IL TRIBUNALE MILITARE
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di Capone Antonio, meglio generalizzato in atti imputato
del reato militare di "Truffa militare pluriaggravata", ha
pronunciato la seguente ordinanza.
Considerato che agli atti non risulta che il signor Piccioni Enrico
sia mai stato imputato presso l'autorita' giudiziaria ordinaria per
reati comuni e/o militari in concorso con il militare imputato nel
presente procedimento, e cio' a prescindere dalla addotta connessione
probatoria con altro procedimento per analoga fattispecie di truffa
comune;
Ordina che stralcio degli atti di causa venga trasmesso al signor
procuratore della Repubblica presso il tribunale di Roma per quanto
di competenza in ordine all'eventuale reato di concorso in truffa a
danno dell'Amministrazione militare ravvisabile a carico del Piccioni
e per ogni eventuale ulteriore reato comune;
Vista la richiesta del p. m. di considerare acquisiti al fascicolo
dibattimentale i verbali dibattimentali delle dichiarazioni rese in
altro procedimento da Pitzalis, Incani, Sollini e Piccioni Enrico;
Considerato che all'udienza del 2 ottobre 1996 erano state ammesse
le prove documentali e i testimoni richiesti e che l'acquisizione dei
sopracitati verbali avrebbe potuto essere ammessa solo dopo la
citazione anche infruttuosa dei testimoni ex art. 468 n. 4-bis
c.p.p.;
Rigetta la predetta istanza;
Considerato, inoltre, che sulla base delle circostanze indicate dal
p.m. nella lista dei testimoni appare fin d'ora indispensabile
l'escussione del teste Piccioni Enrico, il quale ha comunicato che
intende avvalersi della facolta' di non rispondere e che la difesa ha
gia' dichiarato che non intende acconsentire all'acquisizione del
verbale delle dichiarazioni rilasciate dallo stesso Piccioni Enrico;
Ritenuto che appare rilevante e non manifestamente infondata la
emergente questione di legittimita' costituzionale dell'art. 513
c.p.p., nella formulazione risultante dalle modifiche operate con
l'art. 1 legge 7 agosto 1997, n. 267, sollevata d'ufficio all'udienza
del 13 novembre 1997; in piena adesione alle identiche questioni
recentemente gia' sollevate.
O s s e r v a
Nel presente procedimento il p.m. chiedeva, fra l'altro,
l'escussione del signo Piccioni Enrico, imputato in reato connesso,
il quale non si presentava ed, anzi, a mezzo di una missiva inoltrata
dal proprio difensore di fiducia, dichiarava di avvalersi della
facolta' di non rispondere; il difensore, interpellato sul punto, fin
da ora dichiarava di non consentire all'utilizzo del proprio
assistito, delle dichiarazioni del Piccioni.
Le dichiarazioni rese dal Piccioni, sono ad avviso del tribunale
indispensabili per far luce sulle modalita' di rilascio di fatture ad
appartenenti alle Forze Armate e sul contenuto della documentazione
informatica acquisita presso l'albergo Eton di Roma.
Stante il diniego opposto dalla difesa l'acquisizione del verbale
dell'interrogatorio in sede di indagini preliminari appare comunque
impossibile.
Le predette dichiarazioni afferiscono alI'oggetto del processo come
e' dimostrato dalla lista testi richiesta dal p.m.
Quanto alla rilevanza della questione, tenuto conto della
indicazione delle fonti di prova contenuta nel decreto che dispone il
giudizlo, dei dati rappresentati dal pubblico ministero nel corso
della relazione introduttiva nonche' delle richieste di prova dallo
stesso formulate ai sensi dell'art. 493 c.p.p., appare evidente la
rilevanza della dedotta questione di legittimita' costituzionale nei
limiti in cui viene riferita alla nova formulazione del comma 2
dell'art. 513 c.p.p., trattandosi di processo nel quale l'impianto
accusatorio poggia in larga parte sulle dichiarazioni di soggetto che
si trova nelle condizioni descritte dall'art. 210 c.p.p. Tali
dichiarazioni, in applicazione della impugnata norma, non possono
trovare ingresso nel dibattimento, stante l'esercizio, da parte del
dichiarante, della facolta' di non rispondere, e l'assenza
dell'accordo delle parti in ordine alla acquisizione dei verbali
delle dichiarazioni rese dal medesimo nel corso delle indagini
preliminari.
