibile, cui partecipano senza oneri gli enti locali o
anche loro forme di aggregazione sovra comunale interessati per
territorio. La misura della partecipazione degli enti locali
interessati sara' determinata previa intesa tra gli stessi e la
Regione e comunque non dovra' essere inferiore al 30 per cento; la
restante quota di partecipazione e' detenuta dalla Regione. Le
societa' patrimoniali metteranno a disposizione del soggetto
affidatario, individuato sia con la procedura di cui ai commi 2 e 8
sia con quella di cui al comma 9, le infrastrutture e gli impianti
afferenti alla derivazione. Il soggetto affidatario esercira' le
infrastrutture e gli impianti afferenti alla derivazione nel rispetto
di condizioni e a fronte di un corrispettivo, da versarsi alle
societa' patrimoniali, stabiliti dalla Giunta regionale. Il
corrispettivo sara' in parte fisso e determinato sulla base della
potenza nominale media annua e soggetto all'adeguamento legato al
tasso annuo d'inflazione programmato, e in parte variabile e
commisurato all'effettiva produzione realizzata e valorizzata in base
alla collocazione dell'energia sul mercato elettrico e nel rispetto
del normale rendimento di mercato dei cespiti affidati; il
corrispettivo dovra' essere in parte destinato ad interventi di
tutela ambientale nei territori interessati. Su richiesta delle
province interessate dovra' essere costituita una societa'
patrimoniale di scopo per ciascuna provincia, a condizione che sul
territorio della stessa, a far data dall'entrata in vigore della
presente norma, siano ricompresi impianti di grande derivazione
idroelettrica che complessivamente raggiungano almeno 100 MW di
potenza attiva nominale installata.
8. La Regione, allo scadere delle concessioni in essere,
garantendo la neutralita' rispetto al mercato, affida, anche per il
tramite delle societa' di cui al comma 7, l'esercizio industriale
delle infrastrutture e degli impianti afferenti alle grandi
derivazioni idroelettriche mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, ovvero direttamente a societa' a partecipazione mista
pubblica e privata, a condizioni che siano soddisfatti i requisiti
prescritti dalle vigenti direttive comunitarie e norme nazionali.
9. In deroga a quanto disposto dai commi 2 e 8, in attuazione
dell'articolo 44, comma secondo, della Costituzione, al fine di
garantire misure di compensazione territoriale, le concessioni di
grande derivazione d'acqua, per uso idroelettrico, ricadenti in tutto
o in parte nei territori delle province montane individuate mediante
i criteri di cui all'articolo 1, comma 153, della legge 27 dicembre
2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - Legge finanziaria 2007), o delle province
che indipendentemente dal possesso dei criteri previsti dalla stessa
legge, abbiano il 50 per cento del territorio ad una quota superiore
a 500 metri sul livello del mare sono affidate direttamente a
societa' a partecipazione mista pubblica e privata partecipate dalla
provincia interessata, a condizione che: a) la selezione del socio
privato venga effettuata mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica; b) la gara per la selezione del socio privato, svolta dalla
provincia competente, abbia per oggetto la qualita' del socio e
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione
industriale; c) la partecipazione del socio privato alla societa'
mista sia compresa tra il 40 per cento e il 60 per cento del capitale
sociale.
Il ricorso all'affidamento di cui al presente comma avviene su
richiesta della Provincia competente che deve pervenire alla Regione
entro centottanta giorni dall'adozione della deliberazione di Giunta
regionale di avvio delle procedure di affidamento di cui ai commi 2 e
8.
10. La Regione provvede al rilascio della concessione per l'uso
delle acque pubbliche in favore dei soggetti affidatari come
individuati con le procedure di cui al presente articolo».
Cio' posto, prima di procedere allo scrutinio della normativa ora
trascritta, si deve osservare che il d.lgs. n. 79 del 1999, all'art.
