IL TRIBUNALE
Ha deliberato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
80271 r.g.a.c.c., anno 1993, avente ad oggetto: opposizione a
dichiarazione di fallimento tra avv. Orazio Gentile, nella qualita'
di curatore nominato ex art. 508 c.c. per la liquidazione
dell'eredita' di Mauro Tommassini, in giudizio di persona, giusta
autorizzazione del pretore di Roma in data 3 novembre 1993,
elettivamente domiciliato in Roma, via G. Palumbo n. 3, opponente e
fallimento della Mauro Tommassini Motors di Tommassini Mauro s.a.s.,
in liquidazione, nonche' di Mauro Tommassini (n. 53978), in persona
del curatore, dott. Gianluca Senzacqua, rappresentato e difeso
dall'avv. Rosa Romano, presso il cui studio e' elettivamente
domiciliato in Roma, via Salento n. 35, convenuto; nonche' Mauro
Tommassini Motors di Tommassini Mauro s.a.s., in liquidazione, in
persona del liquidatore, Clementina Rossana Ruscitti, convenuta
contumace; Massimo Cantoni, convenuto contumace; passata in decisione
all'udienza collegiale del 4 giugno 1997.
1. - Lo svolgimento del processo.
1.1. - Con atto di citazione notificato il 5 novembre 1993, l'avv.
Orazio Gentile, nella qualita' di curatore, nominato dal pretore, ai
sensi dell'art. 508 c.c., per la liquidazione dell'eredita' di Mauro
Tommassini, ha proposto opposizione ex art. 18, legge fallimentare
alla sentenza dichiarativa del fallimento della societa' Mauro
Tommassini Motors di Tommassini Mauro s.a.s., in liquidazione,
nonche' del socio accomandatario, illimitatamente responsabile, Mauro
Tommassini, deceduto in data 5 marzo 1992, sentenza pronunciata dal
tribunale di Roma in data 23 settembre 1993, su istanze di Clementina
Rossana Ruscitti, nella qualita' di liquidatore della predetta
societa', e di Massimo Cantoni, creditore.
L'opponente ha dedotto la non assoggettabilita' del socio
accomandatario a fallimento, perche' deceduto da oltre un anno, ai
sensi degli artt. 10 e 11 legge fallimentare, e ha chiesto,
pertanto, la revoca della dichiarazione di fallimento di Mauro
Tommassini.
1.2. - Il curatore del fallimento, ritualmente costituitosi, ha
resistito all'opposizione e ne ha chiesto il rigetto, sull'assunto
della non applicabilita' degli artt. 10 e 11, legge fallimentare al
socio cessato o defunto.
Gli istanti, liquidatore della societa' e creditore, benche'
regolarmente citati, non si sono costituiti.
1.3. - Prodotta documentazione e precisate le conclusioni, la causa
e' passata in decisione all'udienza di discussione del 4 giugno 1997.
2. - I fatti antecedenti.
2.1. - Con scrittura privata autenticata in data 1 dicembre 1987,
fu costituita da Mauro Tommassini ed Eleonora Tommassini la societa'
in accomandita semplice "Mauro Tommassini Motors di Tommassini Mauro
s.a.s.", avente sede in Roma, via Aurelia km. 10,950, e per oggetto:
"l'attivita' di autofficina, meccanica e di riparazioni di
autovetture, fuoristrada e veicoli in genere, nonche' la
commercializzazione degli stessi sia per conto proprio che per conto
di terzi", ed inoltre "l'attivita' di compravendita di pezzi di
ricambio ed accessori per autoveicoli in genere, nonche' di
lubrificanti ed autoradio e quanto altro inerente il settore".
Mauro Tommassini assunse la qualita' di socio accomandatario e, con
essa, l'amministrazione e la rappresentanza della societa'; Eleonora
Tommassini, invece, la qualita' di socio accomandante.
La societa' fu iscritta nel registro delle societa' presso la
cancelleria commerciale del tribunale di Roma al n. 11799/1987.
