LA CORTE D'APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza collegiale nella causa civile in
primo grado per annullamento sentenza arbitrale, iscritta nel ruolo
generale degli affari contenziosi civili sotto il numero d'ordine 640
dell'anno 1992; tra il comune di Sannicandro di Bari in persona del
sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in Bari presso e nello
studio dell'avv. Felice E. Lorusso (via Amendola, 172) dal quale e'
rappresentato e difeso nel presente giudizio giusta mandato a margine
dell'atto di citazione; attore, contro l'impresa Cuccovillo
Angelantonio in persona del legale rappresentante pro-tempore,
elettivamente domiciliata in Bari presso e nello studio dell'avv.
Michele Amodio (via Bozzi, 9) dal quale e' rappresentata e difesa nel
presente giudizio giusta mandato a margine della comparsa di
risposta; convenuta.
FATTO E DIRITTO
Premesso che l'impresa Angelantonio Cuccovillo per la risoluzione
di una controversia insorta a seguito della esecuzione di un'opera
pubblica appaltata dal comune di Sannicandro di Bari aveva adito il
collegio arbitrale costituito ai sensi degli artt. 42 segg. del
capitolato generale approvato con il d.P.R. n. 1063/1962 e art. 1 e
61 della legge regione Puglia del 16 maggio 1985, n. 27, il comune
predetto con atto di citazione notificato il 15 maggio 1992 impugno'
la sentenza arbitrale resa esecutiva il 10 marzo 1992, con la quale
aveva riportato condanna al pagamento della somma di lire
153.757.627, deducendo gradatamente i seguenti motivi di nullita':
1. - a) mancanza della clausola compromissoria nel contratto
stipulato il 5 giugno 1986 a trattativa privata;
b) inapplicabilita', per mancata specifica approvazione per
iscritto ai sensi dell'art. 1341 del c.c., del rinvio alle norme del
citato capitolato generale per le opere pubbliche, contenuto negli
artt. 67, 68 del capitolato speciale.
2. - Illegittimita' costituzionale, per violazione degli artt. 3,
24 e 117, degli artt. 1 e 61 della legge regionale n. 27 del 1985
cit. (secondo i quali per tutti i lavori pubblici realizzati nel
territorio regionale, con o senza l'intervento finanziario regionale,
il collegio arbitrale di cui all'art. 45 del d.P.R. n. 1063/1962 cit.
deve essere costituito con due magistrati, designati rispettivamente
dal presidente del t.a.r. e dl presidente della Corte di appello, con
due funzionari della regione (uno tecnico e l'altro amministrativo) e
con un libero professionista designato dall'appaltatore) poiche' non
garantiscono la indipendenza degli arbitri nei confronti di tutte le
parti della controversia nel caso in cui la pubblica amministrazione
interessata non sia la Regione, ma un ente pubblico territoriale
dotato di autonomia.
3. - Illegittimita' costituzionale, per violazione degli artt. 24
e 102, dell'art. 16, primo comma, legge 10 dicembre 1981, n. 741,
poiche' delinea un caso di arbitrato necessario o obbligatorio
disponendo che la competenza arbitrale puo' essere esclusa solo con
apposita clausola inserita nel bando o invito di gara oppure nel
contratto in caso trattativa privata (cosi' sostituite le norme
dell'art. 47 del d.P.R. n. 1063/1962 cit., che consentivano tanto
all'attore quanto al convenuto di escludere l'arbitrato ricorrendo
direttamente al giudice ordinario).
4. - Violazione delle regole di diritto:
a) in punto a rescissione del contratto, dal collegio
arbritrale ritenuta illegittima per difetto della preliminare
contestazione degli adempimenti ex art. 27 del r.d. n. 350/1895,
laddove la contestazione emergeva da numerosi ordini di servizio dati
dal direttore dei lavori, nonche' dal verbale della riunione del 17
maggio 1989;
b) in merito alla ritenuta manifestazione di volonta' della
pubblica amministrazione di risolvere il contratto, manifestazione in
realta' mai posta in essere, poiche' l'amministrazione aveva voluto,
e giustamente voluto, soltanto la rescissione;
c) per l'ingiusta attribuzione a carico del comune degli oneri
non dimostrati sopportati dall'impresa nel periodo di sospensione dei
lavori durato dal 2 maggio 1987, al 6 giugno 1989;
d) per la ingiusta condanna alle spese generali, dovendosi il
ritardo nella esecuzione delle opere attribuire all'impresa;
e) per difetto di motivazione in ordine alla statuizione di
condanna alle spese legali e di funzionamento del collegio arbitrale,
ingiustamente addossate per tre quarti al comune.
Il Cuccovillo si e' costituito in giudizio e ha resistito
all'impugnazione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La clausola compromissoria e' contenuta nel patto con cui i
contraenti richiamarono le norme del capitolato speciale e con quelle
le disposizioni del capitolato generale approvato con il d.P.R. n.
1063/1962, che includono l'art. 47 come sostituito dall'art. 16 della
legge n. 741/1981.
Di detta clausola non era necessaria la specifica approvazione
prescritta dall'art. 1341 del c.c. in quanto (cassazione 16 settembre
1962, n. 10582) il rinvio integrativo in questione "non configura una
ipotesi di contratto per adesione - con conseguente soggezione alla
disciplina dell'art. 1341, secondo comma, citato - bensi' una
fattispecie di contratto per relationem perfectam, nel quale il
riferimento al predetto capitolato deve considerarsi come risultato
di una scelta concordata, diretta all'assunzione di uno schema al
quale entrambe le parti si riportano con una formula denotante
l'effettiva conoscenza di tutte le clausole ivi contenute.
