IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio promosso da Lizza
Mario, difesa costituita, avv. Walter Putaturo, domicilio di giudizio
in Pescara; presso il citato legale in via Marco Poo n. 106, contro
U.L.S.S. di Pescara, non costituita, in punto a: accertamento, con
conseguenziale statuizione di condanna, del diritto col ricorrente a
parcepire, con rivalutazione di interessi, il conguaglio tra la
retribuzione erogatagli in relazione alla qualifica rivestita di
ispettore sanitario e la retribuzione del responsabile del servizio
di medicina legale e del lavoro dal giorno di collocamento in
quiescenza del titolare di tale posto al giorno 31 luglio 1982 per
svolgimento delle superiori funzioni ex art. 7 del d.P.R. n.
128/1969;
Visto il ricorso notificato in data 26 settembre 1987 e depositato
in data 10 ottobre 1987;
Visti i documenti agli atti;
Udito il relatore designato;
Udito, all'udienza del giorno 17 dicembre 1992, l'avv. Walter
Putaturo per la parte ricorrente;
F A T T O
Invocando gli artt. 82 del d.P.R. n. 761/1979, 55 dell'accordo
nazionale unico di lavoro di settore 23 giugno 1974, 45 e 58
rispettivamente degli accordi nazionali di settore 16 febbraio 1979 e
24 giugno 1980, ad esso seguiti il dott. Mario Lizza, essendo
risultate vane sue precedenti iniziative stragiudiziali all'uopo, ha
incardinato il presente giudizio finalizzato alla pronunzia di una
sentenza in senso conforme alle conclusioni sintetizzate in epigrafe
assumendo il presupposto di fatto ivi pure risultante.
La U.L.S.S. di Pescara, benche' intimata in modo formalmente
rituale, non si e' costituita.
D I R I T T O
L'art. 55 dell'accordo nazionale unico di lavoro 23 giugno 1974
per il personale ospedaliero invocato in combinato con l'art. 82 del
d.P.R. n. 761/1979 sembra estraneo all'epoca dei fatti costituenti
presupposto della controversia.
Temporalmente pertinenti, in combinato con l'ar. 82 del d.P.R. n.
761/1979, risultano invece gli artt. 45 e 58 rispettivamente dei
successivi accordi di settore 16 febbraio 1979 e 24 giugno 1980 ma
non sembrano, di per stessi considerati proficui dell'integrale
accoglimento della domanda sottomessa giacche' il ricorrente neppure
adduce di essere stato, all'epoca cui afferisce la sua pretesa, in
possesso dell'idoneita' necessaria (cfr. art. 25 del d.l. 30 gennaio
1982) per la copertura del posto di medico responsabile di servizio
mentre ai sensi delle citate norme, che la parte ben conosce avendola
puntualmente citata, la retribuzione superiore compete soltando se le
relative funzioni siano state svolte "in possesso dei requisiti
professionali prescritti".
Vertendosi in tema di diritti patrimoniali, le considerazioni che
precedono non comportano ex se il rigetto del ricorso ben potendo il
collegio individuare d'ufficio la normativa applicabile.
In fattispecie - avendo, secondo quanto assunto - ed incontestato,
il ricorrente, che ha la qualifica di ispettore sanitario, di fatto
svolto ex art. 7 del d.P.R. n. 128/1969, fino al 31 luglio 1982, le
superiori funzioni di responsabile del servizio di medicina legale e
del lavoro dal giorno 8 dicembre 1981, quando fu collocato in
quiescenza il titolare del posto - dovrebbe trovare applicazione
l'art. 2126 del c.c. in interazione con l'art. 36 della Costituzione
nonche' con l'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n. 761/1979 giusta la
costruzione logica risultante dalla lettura della sentenza n. 57/1989
della Corte costituzionale e della successiva sentenza n. 2/1991,
dall'adunanza plenaria.
Ritiene tuttavia il collegio di sottomettere, preliminarmente e
d'ufficio, alla Corte costituzionale, siccome non manifestamente
infondata, questione di costituzionalita' dell'art. 2126 del c.c. nei
termini seguenti sul preliminare rilievo che tale norma ordinaria non
reca limiti temporali di operativita' in relazione alla fattispecie
concreta.