Quanto alla non manifesta infondatezza, ritiene il tribunale che la
norma impugnata abbia sostanzialmente ripristinato quel vizio di
manifesta irragionevolezza cui la stessa Corte costituzionale aveva
posto rimedio con la sentenza n. 254 del 1992, dichiarando la
illegittimita' costituzionale dell'art. 513, comma 2 c.p.p. nella
formulazione in allora vigente "nella parte in cui non prevede che il
giudice, sentite le parti, dispone la lettura dei verbali delle
dichiarazioni ... rese dalle persone indicate nell'art. 210 c.p.p.,
qualora queste si avvalgano della facolta' di non rispondere".
In quella occasione, la Corte osservo' che il principio guida
dell'oralita' deve essere contemperato con l'esigenza di evitare la
perdita, ai fini della decisione, di quanto acquisito prima del
dibattimento e che in tale sede sia irripetibile; rimarcando che in
tale categoria la stessa legge delega ricomprendeva anche
l'indisponibilita' dell'imputato all'esame.
E proseguendo nella strada di indicare principi costituzionali
certi in materia di acquisizione e di utilizzabilita' della prova la
Corte, con una successiva sentenza (n. 255/1992) attribui'
esplicitamente rilievo costituzionale al "principio di conservazione
della prova", osservando che "... il sistema accusatorio
positivamente instaurato ha prescelto la dialettica del
contraddittorio dibattimentale quale criterio rispondente
all'esigenza di ricerca della verita'; ma accanto al principio della
oralita' e' presente, nel nuovo sistema processuale, il principio
della non dispersione degli elementi di prova non compiutamente
acquisibili con il metodo orale...".
Ancora piu' recentemente, sulla base del principio secondo il quale
fine centrale del processo e' la ricerca della verita', la Corte con
la sentenza n. 179 del 1994 ha confermato il proprio orientamento
relativamente alla ipotesi, in tutto e per tutto analoga a quella in
esame, dell'esercizio della facolta' di astenersi dal deporre,
riservata dall'art. 199 c.p.p. ai prossimi congiunti dell'imputato.
Muovendo da una questione di costituzionalita' circa
l'applicabilita' della disciplina prevista dall'art. 512 c.p.p.
all'ipotesi di prossimo congiunto che, dopo aver reso dichiarazioni
in sede di indagini preliminari, si avvalga della facolta' di
astenersi solo in sede dibattimentale, la Corte ha dichiarato la
questione non fondata, e, con una pronuncia c.d. "interpretativa di
rigetto", ha concluso nel senso che "la testimonianza cosi' acquisita
e' legittimamente, e soprattutto, stabilmente acquisita" ed "e'
certamente fuori di dubbio che l'acquisizione della prova
testimoniale legittimamente assunta non puo' essere condizionata
dall'eventualita' di una successiva invalidazione da parte del teste,
nel caso di un suo tardivo esercizio della facolta' di astensione:
non esiste nell'ordinamento alcuna disposizione che autorizzi una
interpretazione del genere". La conclusione cui la citata sentenza
perviene (ossia la possibilita' di lettura, ex art. 512 c.p.p., delle
dichiarazioni in precedenza rese) si pone in linea con quello che
deve essere senzaltro definito un caposaldo della elaborazione della
giurisprudenza costituzionale dopo l'entrata in vigore del codice di
procedura penale del 1988, tendente a "contemperare il rispetto del
principio dell'oralita' con l'esigenza di evitare ia perdita, ai fini
della decisione di quanto acquisito prima del dibattimento e che sia
irripetibile in tale sede".
Del resto, diversamente opinando, l'oralita' si atteggerebbe a
principio fine a se stesso, al quale verrebbe sacrificato lo scopo
essenziale del processo penale, che - come il Collegio non reputa
possa revocarsi in dubbio - consiste nella ricerca della verita' e
nella pronuncia di una giusta decisione. Per un elementare principio
di civilta' giuridica, affermato dalla Corte costituzionale e
divenuto patrimonio comune, l'impossibilita' di consentire la
dispersione della prova ha imposto al legislatore di prevedere e
rendere possibile la lettura di atti formati nelle indagini
preliminari, allorche' per qualsivoglia ragione (che puo' consistere
anche nel puro arbitrio del soggetto) l'atto non sia ripetibile in
dibattimento.