12, comma 2, nel testo attuale sopra riportato (punto 3.2 del
Considerato in diritto), affida ad organi statali, previa intesa con
la Conferenza unificata, la determinazione dei requisiti
organizzativi e finanziari minimi, i parametri e i termini
concernenti la procedura di gara, «in conformita' a quanto previsto
al comma 1»; e detta norma, come modificata dalla lettera a), comma
6, dell'art. 15 del d.l. n. 78 del 2010, nel testo integrato dalla
relativa legge di conversione, dispone che l'amministrazione
competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di
grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico e nei termini e
nelle circostanze dalla norma medesima stabiliti, «indice una gara ad
evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei
principi fondamentali di tutela della concorrenza, liberta' di
stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l'attribuzione a
titolo oneroso della concessione per un periodo di durata
trentennale, avendo particolare riguardo ad un'offerta di
miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di
pertinenza e dell'energia prodotta o della potenza installata nonche'
di idonee misure di compensazione territoriale».
La legislazione statale, dunque, e' chiara nel richiedere le
procedure di gara ad evidenza pubblica, la cui disciplina, come gia'
si e' notato, e' riconducibile per intero alla tutela della
concorrenza, con conseguente titolarita' della potesta' legislativa,
in via esclusiva, allo Stato (ex multis: sentenza n. 401 del 2007,
gia' citata). La normativa regionale censurata viola, nel suo
complesso, la detta competenza legislativa esclusiva.
Come risulta dal dettato del comma 7, la Regione Lombardia, allo
scadere delle concessioni, acquisisce le opere e gli impianti
afferenti alle grandi derivazioni idroelettriche e li conferisce a
societa' patrimoniali di scopo, con partecipazione totalitaria di
capitale pubblico incedibile. Tali societa' patrimoniali metteranno a
disposizione del soggetto affidatario, individuato sia con la
procedura di cui ai commi 2 e 8 sia con quelle di cui al comma 9, le
infrastrutture e gli impianti afferenti alla derivazione.
Orbene, gia' l'incipit del comma 7 diverge dall'art. 12, comma 1
(testo vigente), del d.lgs. n. 79 del 1999, perche' mentre
quest'ultimo affida alla «amministrazione competente» l'indizione
delle gare ad evidenza pubblica, la norma regionale demanda a
societa' patrimoniali di scopo, all'uopo costituite (il cui ruolo non
e' ben precisato) la «messa a disposizione» del «soggetto
affidatario», «individuato sia con la procedura di cui ai commi 2 e
8, sia con quella di cui al comma 9» delle infrastrutture e degli
impianti relativi alla derivazione.
Tuttavia, a parte questo pur rilevante profilo, e'
l'individuazione del soggetto affidatario che si pone in palese
contrasto con la normativa statale. Infatti, il comma 7 stabilisce
che a tale individuazione si fara' luogo sia con le procedure di cui
ai commi 2 e 8, sia con quella di cui al comma 9. Pero', mentre in
effetti il comma 2 prevede l'indizione di gare ad evidenza pubblica,
con esplicito rinvio all'art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 79 del 1999,
il comma 8 dispone che l'esercizio industriale delle infrastrutture e
degli impianti afferenti alle grandi derivazioni idroelettriche sia
affidato «mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, ovvero
direttamente a societa' a partecipazione mista pubblica e privata, a
condizione che siano soddisfatti i requisiti prescritti dalle vigenti
direttive comunitarie e norme nazionali». Il comma 9, poi, dispone
che, in deroga a quanto previsto nei commi 2 e 8, le concessioni di
grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico ricadenti in tutto o
in parte nelle province montane individuate dal comma stesso, sono
affidate direttamente a societa' a partecipazione mista pubblica e
privata partecipate dalle Province interessate, a condizione che
siano soddisfatti i requisiti dalla norma medesima previsti per la
selezione del socio privato (da effettuare mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica), per le modalita' della relativa
gara e per la misura della partecipazione del socio privato.
