IL GIUDICE DELL'UDIENZA PRELIMINARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale (art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87), nel
processo n. 10/1997 rg gip nei confronti di: Clementi Luciana, nata a
Teglio (Sondrio), il 24 gennaio 1945, ivi residente, via Roma, 62/A,
difesa di fiducia dall'avv. Gabriele Bolognini di Sondrio,
domiciliatario; imputata "del delitto p. e p. dall'art. 323, comma 1
e 2, c.p., per avere, quale sindaco del comune di Teglio, rilasciato
in data 10 giugno 1993 a Pusterla Maria Gina concessione edilizia per
la costruzione di un complesso produttivo agricolo, mentre in effetti
trattavasi di una villa residenziale, come poteva desumersi dagli
stessi progetti presentati e per di piu' senza verificare se la
Pusterla fosse iscritta nell'albo degli imprenditori agricoli e senza
esigere l'atto di impegno al mantenimento della destinazione agricola
e la sua trascrizione sui registri della proprieta' immobiliare e per
avere rilasciato la medesima concessione edilizia sulla base di una
variazione di progetto (spostamento del sedime del fabbricato di
circa m 25) presentato il giorno precedente (9 giugno 1993) a quello
del rilascio (10 giugno 1993) e non sottoposto all'esame della
commissione edilizia, ne' al parere del tecnico comunale, ed in
violazione della distanza di rispetto (metri 200) dell'area di
espansione residenziale prescritta dalle norme tecniche di attuazione
del P.R.G., adottato il 24 dicembre 1993 e cioe' successivamente alla
data del parere della commissione edilizia sul progetto originario,
ma prima della presentazione della variazione di progetto e del
rilascio della concessione edilizia stessa e nonostante l'espresso
riferimento alla efficacia immediata delle norme in salvaguardia e in
particolare senza osservanza della predetta distanza di rispetto
dall'area di espansione residenziale, il tutto al fine di procurare
alla Pusterla un ingiusto vantaggio patrimoniale. In Teglio il 10
giugno 1993".
Decidendo sulla eccezione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 323 c.p. in relazione all'art. 25, comma secondo, e 24,
comma secondo, della Costituzione sollevata dalla difesa
dell'imputato nel corso della udienza preliminare del 5 febbraio
1998;
Sentito il p.m.;
O s s e r v a
1. - Premessa.
In sede di udienza preliminare il giudice ha il potere/dovere di
pronunciare sentenza di non doversi procedere o di non luogo a
procedere nel caso in cui "il fatto non e' previsto dalla legge come
reato" (vedi artt. 129 e 425 c.p.p.).
Primo compito del giudice e' pertanto quello di verificare se, in
seguito alla modifica normativa dell'art. 323 c.p. apportata con
legge 16 luglio 1997, n. 234, ricorrano i presupposti per pronunciare
sentenza di proscioglimento (n.d.p. o n.l.p.) perche' il fatto non e'
(piu') previsto dalla legge come reato.
Ove tale riscontro dia esito positivo (ossia si ritenga la non
riconducibilita' della condotta contestata nel precetto dell'attuale
art. 323 c.p.), il giudice deve prosciogliere l'imputato in base
all'art. 2, comma secondo, c.p., trattandosi di fatto che, secondo
una legge posteriore, non costituisce reato. In tale ipotesi una
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 323, vecchio
testo, c.p. sarebbe, di tutta evidenza, non rilevante ai sensi
dell'art. 23, comma secondo, legge n. 87/1953.
Qualora invece la condotta ascritta all'imputato sia astrattamente
sussumibile nella nuova fattispecie incriminatrice, la norma di cui
all'art. 323 antevigente troverebbe necessaria applicazione in virtu'
dei principi di cui all'art. 2, commi 1 e 3, c.p., dovendo il giudice
verificare se la condotta de qua rientri anche nella precedente
fattispecie incriminatrice, in vigore al momento della commissione
del fatto.