E cosi', di fronte al testimone che opponga un irremovibile rifiuto
di testimoniare, nell'alternativa tra il disperdere la prova e non
fare giustizia e valorizzare invece gli atti formati anteriormente,
il legislatore ha operato questa seconda scelta, consentendo la
lettura e quindi l'utilizzazione delle dichiarazioni rese.
La disciplina dell'utilizzabilita' delle dichiarazioni
predibattimentali dell'imputato in procedimento connesso che si
avvalga della facolta' di non rispondere, introdotta dalla stessa
Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 1992, tendeva a
bilanciare due valori diversi: l'esercizio dell'azione penale, ma
soprattutto l'esercizio della funzione giurisdizionale stessa, da un
lato, e, dall'altro, l'esercizio del diritto di difesa, che non
rimaneva affatto impedito ma soltanto limitato dall'esercizio, da
parte del coimputato od imputato in procedimento connesso, del suo
diritto di difesa, di non rispondere in dibattimento alle domande di
chi, direttamente od indirettamente, aveva accusato.
Anche nel caso delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. si e' in
presenza di soggetti che nella fase delle indagini preliminari non si
sono avvalse della facolta' di non rispondere e che hanno esercitato
tale diritto in dibattimento rendendo l'atto "oggettivamente e
imprevedibilmente" irripetibile.
Nemmeno appare logico che le dichiarazioni rese in fase di indagini
preliminari possano essere utilizzate qualora non sia possibile
ottenere la presenza della persona in dibattimento o non sia
possibile escuterlo a domicilio o con altra specifica modalita' (art.
513, comma 2, prima parte) e invece occorra l'accordo delle parti
qualora la persona si presenti in udienza e rifiuti di rispondere
(art. 513, comma 2, seconda parte).
In entrambi i casi l'atto e' irripetibile oggettivamente e
imprevedibilmente e tanto basta perche' in armonia ai principi
costituzionali fissati in materia dalla Corte (sentenze n. 254/1992;
n. 255/1992; n. 179/1994), il giudice debba potersene avvalere
liberamente al fine di adempiere al precetto costituzionale di cui
all'art. 101, comma 2, della Costituzione, pervenendo a una sentenza
giusta. Anche da questo punto di vista la disciplina introdotta dalla
legge n. 267/1997 pecca di assoluta irragionevolezza, determinando un
conflitto irrazionale fra diritto di difesa ed esercizio della
funzione giurisprudenziale.
Infatti, tutelando sino all'estremo limite, per un verso il diritto
al contraddittorio degli imputati e, per altro verso il loro diritto
a non sottoporsi all'esame dibattimentale - entrambi espressione del
piu' generale diritto di difesa -, la legge finisce per sacrificare
l'esercizio della giurisdizione: in nome del suo diritto al
contraddittorio ciascuna parte puo' vietare l'utilizzabilita' di
dichiarazioni di un altro soggetto (imputato in procedimento
connesso) il quale, in nome del suo diritto di difesa, abbia reso
impossibile il contraddittorio medesimo avvalendosi della facolta' di
non rispondere.
Da tale pur sintetica analisi emerge immediatamente per un verso
l'irragionevolezza del meccanismo (poiche' gli artt. 2, 3, 25 comma
secondo, 101, comma secondo, 102, 111 della Costituzione fondano il
principio di indefettibilita' di una giurisdizione penale, ed i
particolare di un dibattimento, finalizzati ad assicurare la piena
conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto del processo
affinche' possa essere emessa una giusta decisione); per altro verso,
che il conflitto reale non e' tra diritto di difesa giurisdizione, ma
tra i diritti di difesa di cui sono titolari i diversi soggetti; per
altro verso ancora, che il conflitto in questione e' stato dal
legislatore risolto a danno della giurisdizione.