In questo quadro, risulta evidente che l'affidamento mediante
gare ad evidenza pubblica e' rimesso alla mera discrezionalita' del
soggetto affidante, cui e' demandata la scelta tra le dette procedure
di gara (comma 2) e l'affidamento diretto, di cui al comma 7, che
richiama anche i commi 8 e 9, e, per l'appunto, al comma 8, sia pure
a condizione che siano soddisfatti i requisiti prescritti dalle
vigenti direttive comunitarie e norme nazionali; queste ultime,
tuttavia, come si e' visto, nel settore de quo prescrivono
l'indizione di gare ad evidenza pubblica, senza alternative, e, come
questa Corte ha gia' chiarito, al legislatore italiano non e' vietato
adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali - quali
sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica - di applicazione
piu' ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario:
sentenza n. 325 del 2010, punto 6.1 del Considerato in diritto. Il
comma 9, infine, stabilisce che l'affidamento diretto sia addirittura
l'unica forma, con i requisiti sopra indicati.
L'assenza di criteri di scelta tra l'una o l'altra modalita' di
affidamento ne conferma il carattere meramente discrezionale. Ma si
tratta, per l'appunto, di una conferma, perche' per il resto la
violazione della normativa statale, e della competenza legislativa
esclusiva dello Stato nel contesto della quale la detta normativa va
inquadrata ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.,
e' palese.
4.2. - Alla luce dei dati ora richiamati, desunti dal testuale
tenore della normativa censurata, la tesi della difesa della Regione,
secondo cui sarebbe previsto un sistema di affidamento delle
concessioni mediante gara, non e' esatta. Questo sistema risulta
essere una semplice opzione del soggetto affidante, il quale pero'
puo' decidere anche per l'affidamento diretto a societa' a
partecipazione mista pubblica e privata (comma 8 e, per il rinvio al
medesimo operato, anche il comma 7), mentre in forza del comma 9 tale
modalita' e' disciplinata come esclusiva, onde e' evidente che il
disposto dell'art. 12, commi 1 e 2, della legge n. 79 del 1999, e
successive modificazioni, non e' attuato.
Ne' giova il richiamo della difesa regionale all'art. 23-bis del
decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita', la
stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria),
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133,
perche' detta norma, a parte l'abrogazione referendaria subita,
riguarda il settore dei servizi pubblici locali e non il mercato
interno dell'energia elettrica. E per la stessa ragione non e'
pertinente il richiamo alle normative introdotte in altri e diversi
settori dell'ordinamento.
Quanto al decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85 (Attribuzione
a comuni, province, citta' metropolitane e regioni di un proprio
patrimonio, in attuazione dell'articolo 19 della legge 5 maggio 2009,
n. 42), si deve osservare che l'art. 5 di esso esclude dal
trasferimento agli enti territoriali una nutrita serie di beni e di
infrastrutture, tra cui «le reti di interesse statale, ivi comprese
quelle stradali ed energetiche». Si tratta di una formula abbastanza
elastica, sicche' e' necessario attendere i decreti attuativi per una
piu' precisa identificazione dei beni e delle infrastrutture oggetto
di trasferimento. A parte cio', la citata normativa non appare
rilevante in questa sede, nella quale non si discute della proprieta'
dei beni e degli impianti, bensi' della disciplina delle procedure di
affidamento delle concessioni.
Conclusivamente, alla stregua delle considerazioni che precedono,
deve essere dichiarata la illegittimita' costituzionale dell'art. 14
della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010, nella parte in
cui, modificando la legge della stessa Regione Lombardia n. 26 del
2003, dopo l'art. 53 di essa ha inserito l'art. 53-bis, e in questo i
censurati commi 7, 8, 9, 10 (norma, questa, di esecuzione dei commi
precedenti). Lo stretto intreccio esistente tra le dette disposizioni
ne impone la totale caducazione.
Ogni altro profilo resta assorbito.