Pare al collegio che, proprio perche' carente di limiti temporali
di operativita', l'art. 2126 del c.c. possa comportando di fatto la
retribuzione a tempo indeterminato propria di qualifiche superiori a
dipendenti di qualifiche inferiori, risultare in antinomia anzitutto
con l'art. 97 della Costituzione in quanto apre, sia pure
astrattamente, la strada agli avanzamenti di carriera di fatto,
fenomeno che sembra potersi opinare che, tra l'altro, la norma
costituzionale teste' richiamata intenda che sia prevenuto gia' in
estratto laddove impone al legislatore ordinario di disciplinare
l'organizzazione degli uffici secondo criteri che ne assicurino il
buon andamento e l'imparzialita'.
Puo' ritenersi invero, perche' non si veda un fondamento letterale
e/o logico all'assunto contrario, che, per quanto attiene
all'imparzialita',essa debba caratterizzare l'azione
dell'amministrazione non solo nei confronti di coloro che, rispetto
al suo apparato, risultano terzi in assoluto ma ancora nei confronti
di coloro che ne sono destinatari come soggetti incardinati
nell'apparato stesso tuttavia e' pur sempre portatori di distinti
interessi personali di carriera e/o retributivi.
E il diritto temporalmente illimitato alla percezione della
retribuzione per mansioni superiori non pare assicurare gia' in
astratto l'imparzialita' dell'azione della pubblica amministrazione
nei confronti dei propri impiegati lasciando aperto lo spazio a
nepotismi elusivi.
Comunque, anche quando il conseguimento della superiore
retribuzione nei termini temporalmente illimitati di cui s'e' detto
non fosse riconducibile nei casi concreti a nepotismi sibbene e
soltanto a trascuratezza nel provvedere, sta di fatto che la
ricordata applicazione dell'art. 2126 del c.c. si risolve in uno
strumento che sostanzia, altresi' e per altro verso, un'antinomia con
l'indirizzo al buon andamento dell'attivita' amministrativa che la
normativa ordinaria sull'organizzazione degli uffici dovrebbe
assicurare, anche questo gia' in astratto ed ovviamente per quanto
possibile, secondo il legislatore costituzionale.
Ed infatti, consentendosi a tempo indeterminato la retribuzione
delle mansioni superiori a coloro che di fatto le vengano a svolgere
per una qualsiasi circostanza contingente, non si assicura certo (si
consideri appunto lo svolgimento delle funzioni superiori in carenza
della relativa idoneita') una qualificata erogazione della spesa
pubblica e neppure si assicura l'adeguatezza professionale della
struttura pubblica cui la stessa deve tendere.
La circostanza che l'operativita' temporalmente illimitata
dell'art. 2126 del c.c. nel settore dell'impiego pubblico possa
risolversi in uno strumento che favorisce o quanto meno consente la
deviazione dell'attivita' amministrativa dagli indirizzi prestabiliti
dal legislatore costituzionale induce il collegio a sottoporre alla
Corte costituzionale, siccome questione non manifestamente infondata,
l'ipotesi che la citata norma ordinaria confligga anche, come gia'
allegato in precedente ordinanza di rinvio n. 399/1992 di questa
stessa sezione, con gli artt. 3, 4, 32 e 78 della Costituzione.
E' chiaro infatti che l'eventuale uso strumentalmente distorto
dell'art. 2126 del c.c. volto a favorire (finalizzatamente con
elevata probabilita') l'atrtibuzione sostanziale e di fatto di
qualifiche superiori (eventualmente anche, ipotesi non infrequente, a
chi non abbia al momento i requisiti necessari all'uopo, ad esempio
sia medico con qualifica di aiuto ma non abbia superato l'esame di
Stato per conseguire l'idoneita' primariale) puo' risolversi in
violazione del diritto dei possibili aspiranti legittimi a concorrere
in condizioni di parita', come esige l'art. 3 della Costituzione, per
il conseguimento stabile, attraverso le procedure selettive di legge,
di qualifiche superiori con conseguente legittima attribuzione
stabile delle relative funzioni e del relativo trattamento economico
e puo', altresi', condizionare la possibilita', per tali legittimi
aspiranti potenziali di concorrere come loro dovere ex art. 4 della
Costituzione, al progresso della societa' secondo la propria
possibilita' e la propria scelta come loro diritto secondo l'ora
citata norma costituzionale.