2.2. - In data 5 marzo 1992 Mauro Tommassini mori', lasciando eredi
ex lege la moglie Pasqualina Russo ed i figli Luca ed Eleonora
Tommassini. Costoro accettarono l'eredita' col beneficio
d'inventario, con dichiarazione ricevuta dal notaio Antonio
d'Agostino di Roma in data 13 marzo 1992, rep. n. 152765, depositata
presso la cancelleria della pretura di Roma, per l'iscrizione nel
registro delle successioni (artt. 484 c.c. e 52 disp. att. c.c.), in
data 30 marzo 1992, n. 1071/1992.
2.3. - Pasqualina Russo e Luca Tommassini, quali eredi del socio
accomandatario Mauro Tommassini, ed Eleonora Tommassini, quale erede
anch'ella del socio accomandatario, nonche' quale socio accomandante
superstite, con atto a rogito del notaio Francesco Cerini di Roma in
data 19 giugno 1992, rep. n. 40728, convennero lo scioglimento della
societa' e nominarono quale liquidatore della stessa la sig.ra
Clementina Rossana Ruscitti.
Tale atto venne depositato per l'iscrizione nel registro delle
societa' in data 1 luglio 1992.
2.4. - I predetti eredi di Mauro Tommassini rilasciarono tutti i
beni ereditari a favore dei creditori, a norma dell'art. 507 c.c.,
con dichiarazione ricevuta dal notaio Nicola Maggiore di Roma in data
24 settembre1992, rep. n. 20510, iscritta nel registro delle
successioni in data 15 ottobre 1992. I medesimi eredi, quindi,
presentarono istanza al pretore, con ricorso depositato in data 3
novembre 1992, per la nomina di un curatore, ai sensi dell'art. 508
c.c.
Il pretore, con decreto in data 12 novembre 1992, nomino' quale
curatore l'avv. Orazio Gentile, perche' provvedesse alla liquidazione
dell'eredita' di Mauro Tommassini secondo le norme degli artt. 498 e
ss. c.c.
Dichiarato il fallimento della societa' Mauro Tommassini Motors di
Tommassini Mauro s.a.s., nonche' del socio accomandatario deceduto
Mauro Tommassini, lo stesso pretore autorizzo', con decreto in data 3
novembre 1993, il nominato curatore a proporre opposizione alla
dichiarazione di fallimento del de cuius.
3. - Le questioni di diritto positivo.
3.1.1. - A norma dell'art. 147, comma 1, legge fallimentare, "la
sentenza che dichiara il fallimento della societa' con soci a
responsabilita' illimitata produce anche il fallimento dei soci
illimitatamente responsabili".
3.1.2. - Per consolidata giurisprudenza, ai fini della
dichiarazione di fallimento della societa' con soci a responsabilita'
illimitata, lo stato d'insolvenza deve essere accertato con riguardo
al solo patrimonio della societa', non anche con riguardo ai
patrimoni personali dei soci illimitatamente responsabili per le
obbligazioni sociali (Cass. 4 giugno 1992, n. 6852, fallimento, 1992,
928; Cass. 28 maggio 1991, n. 6028, fallimento, 1991, 1146; Cass. 13
marzo 1982, n. 1632, giust. civ., 1982, I, 2374; Cass. 28 giugno
1979, n. 3614, giust. civ., 1979, I, 1841; Cass. 23 maggio 1979, n.
2983, fallimento, 1980, 253; Cass. 7 giugno 1974, n. 1695, dir.
fall., 1975, II, 288; Cass. 5 febbraio 1971, n. 276, dir. fall.,
1971, II, 661; Cass. 30 aprile 1969, n. 1412; Cass. 26 aprile 1969,
n. 1359, dir. fall., 1969, II, 874; Cass. 14 giugno 1967, n. 1338,
dir. fall., 1967, II, 865; trib. Roma 8 febbraio 1997, Tuttolana di
Roazzi Alessandrina e C. s.n.c., Roazzi Alessandrina e Carletti Guido
c. Fall. Tuttolana di Roazzi Alessandrina e C. s.n.c., Roazzi
Alessandrina e Carletti Guido; trib. Roma, 22 gennaio 1996, Menenti
Fashion di Menenti Adriano e C. s.a.s. c. fall. Menenti Fashion di
Menenti Adriano e C. s.a.s.; trib. Torino 13 ottobre 1992,
fallimento, 1993, 326; trib. Trieste 22 giugno 1992, fallimento,
1992, 1190; trib. Roma, 28 febbraio 1962, dir. fall., 1962, II, 260;
app. Roma, 19 dicembre 1956, Dir. fall., 1957, II, 128).