E' evidente che il diritto al sienzio (e la facolta' di menzogna)
possono esser indirettamente tutelati in quanto non consentano di
bloccare ne' l'esercizio dell'azione ne' l'esercizio della
giurisdizione, ma solo come diritto del soggetto di astenersi dal
collaborare con gli organi preposti alla verifica della
responsabilita' penale. Quindi i contemperamenti volti a risolvere il
problema del conflitto degli interessi contrapposi non possono che
essere ricercati su altri piani.
Ed invero, il processo introdotto nel 1988 - tendenzialmente
accusatorio -, ha fatto proprio e valorizzato come principio cardine
quello dell'oralita', della formazione della prova in dibattimento,
cioe' nel contraddittorio delle parti di fronte al giudice che decide
nel merito del processo. Cio', tra l'altro, in armonia con il
disposto dell'art. 6, comma 2, lett. d) della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo.
Una maggiore salvaguardia del contraddittorio nella formazione
della prova, del resto, sembra essere uno deli scopi fondamentali che
hanno mosso l'azione del legislatore del 1997. Seppure a mezzo di
meccanismi processuali i cui effetti paiono irrazionali, e' evidente
l'intenzione di costruire il contraddittorio, sub specie di diritto
all'esame e controesame, come diritto delle parti.
Tanto premesso, e' evidente che una delle condizioni per lo
sviluppo del contraddittorio, quando esso si realizza attraverso
l'esame incrociato, e' che il soggetto che vi e' sottoposto sia
gravato dell'obbligo di rispondere alle domande che, gli vengono
rivolte. Se tale condizione non sussiste, invero, si concede al
soggetto in questione il potere di vanificare l'altrui diritto
all'esame e controesame.
D'altra parte e' scontato, almeno nel nostro ordinamento
processuale penale, che elementi di accusa possano provenire da
coimputati od imputati in procedimento connesso, peraltro titolari,
come tali, della facolta' di non rispondere.
Ebbene, mentre la concessione alle parti di un diritto di veto
rispetto all'acquisizione delle dichiarazioni rese senza
contraddittorio dagli imputati in procedimento connesso divenute
irripetibili finisce per ledere irreparabilmente il razionale
esercizio dell'azione penale, l'indefettibilita' della giurisdizione
e lo scopo stesso del processo, la acquisizione immediata di tali
dichiarazioni finisce per ledere il diritto di azione e/o difesa
delle parti sub specie di diritto all'esame ed al controesame.
Si privano le parti del potere di fare domande, ricevere risposte,
dialettizzare, rispetto ad esse, l'elemento di prova acquisito nelle
indagini attraverso le contestazioni.
Cio' posto - considerando come fondamento della costruzione
ordinamentale da un lato la stessa prospettiva del legislatore del
1988 e del 1997 e cioe' l'intangibilita' del diritto al
contraddittorio e, dall'altro, i principi di uguaglianza, legalita',
obbligatorio esercizio dell'azione penale, funzione conoscitiva del
processo e del dibattimento, indefettibilita' della giurisdizione -,
diviene irrazionale riconoscere, al coimputato od all'imputato in
procedimento connesso che abbiano reso al pubblico ministero
dichiarazioni che costituiscono elemento indiziante a carico di
determinati soggetti, la facolta' di non rispondere nel dibattimento
a carico di quei soggetti.
In tali limiti non appare manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 24, comma secondo, della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 210, comma 4, e 513, comma 2,
c.p.p.
E' superfluo sottolineare che un'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale delle norme predette e nei limiti
suindicati consentirebbe a tutte le parti di esercitare il proprio
diritto all'esame - con le correlative ed eventuali contestazioni -,
mentre non introdurrebbe per gli imputati in procedimento connesso
l'obbligo di dire la verita', con le correlative sanzioni.
Dichiarazioni rese in sede di esame e contestazioni sarebbero
ovviamente valutabili dal giudice ai fini della decisione.