L'operativita' a tempo indeterminato dell'art. 2126 del c.c. sui
casi concreti puo' altresi' risolversi, nel settore cui afferisce la
specifica controversia, in strumento di violazione dell'obbligo
dell'amministrazione di assicurare, nel grado piu' efficiente
possibile secondo quanto risulta doversi ritenere alla stregua del
disposto di cui all'art. 32 della Costituzione di per se' ed in
combinato col successivo art. 97, la tutela della salute dei
cittadini.
Stante la soggezione di chi non e' titolare legittimo e stabile
della funzione superiore alle determinazioni degli organi che hanno
il potere (che, per l'esattezza, sarebbe anche un dovere come talora
sfugge di considerare) di far cessare le condizioni di applicabilita'
dell'art. 2126 del c.c., tale norma puo' anche risolversi in uno
strumento idoneo ad asservire a privati interessi distorti il
pubblico dipendente che, per contro, deve essere al servizio
esclusivo della Nazione secondo quanto specifica l'art. 98 della
Costituzione.
Certamente l'art. 31 della Costituzione impone di riconoscere al
lavoratore il corrispettivo della sua attivita' in misura adeguata
alla quantita' e qualita' della stessa, ma a prescindere dalla
circostanza che l'incondizionata e temporalmente illimitata
operativita' dell'art. 2126 del c.c. nel campo cui afferisce la
controversia potrebbe finire coll'attribuire la retribuzione del
primario (e di qualifica equivalente come nel caso) anche a soggetti
eventualmente privi dell'idoneita' necessaria all'uopo, senza cioe'
che sia assicurata la pertinente "qualita'" cui e' riferito il
trattamento economico di riconoscersi ex art. 2126 del c.c., pare che
tale norma della Costituzione debba essere letta facendone
coordinamento col successivo art. 97, che e' norma di pari livello
formale.
Benche' l'art. 36 della Costituzione abbia indubbiamente un
rilievo saliente ricollegandosi al disposto del primo comma del
precedente art. 1, non sembra che il successivo art. 97 della legge
fondamentale dello Stato debba essere successivo in grado assoluto
ove si tengano presenti i condizionamenti potenziali che si
ricollegano alla carriera di fatto (condizionamenti purtroppo
attualizzatisi, a quanto pare, in molti campi: particolarmente nel
settore soggetto alla pratica delle "nomine") e sui quali
l'autorevolezza della Corte che dovra' decidere dispensa dal
diffondersi esemplificativamente e dall'attardarsi ad illustrare le
disorganizzazioni che si verificano su una nave al fuoco quando
ciascuno va alla ricerca della medaglia per atto di eroismo
individuale: idest del premio per esercizio di mansioni superiori.
Se la Repubblica e' fondata sul lavoro, e' pero' altrettanto vero
che la sua esistenza trova ragion d'essere in ideali di correttezza
ed efficenza dello Stato che fanno parte della coscienza sociale e
che costituiscono, almeno in teoria, logici antecedenti necessari di
ogni Carta costituzionale e che, come tali, ne condizionano ogni
lettura.
Conclusivamente pare che l'art. 2126 del c.c. per le ragioni
esposte possa essere allegato a sospetto di incostituzionalita' nella
parte in cui, nel settore della pubblica amministrazione, non reca
limiti di operativita' temporale e che ove non sia possibile mandarlo
per il punto con una sentenza in qualche modo additiva, ricorrano
serii, molteplici e consistenti motivi per darsi carico di stabilire
se ricorrano motivi per dichiararne l'incostituzionalita' per il
settore dell'impiego pubblico.
Ben e' vero che singolarmente in fatto e' diffusa la pratica di
andare alla ricerca del vantaggio individuale che resterebbe tutelato
da una letterale applicazione dell'art. 36 della Costituzione che
prescinda dal collegamento del successivo art. 98 dalla cui lettura
(nella parte in cui tratta delle promozioni per i pubblici dipendenti
membri del Parlamento) pare potersi inferire una legittimazione ad
una limitazione alla piena ed incondizionata operativita' del
combinato risultante dai pecedenti artt. 3 e 36.