La societa' di persone, avente per oggetto un'attivita' commerciale
(artt. 2308 e 2323 c.c.), che non sia in grado, con il suo
patrimonio, di soddisfare regolarmente i suoi creditori, deve,
dunque, essere, senz'altro, dichiarata fallita, a norma dell'art. 5,
legge fallimentare.
3.1.3. - Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili di
societa' di persone e' conseguenza che scaturisce automaticamente
dalla dichiarazione di fallimento della societa', prescindendo del
tutto da qualsiasi accertamento nei riguardi dei singoli soci dei
presupposti previsti dagli artt. 1 e 5, legge fallimentare (Cass. 28
maggio 1991, n. 6028, fallimento, 1991, 1146; Cass. 5 marzo 1987, n.
2311, fallimento, 1987, 572; Cass. 6 novembre 1985, fallimento, 1986,
497; Cass. 12 aprile 1984, n. 2359, fallimento, 1984, 1025; Cass. 28
giugno 1979, n. 3614; Cass. 23 maggio 1979, n. 2283, fallimento,
1980, 253; Cass. 15 novembre 1976, n. 4216; Cass. 7 agosto 1972, n.
2639, dir. fall., 1973, II, 386; Cass. 5 febbraio 1971, dir. fall.,
1971, II, 661; Cass. 14 giugno 1967, n. 1338, dir. fall., 1967, II,
865; Cass. 18 marzo 1966, n. 764, dir. fall., 1966, II, 560; Cass.
27 gennaio 1962, n. 165, dir. fall., 1962, II, 92; trib. Roma, 8
febbraio 1997, cit.; trib. Roma, 22 gennaio 1996, cit.; trib. Torino
27 maggio 1992, fallimento, 1992, 1081; trib. Biella, 19 aprile 1983,
dir. fall., 1984, II, 221; app. Firenze, 1 ottobre 1981, dir. fall.,
1982, II, 428; app. Napoli, 30 giugno 1965, dir. fall., 1966, II, 96;
app. Torino, 11 giugno 1965, dir. fall., 1965, II, 454).
Cio' che rileva, ai fini della dichiarazione di fallimento dei
soci, ex art. 147, legge fallimentare, e' soltanto la responsabilita'
illimitata per le obbligazioni sociali, che trovi il suo titolo nel
rapporto di societa', quindi nella qualita' di socio.
3.1.4. - Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili di
societa' di persone non deriva, dunque, dall'essere essi imprenditori
(o co-imprenditori) commerciali: la qualifica di imprenditore
commerciale (ove ne ricorrano i presupposti) spetta soltanto alla
societa', giacche' e' questa che "agisce" ("sotto una ragione
sociale": artt. 2292, comma 1, e 2314, comma 1, c.c.), deve essere
"iscritta nel registro delle imprese" (artt. 2296, 2297, 2315, 2317
c.c.), "acquista diritti e assume obbligazioni" (art. 2266 c.c.,
richiamato dall'art. 2293 c.c.), puo' essere titolare di diritti
reali, anche immobiliari (arg. ex art. 2659, comma 1, n. 1, c.c.),
ed e' "sul patrimonio sociale" che "i creditori della societa'
possono far valere i loro diritti" (art. 2267, comma 1, c.c.,
richiamato dall'art. 2293 c.c.), salva la responsabilita' personale,
illimitata e solidale, di tutti o di alcuni soci.
D'altro canto, ove si ammettesse - come sostiene parte della
dottrina - che anche (o soltanto) i soci illimitatamente responsabili
rivestono la qualita' di imprenditori commerciali, per il solo fatto
di essere soci di una societa' di persone esercente un'attivita'
commerciale, se ne dovrebbe inferire che essi sono assoggettabili a
fallimento, non solo quando la societa' versa in stato di insolvenza,
ma anche quando ciascuno si trova, per suo conto, in stato di
insolvenza, indipendentemente dalla dichiarazione di fallimento della
societa'; ma a simile conclusione (inevitabile, se fosse vera la
premessa) nessuno e' mai giunto, essendo, invece, pacifico che il
socio puo' si' fallire, indipendentemente dal fallimento della
societa' (com'e' previsto dall'art. 2288, comma 1, c.c.), ma soltanto
quando sussistano riguardo a lui solo i presupposti del fallimento,
ossia quando egli sia imprenditore commerciale, in quanto esercente,
per suo conto, un'impresa individuale, e si trovi in stato
d'insolvenza, ovvero quando sia socio illimitatamente responsabile di
altra societa', dichiarata fallita.
