IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale contro
Belletti Pietro e Martinalli Stefano, rinviati a giudizio con decreto
del g.i.p. in data 4 aprile 1996 per rispondere del reato di cui agli
artt. 110 e 323 c.p. per avere, in concorso tra loro, Belletti Pietro
quale tecnico e Martinalli Stefano quale sindaco del comune di Cosio
Valtellino, abusato del loro ufficio per procurare a Zecca Giovanni,
che aveva eseguito una recinzione senza autorizzazione comunale, un
ingiusto vantaggio patrimoniale, il Belletti ritardando il
sopralluogo disposto per accertare l'illecito edilizio ed il
Martinalli rilasciando l'autorizzazione in data 27 aprile 1994 non in
sanatoria nonostante che l'opera quasi ultimata fosse stata segnalata
con esposto in data 11 aprile 1994; il collegio, in relazione alle
questioni preliminari sollevate dalla difesa degli imputati,
O s s e r v a
A norma dell'art. 129, comma 1, c.p.p. "in ogni stato e grado del
processo, il Giudice, il quale riconosce che ... il fatto non e'
previsto dalla legge come reato ... lo dichiara di ufficio con
sentenza".
Prima di procedere nell'ulteriore corso del processo, pertanto,
occorre verificare se, in seguito alla modifica normativa de qua,
ricorrono i presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p perche' il
fatto non e' (piu') previsto dalla legge come reato.
Siffatta verifica, ovviamente, deve precedere l'esame della
eventuale questione di legittimita' costituzionale prospettata alle
parti in sede di questioni preliminari giacche' - in caso di
riscontro positivo - la questione stessa difetterebbe del requisito
della rilevanza.
Ed invero, non avendo lo jus superveniens di cui alla legge 16
luglio 1997, n. 234 operato una abolitio criminis del reato di cui
all'art. 323 c.p., bensi' la sostituzione dell'originaria fattispecie
incriminatrice con altra, di diversa formulazione ed ampiezza ("salvo
che il fatto costituisca un piu' grave reato, il pubblico ufficiale o
l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle
funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di
regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un
interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi
prescritti, intenzionalmente procura a se' o ad altri un ingiusto
vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto e'
punito ..."), non puo' tout court ritenersi che il reato contestato
agli imputati (di cui all'art. 323 c.p. nel testo antevigente)
costituisca fatto non (piu') previsto dalla legge come reato, ma deve
verificarsi se il medesimo possa essere sussunto anche nella nuova
fattispecie incriminatrice.
Nella specie, dunque, opera il disposto di cui all'art. 2, cpv.,
c.p., in forza del quale "nessuno puo' essere punito per un fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato": ne
consegue che la verifica che le condotte ascritte agli imputati non
possano essere inquadrate nella fattispecie incriminatrice come
attualmente vigente - neppure in astratto, e fatta salva la piu'
penetrante verifica in sede di decisione all'esito dell'istruttoria
dibattimentale, in caso di esito negativo di siffatta verifica
delibativa operata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 129
cit. - implicherebbe l'immediata pronuncia di sentenza di n.d.p.
perche' il fatto non e' (piu') previsto dalla legge come reato.
Soltanto nell'ipotesi di verifica della sussumibilita' - in
astratto - delle condotte ascritte agli imputati anche nella nuova
fattispecie incriminatrice (e peraltro anche dell'insussistenza dei
presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. - ex art. 129, commi 1
e 2, c.p.p. - per estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
stante la diminuzione dei termini di prescrizione conseguita alla
modifica normativa de qua), acquisterebbe eventualmente rilevanza nel
presente giudizio la questione di legittimita' costituzionale de qua.