In sostanza, l'unica via razionale aperta alla soluzione del
problema in questione - posti i vincoli di principio
dell'indefettibilita' della giurisdizione, dell'obbligatorio
esercizio dell'azione penale, della funzione conoscitiva del
processo, del diritto di difesa degli imputati e degli imputati in
procedimento connesso - e' quella di ritenere che, a fronte di
dichiarazioni indizianti rese da un soggetto nei confronti di altri,
il diritto di difesa del dichiarante si affievolisca di fronte al
diritto di difesa dei chiamati in causa, sub specie di diritto ad
interrogarlo sulle accuse direttamente od indirettamente rivolte
loro. La ragionevolezza di tale affievolimento si apprezza anche in
considerazione del fatto che, quando in sede penale - indagini o
dibattimento - un soggetto sottoposto ad indagine o un imputato
rivolge accuse ad altri compie un atto che ha due effetti: da un lato
esercita in quel modo preciso il suo diritto di difesa, con tutti i
benefici e gli inconvenienti del caso, dall'altro impone
all'autorita' giudiziaria (art. 112 della Costituzione) di
approfondire quelle affermazioni, con tutte le conseguenze in termini
sia di eventuale sacrificio degli altrui diritti individuali in sede
cautelare, sia di dispendio di energie degli organi pubblici preposti
all'accertamento. Date le conseguenze di un tale comportamento -
universalmente note a qualsiasi cittadino - non e' possibile esimere
il dichiarante da una assunzione di responsabilita' che coinporti,
quanto meno, l'obbligo di rispondere alle domande rivoltegli in sede
di esame e controesame.
Del resto, il diritto di difesa del dichiarante non e' del tutto
cancellato, posto che egli manterrebbe - in quanto non trasformato in
testimone, anche se con i limiti del caso (artt. 367 e ss. c.p.) -
la facolta' di dare versioni diverse, ritrattare, perfino mentire,
facolta' pure essa ritenuta, fino ad oggi, espressione del diritto di
difesa. D'altro canto proprio le virtu' euristiche dell'esame
dibattimentale - nelle quali il legislatore mostra di riporre la
massima fiducia -, oltre che l'intero sistema processuale nel suo
complesso garantiscono piu' che a sufficienza dal pericolo che le
menzogne dibattimentali vengono recepite in sentenza o, quanto meno,
riducono tale pericolo rispetto al livello che esso attinge quando
vengono acquisite dichiarazioni assunte da una parte senza
contraddittorio e divenute irripetibili.
Al legislatore rimarrebbe, comunque, sia la valutazione se il
dichiarante-accusatore debba o no essere equiparato al testimone,
sia, in caso contrario, la decisione circa l'introduzione - ovvamente
opportuna poiche' costituente una forma di tutela dell'effettivita'
del contraddittorio - di un nuovo reato contro l'amministrazione
della giustizia avente come fattispecie obiettiva l'omessa risposta a
domande rivolte nel corso dell'esame ad imputati in procedimento
connesso che abbiano reso dichiarazioni indizianti a carico di altri
in loro assenza.
La norma impugnata appare altresi' in evidente contrasto con il
disposto dell'art. 102, comma secondo, e 112 della Costituzione nella
giurisprudenza costituzionale ormai consolidata, infatti, i due
canoni finiscono per confondersi l'uno nell'altro laddove portano ad
affermare l'inesistenza di un pieno potere dispositivo delle parti in
ordine alla prova.
Infine, quanto all'irragionevolezza dell'ostacolo frapposto dal
nuovo art. 513, comma 2, c.p.p. alla formazione della prova, non
sembra superfluo sottolineare che il potere concesso alle parti e'
cosi' ampio - si parla infatti di accordo "delle parti" e non gia'
delle parti "interessate" - che ciascuna puo' opporsi all'utilizzo di
prove irrilevanti rispetto alla sua posizione - ma rilevanti rispetto
a posizioni diverse - senz'altro scopo che il porre un impedimento al
regolare esercizio della giurisdizione.
Ma la situazione si aggrava proprio quando la parte - in
particolare l'imputato - si oppone alla lettura di dichiarazioni
irripetibili rese direttamente a suo carico.
In tal caso infatti - posto che tali dichiarazioni non sono
considerate ontologicaniente inaffidabili dal legislatore che,
altrimenti, non ne avrebbe consentito la documentazione e l'utilizzo
anche in fase di indagini preliminari ed anche a fini cautelari - il
meccanismo normativo risulta semplicemente paradossale: i veti
incrociati di soggetti privati - quali sono gli imputati e gli
imputati in procedimento connesso - possono precludere l'esercizio
stesso della giurisdizione e prima ancora quello dell'azione penale.