In tal caso la risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 323 antevigente si pone come presupposto
indispensabile per la definizione del giudizio, dal momento che, se
quella fattispecie normativa dovesse essere dichiarata
costituzionalmente illegittima (con conseguente espunzione
dall'ordinamento giuridico), il giudice altro non potrebbe fare che
rendere sentenza di proscioglimento, perche' il fatto non e'
(rectius: non era) previsto dalla legge come reato, in ossequio al
principio di irretroattivita' della legge prenale.
In sostanza, qualora il fatto contestato, commesso nella vigenza
dell'art. 323, vecchio testo, c.p., sia astrattamente sussumibile
anche nella fattispecie dell'art. 323, nuovo testo, c.p., la
questione della legittimita' costituzionale delal prima norma e'
certamente rilevante, laddove, in caso contrario, il giudizio puo'
essere definito senza ricorrere all'intervento della Corte
costituzionale.
2. - Quanto alla rilevanza.
Fatta questa premessa si deve quindi procedere alla verifica in
astratto della riconducibilita' del fatto contestato all'imputata
Clementi Luciana nella fattispecie normativa del nuovo art. 323 c.p.,
al fine di accertare se tutti gli elementi costitutivi dell'illecito
penale come individuato nella vigente norma "siano stati ritualmente
descritti nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato"
(cosi' Cass. 25 gennaio 1993, n. 553), o comunque se gia' dalla
stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza
di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Si ritiene che, nel caso di specie, non sussistano i presupposti
per l'emanazione di una sentenza di n.d.p. o di n.l.p., poiche'
dall'esame del capo d'imputazione risulta che nello stesso sono state
contestate all'imputata condotte di abuso astrattamente sussumibili
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p., essendo, la condotta descritta,
avvenuta nell'esercizio delle funzioni di sindaco e non potendosi
escludere che l'abuso come contestato sia consistito anche in
violazione di legge o di regolamento.
Essendosi, poi, il reato contestato, consumato il 10 giugno 1993,
non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la sopravvenuta
prescrizione del reato.
Risulta pertanto rilevante la questione di legittimita'
costituzionale in oggetto.
3. - Quanto alla non manifesta infondatezza.
Si ritiene al riguardo che il principio di tassativita' cui, a
norma dell'art. 25, comma secondo, della Costituzione, devono
conformarsi le norme incriminatrici penale, esprima l'esigenza di
evitare la genericita' e l'indeterminatezza della fattispecie
astratta, in modo che non soltanto sia assicurata al giudice la
possibilita' di individuare, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici,
la condotta penalmente rilevante, ma anche per consentire ai
consociati di conoscere preventivamente cio' che e' reato da cio' che
non lo e'.
Cio' posto, l'interpretazione corrente della norma di cui all'art.
323 testo previgente ricomprende nella condotta dell'abuso "ogni
violazione del parametro di doverosita' come risulta dalle regole
normative improntate ai principi di legalita', imparzialita' e buon
andamento della pubblica amministrazione" (cosi' Cass. n. 9730/1992),
e "qualsivoglia comportamento del pubblico ufficiale esplicantesi in
una illecita deviazione dai fini istituzionali della pubblica
amministrazione" (cosi' Cass. n. 5340/1993), nonche' gli atti viziati
da eccesso di potere.
La suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente, non
consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della fattispecie
penale di cui trattasi, stante la aleatorieta' di figure quali
"parametro di doverosita'" ai "fini istituzionali" e l'assenza di una
definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i cui
contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina e
dalla giurisprudenza amministrativa ed e' figura il cui contenuto e'
in costante evoluzione e cambiamento.
Si ritiene inoltre che la incertezza della norma di cui all'art.
323 non permetta un efficace esercizio del diritto di difesa,
costituzionalmente garantito (art. 24, secondo comma, della
Costituzione).
Pertanto non appare manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale come sopra sollevata.