3.1.5. - La ratio del fallimento del socio illimitatamente
responsabile di societa' di persone deve, allora, rinvenirsi nella
opportunita', discrezionalmente valutata dal legislatore, di far
valere la responsabilita' illimitata e solidale del socio per le
obbligazioni sociali, e, quindi, di realizzare la garanzia,
costituita dal patrimonio personale del socio, con lo strumento,
ritenuto piu' idoneo, del fallimento e nell'ambito di un'unica
procedura fallimentare, a tutela sia dei creditori sociali sia dei
creditori particolari del socio.
3.2.1. - Per consolidata giurisprudenza, e' assoggettabile a
fallimento, ai sensi dell'art. 147, coniata 1, legge fallimentare,
anche il socio receduto, ancorche' sia decorso un anno dal recesso,
non trovando applicazione riguardo a lui l'art. 10, legge
fallimentare; unico limite e' che l'insolvenza della societa'
riguardi anche obbligazioni contratte dalla medesima societa' in
epoca anteriore al recesso (Cass. 6 luglio 1993, n. 7385,
fallimento, 1993, 1241; Cass. 17 ottobre 1986, n. 6087, fallimento,
1987, 572; Cass. 21 novembre 1983, n. 6934, fallimento, 1984, 1140;
Cass. 29 novembre 1978, n. 5642, dir. fall., 1979, II, 65; Cass. 4
ottobre 1978, n. 4399, dir. fall., 1979, II, 196; Cass. 30 marzo
1977, n. 1221, giust. civ., 1977, I, 905; Cass. 22 giugno 1972, n.
2069, dir. fall., 1973, II, 77; Cass. 27 gennaio 1962, n. 165, giust.
civ., 1962, I, 1783; app. Bologna 20 novembre 1993, gius, 1994, 118;
trib. Milano, 10 giugno 1993, foro it., 1995, I, 1679; app. Milano,
21 maggio 1985, fallimento, 1986, 55; trib. Napoli, 1 settembre 1984,
dir. fall., 1985, II, 613; trib. Genova 15 ottobre 1978, giur.
comm., 1980, II, 292).
3.2.2. - L'art. 10, legge fallimentare non e' stato ritenuto
applicabile neanche al socio che abbia ceduto la sua quota, sicche'
egli puo' essere dichiarato fallito (in conseguenza del fallimento
della societa') pure decorso l'anno dalla cessione, per le
obbligazioni contratte anteriormente a questa (trib. Ancona 7 ottobre
1991, dir. fall., 1992, II, 316).
3.2.3. - Quanto al socio defunto, e' opinione prevalente che non
puo' trovare applicazione l'art. 11, legge fallimentare, sicche' egli
e' assoggettabile a fallimento, ancorche' sia decorso un anno dalla
morte (trib. Catania, 21 giugno 1990, dir. fall., 1992, II, 1162).
3.2.4. - In ogni ipotesi di scioglimento del rapporto sociale
limitatamente ad un socio (recesso, esclusione, morte, cessione della
quota), il socio cessato (receduto, escluso, defunto, cedente)
continua ad essere assoggettabile a fallimento, in conseguenza del
fallimento della societa', posto che rispetto a lui continuano,
nonostante lo scioglimento del rapporto, a sussistere le condizioni,
richieste dall'art. 147, comma 1, legge fallimentare: a) la
responsabilita' illimitata per le obbligazioni sociali (perche' il
socio uscente o i suoi eredi, a norma dell'art. 2290, comma 1, c.c.,
"sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al
giorno in cui si verifica lo scioglimento"); b) il discendere tale
responsabilita' dal rapporto sociale, ossia dalla qualita' di socio.