Ed invero in siffatta ipotesi, giusta il disposto di cui all'art. 2,
comma 1, c.p. ("nessuno puo' essere punito per un fatto che, secondo
la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato") e di
cui all'art. 2, comma 3, c.p. ("se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le
cui disposizioni sono piu' favorevoli al reo ..."), la norma di cui
all'art. 323 c.p. antevigente troverebbe necessaria applicazione,
dovendo in tale ipotesi il collegio rispettivamente verificare se la
condotta ascritta agli imputati rientri anche nella antevigente
fattispecie incriminatrice e, in caso positivo, quale delle due norme
sia piu' favorevole per i rei. In tale ipotesi, e soltanto in tale
ipotesi, la questione diventerebbe rilevante, poiche' il suo
eventuale accoglimento (con conseguente espunzione ex tunc
dall'ordinamento giuridico dell'art. 323 c.p. nel testo antevigente)
determinerebbe - a norma del richiamato art. 2, comma 1, c.p. -
l'emanazione di sentenza di n.d.p. perche' il fatto non e' previsto
dalla legge come reato.
L'opzione ermeneutica accolta dal collegio trova conforto nella
giurisprudenza di legittimita', che ha affermato - nell'analoga
circostanza dell'abrogazione dell'art. 324 c.p. operata con legge
86/90 - che anche dopo l'abrogazione "la condotta che prima della
suddetta novella veniva punita come interesse privato in atti
d'ufficio, conserva rilevanza, sul piano penale, se ed in quanto
comprenda tutti gli estremi per la configurabilita' del delitto di
abuso si ufficio, cosi' come descritti nel nuovo testo dell'art. 323
c.p." (cosi' Cass. 6587 del 13 giugno 1991).
Come gia' osservato, nella presente sede detta verifica deve
necessariamente essere operata in astratto, al fine di accertare se
tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come descritto
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. "siano stati ritualmente
descritti nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato"
(cosi' Cass. 553 del 25 gennaio 1993), o comunque se gia' dalla
stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza
di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Ritenuto che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per
l'emanazione della sentenza di NDP suddetta, poiche' dall'esame del
capo di imputazione risulta che nello stesso sono state contestate
agli imputati condotte di abuso astrattamente sussumibili nel nuovo
testo dell'art. 323 c.p., essendo la condotta descritta come avvenuta
nell'esercizio delle funzioni rispettivamente di sindaco e di tecnico
comunale, non potendosi escludere nella presente sede che l'abuso
come contestato sia consistito anche in violazione di legge (essendo
contestato agli imputati il ritardo nel compimento di un atto di
ufficio ed il rilascio di autorizzazione non in sanatoria nonostante
la quasi ultimazione dell'opera).
Essendosi, poi, il reato come contestato consumato nell'aprile
1994, non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la
sopravvenuta prescrizione del reato.
Risulta evidente pertanto - giusta quanto sopra argomentato - la
rilevanza della questione di legittimita' costituzionale in oggetto,
osservando ulteriormente che la norma di cui all'art. 323 c.p.
antevigente trova necessaria applicazione sin dalla presente fase del
giudizio.
In relazione alla non manifesta infondatezza della questione,
osserva il collegio:
che il principio di tassativita' cui, a norma dell'art. 25, comma
secondo, Cost., devono conformarsi le norme incriminatrici penali,
esprime l'esigenza di evitare la genericita', l'indeterminatezza
della fattispecie astratta, in modo tale che sia assicurata
l'individuazione, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici, della
condotta penalmente rilevante;
che l'interpretazione corrente della norma de qua ricomprende
nella condotta dell'abuso ogni "violazione del parametro di
doverosita' come risulta dalle regole normative improntate ai
principi di legalita' imparzialita' e buon andamento della p.a."
(cosi' Cass. 9730/1992), e "qualsivoglia comportamento del pubblico
ufficiale esplicantesi in una illecita deviazione dai fini
istituzionali della p.a." (cosi' Cass. 5340/1993), nonche' gli atti
viziati da eccesso di potere;
che la suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente
non consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della
fattispecie penale di cui trattasi, stante la aleatorieta' di figure
quali "parametro di doverosita'" e "fini istituzionali", e l'assenza
di una definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i
cui contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina
e dalla giurisprudenza amministrativa ed e' figura il cui contenuto
e' in costante evoluzione e cambiamento;
che conseguentemente appare non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale come sopra prospettata.