IL PRETORE
F A T T O
A seguito di protesto di un assegno bancario dell'importo di L.
10.000.000 emesso in Giffoni Valle Piana il 20 dicembre 1989 e tratto
sul Monte dei Paschi di Siena filiale di Scafati, il p.m. presso la
pretura circondariale di Salerno emetteva in data 15 maggio 1990
decreto di citazione a giudizio di Sperindeo Gaetano davanti al pre-
tore della Sezione distaccata di S. Cipriano Piacentino per il
delitto previsto dall'art. 116 del r.d. n. 1736/1933.
Nei termini di legge l'imputato formulava richiesta di
applicazione della pena nella misura di L. 500.000 di multa, previa
concessione delle attenuanti generiche oltre che della diminuente del
rito. Il p.m. esprimeva il consenso sulla richiesta.
Lo scrivente quale giudice per le indagini preliminari, all'esito
dell'udienza camerale, respingeva la richiesta ravvisando tra l'altro
l'erronea concessione delle attenuanti generiche precluse, ad avviso
del giudicante, dai numerosi precedenti penali specifici dello
Sperindeo. Costui pertanto, in applicazione degli artt. 563, terzo
comma, e 562, primo comma, del c.p.c., veniva nuovamente citato a
giudizio del Pretore del dibattimento. Dopo la sospensione del
processo ex lege (art. 11, secondo comma, della legge 15 dicembre
1990, n. 386) all'odierna udienza lo scrivente, quale magistrato in
supplenza presso la sezione distaccata di S. Cipriano Picentino, si
trova a svolgere le funzioni di pretore del dibattimento.
D I R I T T O
Osserva questo giudice che il caso di specie (e cioe' l'essere il
medesimo magistrato investito quale pretore del dibattimento della
cognizione di un processo nel quale egli ha gia' svolto le funzioni
di giudice per le indagini preliminari respingendo la richiesta
dell'imputato di applicazione della pena) non e' espressamente
contemplato dall'art. 34 del c.p.p. tra le cause di incompatibilita'
che giustifichino l'astensione ai sensi dell'art. 36, lett. g),
stesso codice.
L'art. 34 nel secondo comma ravvisa infatti l'incompatibilita'
soltanto nelle ipotesi in cui il giudice per le indagini preliminari
abbia emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare
ovvero abbia disposto il giudizio immediato (fattispecie che esulano
entrambe dal rito pretorile e che si riferiscono esclusivamente al
procedimento davanti al tribunale); nonche' nell'ipotesi prevista
dall'art. 428 del c.p.p. di competenza della corte di appello e nel
caso in cui il giudice abbia emesso il decreto penale di condanna
opposto.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 496 del 26 ottobre 1990,
ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo
comma, del c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa
partecipare al successivo giudizio abbreviato il g.i.p. presso la
pretura che abbia emesso l'ordinanza di rigetto della richiesta di
archiviazione.
Si legge nella motivazione della citata sentenza che "il regime
delle incompatibilita' indicato nella legge delega risponde
all'esigenza di evitare che la valutazione di merito del giudice
possa (o possa ritenersi che sia) condizionata dallo svolgimento di
determinate attivita' nelle precedenti fasi del procedimento o dalla
previa conoscenza dei relativi atti processuali".
Cio' premesso, la Corte costituzionale osserva che, con
riferimento agli istituti che la legge delega non ha direttamente
previsto nella materia de qua, occorre verificare in concreto la
ricorrenza o meno delle ragioni che hanno ispirato le direttive
impartite dal legislatore delegante e, in tale prospettiva, ravvisa
la convergenza sotto piu' profili della fattispecie non prevista
dalla norma sottoposta al suo giudizio con un'ipotesi di
incompatibilita' prevista dall'art. 34 del c.p.p., individuando un
comune denominatore nell'operata valutazione non formale ma di
contenuto dei risultati delle indagini preliminari.
Analoga valutazione ritiene di aver effettuato lo scrivente
dell'esercizio delle sue funzioni di g.i.p. presso la pretura
circondariale allorche' respingeva la richiesta di applicazione della
pena, restituendo gli atti al p.m. e motivando la relativa ordinanza
sotto il profilo della prospettazione erronea di circostanze
attenuanti con le relative conseguenze in ordine alla determinazione
della pena.
Pertanto, per identita' di ratio con la fattispecie gia' esaminata
dalla Corte costituzionale nella menzionata sentenza n. 496/1990 e
per la necessita' di una rigorosa tutela del principio di terzieta'
del giudice, dettato per il giudizio pretorile dalla direttiva 103
della legge delega n. 81 del 16 febbraio 1987 per l'emanazione del
nuovo codice di procedura penale, questo giudice ritiene non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p. (d.P.R. 22 settembre 1988, n.
447) nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al
giudizio dibattimentale il g.i.p. presso la pretura circondariale che
abbia emesso l'ordinanza di rigetto della richiesta di applicazione
della pena con restituzione degli atti al p.m. ai sensi degli artt.
563, terzo comma, e 562, primo comma,
del c.p.p.
La questione appare decisamente rilevante nel procedimento penale
in corso, pervenuto alla fase dibattimentale e non essendovi
altrimenti alternative alla sua celebrazione e definizione.
E' il caso di aggiungere che questo giudice non ritiene possibile
superare i dubbi di legittimita' costituzionale della norma
attraverso un'interpretazione per cosi' dire estensiva od analogica
della stessa, condividendo sul punto i rilievi gia' espressi dal pre-
tore di Massa con l'ordinanza che sollevava la questione decisa dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 496/1990. Ne' appaiono
invocabili nella specie le gravi ragioni di convenienza previste
dalla lett. h) dell'art. 36 del c.p.p. giacche' esse esulano
concettualmente dall'ambito delle cause di incompatibilita' e sono
piuttosto da individuare per analogia con gli altri motivi di
astensione ovvero di ricusazione secondo il diverso ipianto del
codice di rito abrogato ed atteso che, diversamente opinando, si
sarebbe potuta evitare la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p. trovandosi il
rimedio nel sistema.
E' degno in ogni caso di nota il fatto che il Giudice, qualora non
ravvisi nel caso in esame una grave ragione di convenienza per
astenersi, non potrebbe neppure essere ricusato dalle parti, non
essendo tale ipotesi prevista dall'art. 37, primo comma, lett. a),
del c.p.p.