Cio' premesso si ritiene di dovere investire la Corte
costituzionale dell'esame delle questioni di legittimita' dedotte nei
motivi secondo e terzo, trattandosi di questioni determinanti per la
risoluzione della controversia, in quanto, se decise nel senso della
illegittimita' costituzionale, inciderebbero sulla stessa validita'
della deroga alla competenza del giudice ordinario e comporterebbero
la nullita' della sentenza arbitrale per vizio del giudice che l'ha
emanata, senza peraltro soggiacere alla preclusione della mancata
tempestiva deduzione del vizio nel corso del procedimento arbitrale,
sanatoria quest'ultima riconducibile alla diversa ipotesi della
semplice inosservanza delle forme e dei modi di nomina degli arbitri
di cui tratta l'art. 829, primo comma, n. 2 del c.p.c.
Entrambe le questioni, poi, non sono manifestamente infondate.
Art. 16 della legge n. 741/1981: va premesso che essendo espressa
nel senso che .. "la competenza arbitrale puo' essere esclusa solo
con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara oppure nel
contratto in caso di trattativa privata" la norma appare tale da
spostare al momento della formazione del rapporto di appalto la
scelta della competenza arbitrale, che nella previsione dell'art. 47
(la norma sostituita) si rendeva necessaria soltanto quando la
controversia fosse gia' insorta, poiche' autorizzava ciascun
contraente a farsi liberamente attore anziche' promotore
dell'arbitrato oppure a resistere con il rifiuto ovvero con la
diretta adizione del giudice ordinario pur a seguito e malgrado la
iniziativa del procedimento arbitrale assunta dall'altro contraente.
Al riguardo si ritiene di condividere le riserve che nel confronto
con l'art. 47 citato sono state espresse quanto a legittimita'
costituzionale dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 1458 del
10 febbraio 1992 in sede di esame di una norma di carattere
semplicemente regolamentare.
Muovendo dalla direttiva di fondo della Corte costituzionale
impressa con la sentenza n. 127/1977, secondo la quale l'arbitrato e'
legittimo solo se la sua fonte sia la concorde volonta' delle parti,
e' stato ritenuto che "la concorde volonta' delle parti occorre per
derogare al giudizio ordinario, non gia', all'opposto, per escludere
il giudizio arbitrale; e non e' vero che la mancanza della concorde
volonta' di escludere l'arbitrato rende quest'ultimo facoltativo e
quindi legittimo.
Una norma che prescriva in via di principio l'arbitrato, salvo
patti difformi inseriti nel contratto, solo apparentemente introduce
una ipotesi di arbitrato facoltativo nel senso indicato dalla Corte
costituzionale, se non consente anche ad una sola delle parti di
optare per il giudizio ordinario.
Basta infatti che l'altra - da sola (il che a giudizio della Corte
costituzionale non e' consentito) - voglia l'arbitrato per
vanificarne l'apparente facoltativita'".
Invero il silenzio mantenuto nel bando di gara quanto alla
competenza per le controversie comporta gia' una scelta unilaterale
da parte della pubblica amministrazione committente, scelta che il
partecipante e' tenuto ad accettare ove non voglia rinunziare alla
stessa gara; e parimenti un limite all'autonomia dei contraenti va
ravvisato nel caso della trattativa privata ove uno dei contraenti
intenda insistere per la soluzione del giudizio arbitrale.
Si impone dunque la verifica della legittimita' costituzionale
della predetta disposizione di legge, con la rimessione della
questione alla Corte costituzionale e la sospensione del giudizio in
corso.
Art. 1 e 61 della legge regionale della Puglia del 16 maggio 1985,
n. 27: La medesima soluzione di rimessione alla Corte costituzionale
si ritiene di dover seguire per le indicate norme della legge
regionale citata, avuto riguardo alla dubbia compatibilita' delle
medesime con le disposizioni degli artt. 3, 24 e 117 della
Costituzione, atteso che secondo dette disposizioni in ipotesi di
arbitrato relativo a opere pubbliche svolte nel territorio regionale
che interessi quale parte un ente territoriale dotato di autonomia
locale (provincia, comune) quest'ultimo non puo' designare il proprio
arbitro, a differenza dell'appaltatore, che a cio' risulta dalla
legge espressamente autorizzato.
Nelle difese svolte dal comune e' stato esattamente osservato che
il diritto costituzionale di agire o di contraddire in giudizio
presuppone un giudice in posizione di assoluta indipendenza
("terzieta'") rispetto alle parti in conflitto; che per le
controversie svolte in sede di giurisdizione ordinaria detta
posizione e' garantita da specifiche disposizioni di legge, mentre
per i giudizi arbitrali e' assicurata dalle clausole che se
consentono ad una parte di nominare un arbitro analoga facolta'
attribuiscono all'altra parte; che la presenza dell'arbitro designato
dalla parte e' intesa ad ottenere una piu' completa cognizione della
controversia e degli interessi in gioco; che per quanto riguarda la
composizione del collegio arbitrale sussiste evidente disparita' tra
la posizione del comune - sbilanciato dall'impossibilita' di
inserirvi l'arbitro di scelta e nomina proprie - rispetto all'altro
contraente, che puo' includervi un professionista di propria fiducia;
che ne consegue manifestamente la compromissione del diritto alla
difesa garantito dall'art. 24 della Costituzione e del principio di
uguaglianza racchiuso nell'art. 3, nonche' la violazione dell'art.
117, trattandosi di norma che esula dalla specifica materia dei
lavori pubblici per sconfinare nella materia della disciplina sulla
giurisdizione.