Ne', a seguito della perdita della qualita' di socio, viene meno la
ratio, che giustifica il fallimento dell'ex socio: finche' sussiste
la responsabilita' illimitata per le obbligazioni sociali, permane
l'opportunita' che la garanzia, costituita dal patrimonio personale
del socio, sia realizzata secondo la disciplina del fallimento e
nell'ambito di un'unica procedura fallimentare.
L'art. 147, comma 1, c.c. non subordina, dunque, il fallimento del
socio illimitatamente responsabile alla sussistenza dell'attuale
qualita' di socio, al momento della dichiarazione di fallimento della
societa'.
3.2.3. - La medesima norma non pone alcun limite temporale
all'assoggettabilita' a fallimento dell'ex socio illimitatamente
responsabile.
Gli artt. 10 e 11, legge fallimentare, che, diversamente,
stabiliscono il termine di un anno dalla cessazione dell'impresa o
dalla morte per la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore
cessato o defunto, non sono applicabili al socio cessato o defunto,
giacche' si riferiscono espressamente al solo imprenditore
individuale e, come si e' detto, deve negarsi che - nel nostro
diritto - il socio illimitatamente responsabile sia, per cio' solo,
imprenditore.
Nemmeno puo' ipotizzarsi una applicazione analogica di dette norme,
atteso che l'analogia puo' ammettersi solo nel caso di una lacuna
normativa, laddove la fattispecie non sia regolata da alcuna norma,
mentre nel caso dell'ex socio la norma esiste ed e', appunto, quella
dell'art. 147, comma 1, legge fallimentare, la quale disciplina la
fattispecie, stabilendo l'assoggettamento a fallimento dell'ex socio
sine die, sempreche' vi siano obbligazioni sociali anteriori allo
scioglimento del rapporto, rimaste insoddisfatte, e fino a che non
sia esaurita la procedura fallimentare relativa alla societa' (Cass.
29 novembre 1978, n. 5642, cit.; Cass. 30 marzo 1977, n. 1221, cit.;
app. Milano, 21 maggio 1985, cit.).
4. - La questione di costituzionalita' dell'art. 147, comma 1,
legge fallimentare.
4.1. - Da quanto innanzi emerge la disparita' di trattamento fra
l'imprenditore individuale cessato o defunto ed il socio
illimitatamente responsabile di societa' di persone cessato (perche'
e' receduto, e' stato escluso o ha ceduto la sua quota) o defunto: il
primo puo' essere dichiarato fallito solo nel termine di un anno
dalla cessazione dell'impresa o dalla morte; il secondo puo' essere
dichiarato fallito (in conseguenza del fallimento della societa')
senza limite di tempo (sempreche', pero', sussistano obbligazioni
sociali, di cui debba rispondere, e finche' non sia chiusa la
procedura fallimentare relativa alla societa').
4.2. - La situazione dell'uno e quella dell'altro presentano i
seguenti tratti comuni:
a) l'esercizio di un'impresa commerciale o, quanto meno, la
partecipazione alla costituzione di un'organizzazione avente per
scopo l'esercizio di un'impresa commerciale;
b) la responsabilita' illimitata per le obbligazioni conseguenti;
c) la cessazione dell'esercizio o della partecipazione
all'esercizio dell'impresa commerciale;
d) il permanere della responsabilita' illimitata per le
obbligazioni inerenti all'impresa commerciale.
Per entrambi, imprenditore individuale e socio illimitatamente
responsabile, la ratio, che giustifica il permanere
dell'assoggettabilita' a fallimento, sta nell'opportunita' di
utilizzare lo strumento del fallimento, pur dopo la cessazione
dell'esercizio o della partecipazione all'esercizio, per la
realizzazione della garanzia, costituita dal patrimonio
dell'imprenditore o del socio, cessato o defunto.
Per entrambi, tuttavia, pare ugualmente opportuno che
l'assoggettabilita' a fallimento sia limitata nel tempo.
In dottrina, infatti, si e' osservato che la finalita' degli artt.
10 e 11, legge fallimentare e' quella di evitare che la soggezione al
fallimento si protragga indefinitamente nel tempo, una volta che sia
venuta meno la condizione personale fonte di obbligazioni, per il cui
mancato soddisfacimento puo' essere dichiarato il fallimento; e che
la stessa esigenza si pone anche per il socio illimitatamente
responsabile.