Considerato che i soggetti predetti agiscono, come si notava, per
interessi privatissimi e sinanco meramente egoistici, l'ostacolo
frapposto all'esercizio della giurisdizione non puo' non essere
ritenuto irrazionale.
La stessa Corte costituzionale (sentenza n. 111 del 1993) ha
infatti considerato illegittimo il potere riconosciuto al pubblico
ministero - organo cui pure la Corte riconosce funzioni pubbliche
finalizzate esclusivamente all'applicazione della legge (sentenza n.
88 del 1991) - di disporre del processo disponendo della prova
(potere riconosciutogli dai giudici di merito remittenti grazie ad
una interpretazione dell'art. 507 c.p.p. ritenuta illegittima).
A questo punto non si puo' non considerare illegittimo a maggior
ragione l'analogo potere riconosciuto dalla legge a soggetti privati
- quali sono gli imputati e la parte civile - che, come tali,
orientano i loro comportamenti secondo logiche meramente
individualistiche.
Invero, la Consulta ha piu' volte avuto modo di precisare come il
potere di decisione del giudice del merito della causa non possa
essere vincolato dall'esercizio meramente discrezionale di un potere
delle parti e dalle scelte di carattere processuale, in ipotesi anche
immotivate, di costoro.
Ebbene, a parere del tribunale, la normativa di cui si tratta,
introducendo il potere delle parti di disporre della prova - tale
essendo, lo si ripete, in tutta la sistematica codicistica l'elemento
raccolto in sede di indagini dal pubblico ministero divenuto
imprevedibilmente od irrimediabilmente irripetibile -, consente di
sottrarla alla razionale e motivata valutazione del giudice, in tal
modo impedendogli di formarsi un convincimento che si avvicini il
piu' possibile alla reale verificazione dei fatti e, quindi,
impedendo la pronuncia di una giusta decisione.
Vale anche notare che, almeno nella materia dell'utilizzabilita'
delle prove processuali penali, quando, come nel caso di specie, la
legge devolve a privati quali sono gli imputati, gli imputati in
procedimento connesso e la parte civile, la decisione ultima e
definitiva, oltre che discrezionale, immotivata ed incontrollabile
(tali non sono le scelte effettuate nell'ambito dei procedimenti
speciali, che hanno sempre come alternativa il giudizio ordinario)
sull'utilizzabilita' delle prove, allora appare violata dalla legge
stessa la regola secondo cui il giudice e' soggetto solo alla legge:
per il tramite formale di una norma giuridica il giudice -
nell'esercizio della funzione che gli e' piu' propria, il giudizio -
viene fatto soggiacere alle decisioni altrui.
E' evidente, infatti, come il precetto di cui all'art. 101, comma
secondo, della Costituzione precluda una esasperata ed estremistica
applicazione del principio dispositivo del processo penale, in
ragione della indisponibilita' degli interessi pubblici e delle
posizioni soggettive che di questo costituiscono l'oggetto; la
disponibilita' della prova renderebbe disponibile, indirettamente, la
stessa res iudicanda. Come chiaramente affermato nella nota sentenza
(Corte costituzionale n. 111/1993) relativa alla definizione del
potetere istruttorio suppletivo riservato al giudice dibattimentale
dall'art. 507 c.p.p., nel nuovo codice di rito "il metodo dialogico
di formazione della prova e' stato, invero, prescelto come metodo di
conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro per quanto
piu' possibile pieno accertamento, e non come strumento per far
programmaticamente prevalere una verita' formale risultante dal mero
confronto dialettico tra le parti sulla verita' reale: altrimenti, ne
sarebbe risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che
discende dal principio di legalita' e da quel suo particolare aspetto
costituito dal principio di obbligatorieta' dell'azione penale".
Se e' vero che un potere dispositivo della prova nel processo e'
negato alle parti, a maggior ragione cio' deve valere per chi, come
le persone di cui all'art. 210 c.p.p., e per definizione estraneo al
processo nell'ambito del quale sia chiamato a rendere dichiarazione.