Pare pero' doversi osservare che tale pratica sia principalmente
la conseguenza di una "legittima difesa" rispetto all'andamento delle
cose quando sia anomalo ma che il sentimento collettivo,
cristallizzatosi nella Costituzione e non abbandonato, aspira ad
un'impostazione che prevenga l'andamento anomalo cennato.
Non pare al collegio che la questione nei termini sopra
focalizzati possa trovare ragioni di rigetto in un'eventuale
marginalita' che si assumesse della ricorrenza di ipotesi di abusi
nell'attivita' amministrativa comportanti l'applicazione dell'art.
2126 del c.c. di cui si controverte. A smentire tale ipotesi di
marginalita' (che peraltro non sembra neppure essa stessa decisiva)
vi e', almeno per il pasato, la legge n. 207/1985 relativa alla
prevista sanatoria in materia di impiego sanitario e vi sono le
applicazioni del suo art. 2.
Ne' pare che possano invocarsi esigenze pratiche di efficenza
fondate su di un approssimativo desiderio di emulazione della
prontezza ed efficenza dell'attivita' privatistica (prontezza ed
efficenza che, anziche' essere ritenuta supinamente, resterebbe da
verificare se non sia ritenuta tale per effetto di un'interessata
divulgazione di un feticcio).
Va infatti rilevato che anche le strutture private nel caso in cui
necessiti lo svolgimento di mansioni superiori provvedono quando sono
veramente qualificate (non gia' assunte apoditticamente per tali e
ritenute efficenti prescindendo dal verificare per quanta parte tale
efficienza sia indotta da fenomeni degenerativi quali l'evasione
fiscale) e di dimensioni almeno comparabili a quelle di cui trattasi
generalmente nel caso di pubbliche amministrazioni e come trattasi
fattispecie, ricorrendo a supplenze automatiche di breve durata e
solo in relazione a contingenze improvvise: ma poi fronteggiano, ove
permanga, la situazione con provvedimenti definitivi dei competenti
organi che verificano senza indulgere, nei modi opportuni che nel
caso delle pubbliche amministrazioni sono normativamente
prestabiliti, l'idoneita' potenziale di colui che sara' chiamato ad
incarico di una qualche durata.
E non si vede quale mai ragione dovrebbe condurre a condizionare
specifiche norme di legge (nel caso l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979)
e le regole (compatibili con le norme di legge) di esperienza delle
strutture private piu' qualificate, con le quali soltanto e' logico
stabilire un parallelo a tutto concedere, per affermare la
costituzionalita' della temporalmente incondizionata operativita'
dell'art. 2126 del c.c. nel settore della pubblica amministrazione.
Non certo la validita' che talora si verifica di soluzioni empiriche
e di fatto a volte adottate nella struttura privata minori in quanto
le conseguenze di tale tipo di scelta nelle ricordate strutture
minori sono generalmente ricondanti, nel bene ma anche nel male,
soltanto all'interno delle stese e sono comunque di rilievo contenuto
laddove, per cio' che attiene alle scelte delle pubbliche
amministrazioni, la ricondanza generalmente e' sulla collettivita'
(per cio' stesso non contenuta) il cui benessere deve essere
proseguito non gia' confidando in esiti fortunati ma attraverso
scelte oculate.
Neppure pare che la sollevata questione di legittimita' possa
essere ritenuta irrilevante sulla considerazione che in fattispecie
concreta non potrebbe essere (come puo', in parte, anche opinarsi)
che non ricorrano estremi per individuare l'effettiva ricorrenza di
fatti tali da risolversi nelle prospettate ragioni di possibile
incostituzionalita' e cio' perche' pare ovvio ritenere che, dato il
fine perseguito dal legislatore costituzionale con le norme cui si e'
fatto riferimento, la costituzionalita' dell'art. 2126 del c.c. vada
necessariamente saggiata in astratto prima di farne la peraltro
necessaria applicazione indipendentemente dai "connotati" della
fattispecie concreta: se una norma non ha diritto di cittadinanza
nell'ordinamento deve essere espunta dallo stesso e, dovendo essere
espunta, non deve, come non potra' per il futuro in ipotesi di
affermata incostituzionalita', trovare applicazione nei casi concreti
ancorche' negli stessi non ricorrano effettivamente le ragioni
dell'espunzione: diversamente opinando si obliterebbe, in carenza di
legittime esigenze discriminanti l'art. 3 della Costituzione.