4.3. - Le due situazioni a confronto presentano, invece, i seguenti
elementi di differenziazione:
a) l'essere l'impresa esercitata in forma individuale, e, quindi,
in modo solitario, nell'un caso, e in forma collettiva, ossia con
l'altrui concorso, nell'altro caso;
b) il non avere il socio la qualita' formale di imprenditore
commerciale;
c) il permanere dell'impresa, dopo lo scioglimento del rapporto
sociale limitatamente al socio, a fronte del venir meno dell'impresa,
dopo la cessazione dell'esercizio da parte dell'imprenditore
individuale o la morte di questo.
Tali elementi, tuttavia, non sembrano determinanti ai fini del
trattamento da farsi all'uno e all'altro soggetto, in quanto non
toccano l'opportunita' o meno che l'assoggettabilita' a fallimento
abbia un termine.
In particolare, poi, va rilevato che, anche nel caso di
imprenditore individuale, puo' aversi continuazione dell'impresa dopo
il ritiro dal commercio o la morte dell'imprenditore, come quando la
cessazione dell'esercizio consegua alla cessione dell'azienda a un
terzo, che prosegua la gestione (con conseguente assunzione di'
responsabilita' illimitata per i debiti inerenti all'esercizio
dell'azienda ceduta, purche' risultanti dai libri contabili
obbligatori, ex art. 2560, comma 2, c.c.), ovvero quando l'erede
subentri nell'esercizio dell'impresa (arg. ex artt. 320, comma 5,
371, comma 1, n. 3, e comma 2, 425 c.c.): simili evenienze sono del
tutto irrilevanti ai fini dell'applicazione degli artt. 10 e 11,
legge fallimentare, perche' sopravviva o meno l'impresa al ritiro dal
commercio o alla morte dell'imprenditore, da tali eventi comincia,
comunque, a decorrere il termine annuale, entro il quale soltanto
puo' essere dichiarato il fallimento.
4.4. - Sorge, dunque, il dubbio se sia giustificabile, secondo il
criterio della ragionevolezza, la disparita' di trattamento, innanzi
evidenziata, o se non violi il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 della Costituzione la norma che impone la dichiarazione
di fallimento del socio cessato o defunto senza alcun limite di
tempo, a differenza di quanto prevedono gli artt. 10 e 11, legge
fallimentare per l'imprenditore individuale cessato o defunto.
4.5. - Alla stregua delle considerazioni svolte, reputa il collegio
che, per quanto attiene alla controversia in esame, non e'
manifestamente infondata, con riferimento all'art. 3, comma 1, Cost.,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 147, comma 1,
legge fallimentare, in relazione all'art. 11, comma 1, legge
fallimentare, nella parte in cui prevede che la sentenza che dichiara
il fallimento della societa' con soci a responsabilita' illimitata
produce il fallimento anche del socio (illimitatamente responsabile)
defunto, pur dopo che sia decorso un anno dalla morte.
Il dies a quo va individuato nella data del decesso, e non in
quella dell'iscrizione dell'evento nel registro delle imprese, atteso
che, secondo la giurisprudenza, la morte del socio e' opponibile ai
terzi indipendentente dalla conoscenza o dalla conoscibilita' del
fatto, per cui in nessun caso gli eredi rispondono delle obbligazioni
sociali successive allo scioglimento del rapporto sociale (Cass. 16
giugno 1978, n. 2987, giur. comm., 1978, Il, 631).
4.6. - La questione di costituzionalita' e' rilevante, ai fini
della decisione della causa de qua, atteso che il socio
accomandatario Mauro Tommassini e' stato dichiarato fallito, ai sensi
dell'art. 147, comma 1, legge fallimentare, quando era gia'
trascorso un anno dalla data della sua morte, sicche'
dall'applicabilita' o meno della norma, nella sua attuale
formulazione, puo' derivare il rigetto ovvero l'accoglimento
dell'opposizione ex art. 18 legge fallimentare.
4.7. - La questione va sollevata d'ufficio e rimessa al giudice
delle leggi.
Va, quindi, disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale e sospeso il giudizio in corso.
Vanno, altresi', date le ulteriori disposizioni previste dall'art.
23, legge 11 marzo 1953, n. 87.