La norma impugnata, al contrario, consente di sottrarre una prova
al vaglio dibattimentale, a seguito di un atto meramente
discrezionale - e dunque potenzialmente immotivato e capriccioso -
compiuto da un soggetto che neppure riveste la qualita' di parte del
procedimento, come avviene nel caso in cui la persona esaminata ex
art. 210 c.p.p. si avvalga della facolta' di non rispondere. A cio'
il legislatore del 1997 ha ritenuto di dover aggiungere un ulteriore
sbarramento all'ingresso della fonte di prova, riservando (nel caso
in cui il dichiarante, in sede dibattimentale, si sia avvalso della
facolta' di non rispondere) la possibilita' di acquisire le
precedenti dichiarazioni all'accordo (rectius, al gradimento) delle
parti.
Nel caso di specie, risulta che Piccioni Enrico si e' rifiutato di
rispondere. Egli, ha dunque, usato la sua condizione processuale di
"fonte di prova" che nulla ha a che vedere con l'ipotetico esercizio
di un diritto di difesa.
Nondimeno tali scelte, alla stregua della norma della cui
legittimita' in questa sede il Collegio dubita, condizionano
l'esercizio della giurisdizione, incidendo in misura determinante
sulla liberta' del giudice, nel significato che tale concetto ha
assunto nella giurisprudenza costituzionale.
Il tribunale rimettente si e', quindi, trovato di fronte ad una
situazione in cui l'assunzione della prova e' stata inibita proprio
dalla scelta arbitraria (perche' tale e', sul piano processuale, la
condotta del Piccioni) del dichiarante.
Conseguenze che non vengono scongiurate dalla previsione del
meccanismo dell'incidente probatorio - benche', in virtu' del
disposto dell'art. 4 legge n. 267/1997, lo stesso sia esperibile
indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti previsti in via
generale, dall'art. 392 c.p.p. - poiche' in tale sede resta comunque
ferma la facolta' di non rendere dichiarazioni: e' evidente, percio',
come l'adozione di tale meccanismo, lungi dal poter essere
considerata alla stregua di "valvola di sicurezza" del sistema, si
riduca alla mera anticipazione dei tempi di assunzione di quella
prova, senza tuttavia garantirne l'effettiva acquisizione al
processo.
E' per rimanere al caso di specie, e' ovvio - e comunque niente
autorizza a ipotizzare il contrario - che il Piccioni non avrebbe
tenuto un diverso attegiamento se si fosse trovato non in
dibattimento dinanzi al tribunale ma in sede di incidente probatorio
dinanzi al giudice per le indagini preliminari.
L'avere riservato alla insindacabile scelta del soggetto di rendere
o meno dichiarazioni e alla volonta' delle parti processuali di
consentire alla lettura di dichiarazioni in precedenza rese, ha
finito per rimettere nella totale disponibilita' delle parti
l'ingresso di una prova nel dibattimento e, in definitiva, a
condizionare l'esercizio stesso dell'azione penale.
E' infine prospettabile, anche alla luce delle precedenti
osservazioni, una diretta violazione dell'art. 25, comma secondo,
nella parte in cui prevede che i colpevoli debbano essere puniti. E'
quanto mai evidente che, condizionando l'utilizzo da parte del
giudice di elementi di prova irripetibili raccolti durante le
indagini al consenso dell'imputato a carico del quale tali elementi
spiegano la loro efficacia probatoria, si consente che l'imputato
stesso, mediante una scelta discrezionale, immotivata, insindacabile
ed eventualmente ispirata ad interessi non tutelabili, impedisca
l'accertamento del fatto e percio' delle sue (eventuali)
responsabilita'.
In sostanza, si consente all'imputato, disponendo della prova a suo
carico, di disporre indirettamente dell'oggetto stesso del processo,
in violazione - gia' riconosciuta una volta dalla Corte
costituzio'nale nella sentenza n. 111 del 1993 con riferimento
all'interpretazione astrattamente formalistica dell'art. 507 c.p.p.
recepita dai giudici remittenti - degli artt. 3, 25, comma secondo,
27, comma primo, della Costituzione.
Ne' puo' essere richiamato, in contrario avviso, il principio di
presunta innocenza dell'imputato, poiche' tale principio, se fosse
interpretato nel senso assolutistico di conferimento all'imputato del
potere di interdire l'assunzione delle prove a suo carico, renderebbe
inutile l'esercizio stesso dell'azione penale e della giurisdizione,
annullando il valore dei connessi principi.